Sentencia Penal Nº 128/2015, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 82/2015 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL DE MALAGA SECC. N.7 de MELILLA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Domicilio: EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA

Telf: 952698926/27

Fax: 952698932

Modelo:SE0200

N.I.G.:52001 41 2 2010 1011359

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000082 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MELILLA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000080 /2014

RECURRENTE: Narciso

Procurador/a: JOSE LUIS YBANCOS TORRES

Letrado/a: RACHID MOHAMED HAMMU

RECURRIDO/A: FISCALIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL - MELILLA, Rogelio

Procurador/a: , MARIA CONCEPCION SUAREZ MORAN

Letrado/a: , MARIA JOSE AGUILAR SILVETI

SENTENCIA Nº 128/15

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. FEDERICO MORALES GONZALEZ

MAGISTRADOS:

D. MARIANO SANTOS PEÑALVER

D. JUAN RAFAEL BENITEZ YÉBENES

En la Ciudad de Melilla, a dieciséis de diciembre de dos mil quince.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede permanente en Melilla, constituida a este efecto por los Magistrados anteriormente expresados, ha visto, los autos deJuicio Oral nº 80/14, dimanantes del Juzgado de lo Penal nº Dos de esta Ciudad, en virtud de Recurso de Apelación(Rollo nº 82/15), contra la Sentencia pronunciada por la precitada instancia judicial con fecha siete de abril de dos mil quince ; siendoPonente el Ilmo. Sr. D. MARIANO SANTOS PEÑALVER.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

SEGUNDO.-La referida sentencia, dictada el día dieciséis de febrero de dos mil quince, contiene en su Fallo los siguientes pronunciamientos dispositivos:

'Que debo CONDENAR y CONDENO a Narciso como autor criminalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, de un delito continuado de calumnias previsto en el artículo 205 y 206 del CP en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal , a la pena de veinticuatro meses de multa a una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria legal en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa impagadas, cuya operación aritmética realizará el Secretario Judicial del SCEJ mediante Decreto y conforme al artículo 53 del CP , con expresa condena en costas.

En concepto de responsabilidad civil Narciso indemnizará por daños morales a Rogelio en la cantidad de 18.000 euros incrementado con los intereses legales del artículo 576 de la LEC .'.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia se interpuso por medio de escrito, en tiempo y forma, Recurso de Apelación por el Procurador de los Tribunales D. Jose Luis Ybancos Torres, actuando en nombre y representación de Narciso asistido por el Letrado D. Rachid Mohamed Hammu, así como el Ministerio Fiscal quienes efectuaron en sus escritos las alegaciones que estimaron oportunas en defensa de los intereses de sus representados, y que aquí se tienen por reproducidas, y en el que terminó suplicando al Juzgado para con esta Sala el dictado de nueva sentencia por la que se revoque la recurrida, procediéndose a la libre absolución del acusado de todas las pretensiones que le fueron imputadas a su representado en esa causa, solicitando el Procurador la práctica de medios de prueba testifical y documental, siendo denegadas mediante resolución de fecha 18/11/15.

CUARTO.-Admitida la apelación, se dio traslado a las demás partes a efectos de impugnación o adhesión al recurso, en cuyo trámite la representación procesal de Rogelio la Procuradora Concepción Suarez Morán, y el Ministerio Fiscal impugnaron el presentado por el Procurador Jose Luis Ybancos, interesando la desestimación el mismo y solicitando se confirmación de la Sentencia recurrida.

Se admiten los que con tal carácter contiene la sentencia objeto de la presente alzada, y que son del siguiente tenor:

«El día 26 de marzo de 2010 Narciso ' Nota ' durante la celebración de un pleno de la asamblea de la ciudad autónoma de Melilla, en presencia de todos sus miembros y de los medios de comunicación, con la intención manifiesta de desacreditar al Sr. Rogelio ,vicepresidente Primero del Gobierno de la ciudad Autónoma de Melilla, con temeridad manifiesta en sus declaraciones le dijo a voz en grito: 'Sr. Rogelio , es usted el que tiene que estar preocupado, es a usted al que investigan','si, por narcotráfico, por narcotráfico', en alusión a las diligencias previas nº 1780/03 (operación 'saco') que se seguían en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Melilla, motivo por el que fue expulsado del pleno.

