Sentencia Penal Nº 128/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 32/2014 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 128/15

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

D. JESÚS MARTINEZ ABAD

MAGISTRADOS:

DÑA. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Dº. LUIS DURBAN SICILIA

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JUZGADO:INSTRUCCIÓN NUM. TRES DE ALMERÍA

D. PREVIAS:4435/2012

P .ABREV :163/2013

ROLLO SALA: 32/2014

En la ciudad de Almería, a 15 de Abril de 2015

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº Tres de Almería, seguida por delito de apropiación indebida, contra el acusado Jeronimo nacido en Iznalloz (Granada) el día NUM000 /1968 hijo de Sebastián y de Estibaliz provisto de DNI núm. NUM001 con domicilio en CALLE000 Nº NUM002 NUM003 NUM003 de Almería, sin antecedentes penales, con declaración de solvencia parcial, en libertad por esta causa, representado por el Procurador Dª. Eva María Guzmán Martínez y defendido por el Letrado Dª. Carmen Cieza Rentería, siendo parte el Ministerio Fiscal y en ejercicio de la Acusación Particular Dª. Camino , representada por el Procurador de los Tribunales Dª. Noelia Guirado Almécija bajo la dirección del Letrado D. Jesús Marín Durbán-García.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada DÑA. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de querella interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Noelia Guirado Almécija en nombre y representación de Dª. Camino . Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y la Acusación Particular que solicitaron la apertura del Juicio Oral y formularon acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 9 y 15 de Abril de 2015 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusador particular, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.1 6º y en relación con el artículo 74 del Código Penal y reputando responsable del mismo en concepto de autor ( artículo 28.1 C.P .) a referida acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 9 meses a razón de 12 euros de cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 C.P ., y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo conforme al artículo 56 del C.P . y costas. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la perjudicada en la cantidad total de 23.900 euros, ello con aplicación del interés legal conforme al artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 y ss. del Código Penal y un delito de estafa del art. 248 del Código Penal con el agravante de haberse cometido abuso de las relaciones personales entre víctima y defraudador aprovechando su credibilidad profesional ( artículo 250.1.6 del Código Penal ) y reputando responsable del mismo en concepto de autor a referido acusado interesó se le impusiera la pena de tres años de prisión, más la restitución pecuniaria del dinero apropiado a la perjudicada de 23.900 € y al pago de costas.

CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones también definitivas solicitó la condena de su patrocinado por un delito de estafa básico concurriendo las atenuantes de arrepentimiento del art 21.4 cp y si consignara la de reparación del daño la aplicación de la atenuante del art 21.5 cp correspondiendo le una pena de 6 meses de prisión

ÚNICO.- Probado y así se declara los siguientes hechos

El acusado, Jeronimo , con DNI nº NUM001 y sin antecedentes penales, en su condición de Abogado ejercitando la asesoría jurídica fiscal y contable de la empresa EL PALADAR DE AGUADULCE S.L., desde fecha no concretada, pero, en todo caso con anterioridad al mes de julio de 2010, sociedad con domicilio social en Calle Rivera de la localidad de Aguadulce-Roquetas de Mar (Almería) y cuya administradora única es Camino , le fue encomendada por ésta la gestión de diversos abonos, en concreto:

- En fecha 15 de Julio de 2010 se le hizo entrega de la cantidad de 12000 euros en efectivo al objeto de ser destinada dicha cantidad al abono de una deuda con la Agencia Tributaria.

- En fecha 4 de Noviembre de 2011 se le realizó una transferencia bancaria de 3500 euros con la finalidad de destinar dicha cantidad a constituir una fianza en la Agencia Tributaria para participar en una subasta de viviendas.