El día 5 de abril de 2010, Narciso ' Nota ' acudió al programa de televisión de la cadena local 'Cablemel' denominado 'lo que queda de día', y en alusión a preguntas del entrevistador sobre lo referido en el citado pleno, con temerario desprecio hacia la verdad y con la única intencionalidad de perjudicar o menoscabar la honorabilidad del Sr. Rogelio manifestó al respecto: 'Yo no creo que lse haya dicho nada que lo le hayan dicho los medios de comunicación más importantes de este país, como el País, en el año 2005, y que todos los ciudadanos españoles tuvieron la oportunidad de ver', ' yo le digo claramente que si hay alguién que tiene que estar preocupado es él, que él si ha sido investigado en procesos oscuros en los que tenían que ver con el blanqueo de dinero y personas que intervienen en nuestra ciudad, a veces en expresiones escandalosas como el narcotráfico, y lo digo claramente en conversaciones que ha mantenido. Él no se sorprende porque sabe que no se tiene que sorprender porque eso es parte de una instrucción de un proceso que fue noticia en el año 2005, ni siquiera ahora en el 2011'».

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que condena al acusado como autor criminalmente responsable de un delito de calumnias, se alza en apelación su representación quien insta la declaración de nulidad del juicio celebrado por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, al derecho a la tutela judicial efectiva y a la utilización de los medios de prueba pertinentes, todo ello con base en la denegación por el Juez 'a quo' de la prueba testifical y documental propuesta, lo que supone la quiebra de su derecho a valerse de las pruebas consideradas necesarias para la debida defensa de sus derechos e intereses legítimos y provoca una situación de real y efectiva indefensión. En segundo lugar, denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva de la sentencia respecto del pronunciamiento desestimatorio de la extinción de la responsabilidad criminal por prescripción. Y, en por último, postula un pronunciamiento absolutorio en base a una doble argumentación, error en la valoración de las pruebas e infracción en la aplicación de los artículos 205 y 208 del Código Penal . En escrito presentado dentro del plazo para recurrir la defensa del acusado amplia los motivos del recurso y alega quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la resolución recurrida respecto de la penalidad impuesta y de la indemnización fijada en concepto de la responsabilidad civil. En base a los argumentos expuestos termina solicitando, de manera poco afortunada, la anulación de la sentencia, o bien el dictado de una sentencia absolutoria, o bien el dictado de una sentencia condenatoria con arreglo a lo formulado en su recurso y-debe entenderse- la fijación de la penalidad acorde al principio de proporcionalidad de las penas, así como la atemperación de la responsabilidad civil conforme a las pautas expuestas en su escrito de apelación.

Razones de estudio sistemático del recurso exigen el examen previo del primer motivo cuya estimación, como cuestión de orden público procesal, impediría el enjuiciamiento de la presente causa y dará lugar a dejar imprejuzgados los restantes alegados.

Como se ha dicho, el recurso del acusado solicita la nulidad-aun cuando con técnica defectuosa, pues tras la invocación de los motivos correspondientes habla de anulación y no fija el efecto propio de la misma- por entender vulnerado su derecho a la práctica de la prueba, con la denegación de la testifical y documental solicitada.

Evidente la interrelación entre el derecho reconocido en el artículo 24 número 1º de la Constitución y la prueba, la denegación de ésta en determinadas circunstancias puede traducirse en lesión de aquél derecho fundamental, como así sucede cuando la denegación de la prueba lleve consigue un perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado y su derecho de defensa.