- En fecha 7 de diciembre de 2001 se le realizó una transferencia bancaria de 3150 euros con la misma finalidad referida anteriormente y

- En fecha 23 de marzo de 2012 se le realizó una transferencia bancaria por importe de 5250 euros con la finalidad de cancelar un embargo a favor de la Agencia Tributaria sobre el vehículo matrícula ....RRR , siendo así que el acusado con claro ánimo de ilícito enriquecimiento se apoderó en su propio beneficio de todas las cantidades referidas sin destinarlas a la finalidad acordada, ascendiendo la cantidad total defraudada a 23.900 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículo 252 en relacion con el art 250.1 6 ª, y 74 del Código Penal , pues así resulta de la valoración de la prueba realizada conforme a lo dispuesto en los artículos 741 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , apreciando por ello la Sala, según conciencia y conforme a las reglas del criterio racional, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. En cambio, y como después también se dirá, no se aprecian méritos suficientes para considerar probados los delitos de estafa basicapor los que la defensa califica.

Verdaderamente no siempre es fácil trazar la distinción que existe entre los delitos defraudatorios, esto es, aquellos en los que la acción del sujeto está presidida por el puro engaño, entendido como el ardid o artificio desplegado al objeto de inducir a error a otro a realizar una acción en su propio perjuicio pero en beneficio del artífice del engaño o de un tercero, de los delitos meramente apropiatorios, en los que no existe un engaño precedente propiamente dicho sino, simplemente, un mera apropiación de aquello que no le pertenece, para lo cual la acción podrá consistir desde las más rústicas o elementales formas de apoderamiento físico hasta las mas complejas y sofisticadas fruto incluso de la llamada ingeniería financiera, pero en todas ellas el elemento que está presente es el concepto de deslealtad o de abuso de confianza . Por este motivo, en los casos ahora enjuiciados, se observa en el acusado la misma conducta de deslealtad en la apropiación, caracterizada por el simple acto de hacerse suyo lo que no lo era, y concretamente quedarse con una parte del dinero que había recibido como empleado de la empresa para la que trabajaba.

De este modo, en el presente caso, concurren todos y cada uno de los presupuestos exigidos por el tipo delictivo previsto en el artículo 252 del C.P . el cual se asienta en: a) Una inicial posesión legítima del dinero que el sujeto activo tuviera a titulo de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; b) Un acto de apropiación o de disposición de lo recibido, dándole o aplicándolo a un destino distinto de aquél por el que se recibió; y c) El propósito de lucrarse, bien sea incorporando el dinero a su patrimonio o bien obteniendo de ello cualquier ventaja o beneficio, puesto que las dos modalidades comisivas descritas en el tipo, e integradas por los verbos 'apropiarse' o 'distraer', comprenden, según la STS 26 de febrero de 1998 , tanto la apropiación en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena en el patrimonio del que obra con animo de lucro, como la gestión fraudulenta en la que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo delictivo la concurrencia del 'animus rem sibi habendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona o, por decirlo de otro modo, el que consiste en saber lo que se hace y querer lo que se sabe. De un modo más preciso, en relación a esta última modalidad del delito de apropiación, la STS de 7 de diciembre de 2001 precisa que en éste caso ' la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto' con lo que 'el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero'.

Con ello se excluye en elcaso enjuiciado la calificación apuntada por la defensa, puesto que lo que caracteriza a la estafa es precisamente el 'engaño' mientras que en la apropiación tiene su raíz en el concepto de 'abuso de confianza ' ( STS de 3 de mayo y 29 de julio de 2000 ) criterio que reitera la STS de 14 de enero de 2003 cuando precisa que el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, al igual que no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida, lo que sin duda supone una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico.

Consta así que el ahora acusado, en su condición de Abogado ejercitando la asesoría jurídica fiscal y contable de la empresa EL PALADAR DE AGUADULCE S.L.,se apoderó en su propio beneficio de todas las cantidades referidas en el relato de hechos probados y que le habían sido entregadas para pagos a la Agencia Tributaria, sin destinarlas a la finalidad acordada, ascendiendo la cantidad total defraudada a 23.900 euros. Hecho reconocido por el propio acusado.

Por lo tanto, en todas estas operaciones el acusado se apropió, deslealmente y abusando de la confianza depositada en él por la empresa para la que trabajaba, de aquellas cantidades, aunque el perjuicio, como después se dirá al determinar la responsabilidad civil derivada del delito, ascienda a diferente cuantía.

Por último concurre la continuidad delictiva debido a los plurales y separados actos de apropiación, puesto que se aprecia un dolo unitario que revela una unidad de resolución y propósito que precisamente motiva la pluralidad de acciones comisivas subsumibles en el mismo tipo penal, con homogeneidad del modus operandi, lo que permite incardinar la conducta enjuiciada en el artículo 74 del C.P

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Jeronimo de conformidad con lo ordenado en el art. 28 del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución.

TERCERO.- En la ejecución de dicho delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En primer lugar la de reconocimiento de los hechos alegada art 21.4 Cp , no puede ser acogida pues como señala la STS de 22.10.2010 , 'El fundamento de la atenuación no se asienta en el factor subjetivo de pesar o contrición sino en el dato objetivo de la realización de actos efectivos de colaboración con la justicia, facilitando la investigación del delito y descubrimiento y castigo de los culpables ( S.T.S. núm. 613 de 1-6-2006 ; núm. 145 de 28-2-2007 ; núm. 550 de 18-6-2007 y núm. 889 de 24 - 10- 2007 ; núm. 738 de 8-7-2009 ).

En la expresión 'dirigir el procedimiento contra el culpable' debe entenderse en el sentido de que las diligencias policiales deben incluirse dentro del término procedimiento, dado que forman parte de él y de no interpretarse de este modo perdería su razón de ser la atenuación. El término 'dirigir' debe entenderse en el sentido de poseer datos suficientes para poder identificar al autor del hecho, de ahí que la atenuación tendrá virtualidad cuando la identidad del autor del hecho delictivo se desconozca y dicho autor lo haga saber a las autoridades encargadas de la investigación, como decimos, todavía ignorantes de la autoría del delito ( S.T.S. núm. 164 de 22-2-2006 ; núm. 1009 de 18-10-2006 ; núm. 1057 de 3-11-2006 ; núm. 1071 de 8-11 - 2006 ; núm. 1145 de 23-11-2006 ; núm. 1168 de 29-11-2006 ; núm. 159 de 21-2-2007 ; núm. 179 de 7-3-2007 y núm. 544 de 21 - 6-2007 ).

Otra de las notas que conviene destacar por venir al caso es la necesidad de que la confesión sea veraz, esto es, se trata de una declaración sincera, que en lo esencial se atribuya el confesante, sin propósito exculpatorio, la materialización de los hechos investigados ( S.T.S. núm. 1421 de 14-11-2005 ; núm. 79 de 7-2-2007 y núm. 550 de 18-6-2007 )'. En el presente caso el acusado reconoció no haber devuelto ciertas cantidades, pero lo hizo en Instrucción, tras las denuncias y la querella presentadas contra el, por lo que en cualquier caso el procedimiento estaba iniciado, careciendo de eficacia atenuatoria la admisión realizada por el acusado.

En segundo lugar plantea la concurrencia de reparación del daño al amparo del art 21.5 cp , que también se ha de rechazar pues en todo caso se planteo como condicional, en caso de que satisficiera las cantidades por responsabilidad civil.

En aras a individualizar la pena de conformidad con el art 66 Cp y tratándose de un delito del art 252 en relación con el art 250.1 6 del mismo cuerpo legal la pena a imponer oscilaría entre 1-6 años de prisión y aplicando el art 74 Cp , por tratarse de un delito continuado, la pena mínima a imponer seria la de 3 años y 6 meses de prisión, la misma solicitada por el Ministerio Fiscal que este Tribunal acoge, debiendo asímismo imponerse la pena de 9 meses de multa a razón de 12 euros/dia con arresto subsidiario en caso de impago .

CUARTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales. En consecuencia procede condenar al acusado al pago de la cantidad de 23.900 euros mas intereses legales .

VISTOS además de los citados, los artículos 1 , 2 , 3 , 5 , 10 , 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Jeronimo como autor de un delito continuado de apropiación indebida agravado a la pena de tres años y seis meses de prisión, multa de nueve meses a razón de 12 euros/dia con arresto subsidiario en caso de impago y que indemnice a Camino en la cantidad de 23.900 euros mas intereses legales y asímismo al pago de costas.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.