Ahora bien, como reiteradamente ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, el derecho a la prueba no es un derecho incondicional y absoluto, sino modulado por la pertinencia y necesidad, y que la indefensión constitucionalmente prescrita es una noción de contenido material, lo que exige, con relación a la cuestión que nos ocupa de denegación de la prueba, que la inejecución de la inadmitida conlleve un perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado y su derecho de defensa. Esto requiere que quien invoque la vulneración del derecho no haya provocado con su conducta procesal de indigencia o pasividad la inejecución de la prueba, y, además, que argumente la influencia denegatoria en el resultado del proceso, debiendo justificar el reclamante la influencia de la prueba indebidamente denegada en la decisión final ya que sólo podrá apreciarse el menoscabo efectivo cuando de haberse practicado la prueba el resultado hubiese sido distinto.

Es pues necesario para que la denegación de la prueba transcienda al derecho de defensa la concurrencia de una serie de requisitos formales y materiales o de fondo.

En cuanto a los primeros, la doctrina del Tribunal Constitucional, por todas, sentencia de 14 de enero de 2004 , establece que dada su configuración legal se exige que haya sido propuesta por la parte de acuerdo con las previsiones de la Ley procesal, es decir en tiempo oportuno y de forma legal, y en segundo lugar, que sea pertinente, lo que conlleva a su vez la necesidad de la prueba, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia, y la posibilidad de la misma, entendida como razonablemente viable o practicable, pues sólo a ella se refiere el artículo 24 número 2º de la Constitución . Respecto a los segundos, se requiere que su falta de realización ocasione indefensión a la parte que propuso como propia la prueba. Lo que supone según el Tribunal Constitucional que se acredite que tal denegación puedo tener una influencia en el fallo, interpretada en todo caso en clave de probabilidad que no de certeza. Aptitud de la prueba denegada con relación al fondo del asunto que da lugar a la indefensión que proscribe la Constitución, indefensión que debe ser material y no simplemente formal.

SEGUNDO.- Examinadas las actuaciones y la grabación audiovisual se constata como se dijo en el Auto de 18 de Noviembre de 2015, que resolvió sobre la admisión de pruebas a practicar en esta alzada que la representación del condenado ahora recurrente propuso en tiempo y forma la testifical de determinados testigos que fue inadmitida por el Juzgador de Instancia en el Auto de admisión de pruebas y señalamiento a juicio oral dictado conforme a lo dispuesto en el artículo 785 de la LECrim . Reproducida la petición por la parte al inicio las sesiones del juicio oral, fue nuevamente denegada formulándose por el proponente la oportuna protesta. Petición de proposición de prueba que se reprodujo en esta alzada junto a la de nulidad de la sentencia por su indebida inadmisión.

A la vista de los antecedentes expuestos puede afirmarse que desde un punto de vista procedimental el recurrente ha cumplido los requisitos formales de proposición de la prueba y la reclamación oportuna ante el mantenimiento de la negativa.

Resta verificar si se está ante prueba innecesaria, o si, por el contrario, se está en presencia de prueba que puede alterar el resultado final.

Como se dijo, consolidada doctrina constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes reconocido en el artículo 24 número 2 de la Constitución , declara que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional únicamente cubre aquellos supuestos en los que la irregularidad u omisión genera una indefensión material y no meramente formal.

Esta indefensión material se concreta por una parte, en la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra, en la posibilidad de incidencia favorable de la prueba en la estimación de las pretensiones de la parte afectada.

En el caso que nos ocupa las pruebas denegadas son la testifical del autor del reportaje de prensa y del jefe de la unidad policial encargada de la investigación, o de terceras personas que efectuaron, según la parte recurrente, manifestaciones reflejadas en medios de comunicación. Así como la documental relativa a la investigación de la sociedad Servicio Financiero de Melilla S.L., y las relaciones del querellante con dicha mercantil.

En principio, parece razonable la posible relevancia de la prueba denegada para la adecuada decisión de la cuestión objeto de la presente causa, que exige determinar como ya se dijo en el Auto dictado por este Tribunal, Auto 265/11, Rollo 108/11, de fecha 17 de junio de 2011 , si el querellado-hoy recurrente- 'ignoraba y carecía de la posibilidad razonable o al menos exigible con arreglo a una normal diligencia que el querellante nunca fue objeto de investigación por razón de su posible participación en el hecho delictivo de blanqueo de capitales que se estaba investigando las fuerzas policiales, y al que era ajeno. O si, por el contrario, tenía conocimiento de la falsedad de sus afirmaciones'.

En definitiva, la necesidad de admitir las pruebas denegadas deriva de su directa relación con el hecho objeto del proceso y su posible influencia en el sentido del fallo de la sentencia a dictar.

TERCERO.-Como se anticipó, se opta por el pronunciamiento anulatorio de la sentencia, en vez de la práctica en esta alzada de la prueba indebidamente denegada, por exigencias del derecho de acceso efectivo a los recursos consagrado en el articulo 14 número 5º del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos , conforme al cual 'toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley'. Pues de practicarse la prueba en esta alzada quedaría gravemente comprometido el derecho a los recursos, en cuanto convertiría a este órgano jurisdiccional en órgano de primera instancia al proceder a la valoración directa de la prueba sin posibilidad de revisión, lo que en definitiva supondría una verdadera suplantación de funciones.

De otro lado, como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 2 del 10 de junio de 2015 , 'una división de la prueba ordenada a la formación de la convicción judicial podría conducir a situaciones irresolubles procesalmente. Piénsese, por ejemplo, que escuchado el testigo por el Tribunal 'ad quem' (en un caso como el presente) su testimonio, sin haber presenciado el resto de las pruebas practicadas en el juicio de primera instancia, merece toda la credibilidad del mismo, siendo así que la sentencia condenatoria dictada por el Juez 'a quo', que no ha presenciado la declaración del testigo que ha depuesto en sede de apelación, se ha basado en la total credibilidad que éste ha otorgado a la declaración del denunciante y del testigo o testigos que depusieron en el acto del juicio verbal de faltas. De otra parte, en un caso como éste la eventual sentencia que dictara el Tribunal 'ad quem', caso de ser revocatoria, significaría que habría prescindido a los efectos de formar su convicción de pruebas respecto de las que ha carecido de toda inmediación, pero cuyo valor probatorio ha soslayado en virtud de la credibilidad que le hubiese podido merecer la declaración del testigo que depuso en sede de apelación'.

Criterio que es de plena aplicación al caso de autos, dada la trascendencia de la prueba indebidamente denegada, tanto por su extensión, afecta a tres testigos y a numerosa documental, como por la conexión directa de la prueba con el resultado del pronunciamiento a dictar.

Por todo ello, petición de la parte de anulación tiene fundamento en lo dispuesto en el artículo 238 número 3º, en relación con el artículo 240 apartado 1º, ambos de la LOPJ .

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en

función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

Queestimando como estimamosel recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Jose Luis Ybancos, en nombre y representación de Narciso y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 07/04/15, dictada en los autos de Juicio Oral nº 80/14 pronunciada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Ciudad , debemos declarar y declaramos lanulidad del acto del juiciode primera instancia , retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a su celebración al objeto de que se proceda a nueva convocatoria del mismo con admisión de todas las pruebas testificales y documentales solicitadas por la defensa, revocar y revocamos la sentencia apelada, sin necesidad de cambio de Juzgador, con declaración de oficio de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese a las partes la presente Resolución, previniéndoles que, contra ella, no cabe Recurso Ordinario alguno y, en su momento, devuélvase el Expediente al Juzgado de su procedencia, junto con testimonio de la presente, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta Sentencia, de la que se obtendrá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. MARIANOSANTOS PEÑALVER, en audiencia pública en el mismo día de su firma.CERTIFICO.- La Secretaria.-