Sentencia Penal Nº 128/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1204/2015 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

L 914934564

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0021765

251658240

Rollo de Apelación nº 1204-2015 RAA

Juicio Oral nº 343/2014

Juzgado de lo Penal nº25 de Madrid

SENTENCIA

Nº 128 / 2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. José Luis Sánchez Trujillano

D. Manuel Regalado Valdés

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 16 de marzo de 2016

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 1204/2015 contra la Sentencia de fecha 27 de marzo de 2015 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 343/2014, interpuesto por la representación de don Isidro , siendo parte apelada el Minsiterio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 27 de marzo de 2015 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

'El día 2 de marzo de 2013, aproximadamente sobre las 3,30 horas , en la calle Espoz y Min de Madrid, Isidro , nacido el NUM000 -1991 en Túnez, con NOI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, sin residencia legal en España, puesto de común y previo acuerdo con Juan Pablo , se acercaron a Romualdo , y tras hablar una momento con él, y después de golpearle en la pierna con la finalidad de distraerle, Isidro cogió la cartera que Romualdo llevab en un bolsillo, y al percatarse éste de lo sucedido sujetó y forcejeó con él, propinándole un golpe en la cara Juan Pablo , que provocó la caida al suelo de Romualdo , tras lo cual Isidro entregó la cartera a Juan Pablo , emprendiendo ambos la huida al darse cuenta de la presencia de agentes de la Policia Nacional en el lugar.

Juan Pablo y Isidro fueron detenidos inmediatamente, recuperándose la cartera de Romualdo , que contenía documentación, tarjetas bancarias y 150 euros.

Como consecuencia de estos hechos, Romualdo sufrió lesiones consistentes en hematoma en el párpado inferior del ojo izquierdo, derrame hemorrágico conjuntival y erosión en el hombro, precisando para su sanidad únicamente de primera asistencia facultativa, tardando en curar dos días, sin incapacidad para sus ocupaciones habituales y sin secuelas. Romualdo no reclama indemnización.

Juan Pablo fue condenado por estos hechos el 5 de julio de 2013, imponiéndole, por el delito de robo con violencia , la pena de 1 año de prisión y accesorias, y por la falta de lesiones, la pena de un mes de multa a razón de una cuota diaria de 4 euros'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Isidro como autor responsable criminalemnte de un delito de robo con violencia en grado de tentativa prevenido en los artículos 237 y 242.1 en relación con lo determinado por los artículos 16 y 62 y una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, imponiéndole por el delito de robo con violenbcia, la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabnilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena privativa de libertad, conforme determina el artículo 56.2 del C.P ., y por la falta de lesiones, a la pena de un mes multa a razón de una cuota diaria de 4 euros, con aplicación subsidiaria de lo establecido en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago y con expresa imposición de las costas procesales'.

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Isidro se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.-Interpone recurso de apelación don Isidro alegando error en la valoración de la prueba y tras invocar doctrina del Tribunal Constitucional en cuanto al contenido revisorio del recurso de apelación, considera que no ha quedado suficientemente acreditado que el acusado fuera el autor de los hechos por el que ha sido condenado, que no ha quedado acreditado que don Isidro haya sido autor del delito ni de la falta por el que ha sido condenado, afirmando que los agentes que declararon en el acto del juicio oral incurren en múltiples contradicciones, pero todos coinciden en que el acusado no utilizó la fuerza sino que hizo la acción al descuido, sin emplear fuerza, y que la víctima en la declaración como prueba preconstituida leída en el acto del plenario, no recuerda si la persona que le golpeó es la persona de color, y que tampoco puede describir ni las personas que se le acercaron, ya que lo que recuerda es porque se lo ha contado la policía, afirmando el recurrente que esta declaración, y sobre todo la última frase, pone de manifiesto que solo recuerda lo que le contó la policía, y por ello considera que no existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que asiste al acusado.

En segundo lugar se alega vulneración de precepto constitucional, en concreto, el artículo 24,1 de la Constitución por inaplicación del principio de presunción de inocencia, y afirma que no ha quedado acreditado que el acusado fuera autor del delito de robo con violencia en grado de tentativa y una falta de lesiones, ya que no existe prueba de cargo y directa que pueda destruir la presunción de inocencia del acusado.

Solicita el recurrente en definitiva la absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables del delito de robo con violencia en grado tentativa así como de la falta lesiones.

2.-La Magistrada del Juzgado de lo Penal declara probado que «el día 2 de marzo de 2013, sobre las 3:30 horas, en la celle Espoz y Mina de Madrid, Isidro ... y puesto de común y previo acuerdo con Juan Pablo se acercaron a Romualdo y, tras hablar un momento con él, después de golpear en la pierna con la finalidad de distraerle, Isidro coge la cartera que Romualdo llevaba en el bolsillo y, al percatarse este de los sucedido, le sujetó y forcejeo con él, propinándole un golpe en la cara Juan Pablo , que provocó la caída al suelo de Romualdo , tras lo cual Isidro entregó la cartera a Juan Pablo , emprendiendo ambos la huida al darse cuenta de la presencia de agentes de Policía Nacional en el lugar... Juan Pablo y Isidro fueron detenidos inmediatamente, recuperándose la cartera de Romualdo que contenía documentación, tarjetas bancarias y 150 euros... Como consecuencia de estos hechos Romualdo sufrió lesiones...'.

Considera la Magistrada de instancia que tales hechos declarados probados constituyen un delito de robo con violencia en grado de tentativa y asimismo una falta de lesiones del artículo 617 del Código Penal , poniendo de manifiesto que don Isidro no compareció en el acto del juicio oral pese a estar citado en legal forma, y que la víctima los hechos don Romualdo prestó declaración como prueba preconstituida, procediéndose de modo expreso a la lectura en la vista de oral... refiriendo Romualdo que salió del bar cuando dos personas comenzaron a bromear y hacer como que jugaban al fútbol, uno le metió la mano al bolsillo trasero y él se dio cuenta, entonces llegó la policía y lo paró, le golpearon la cara pero no puede recordar cómo, sólo recuerda un puñetazo en la cara, que no puede recordar cuál de las dos personas le dio el puñetazo, que después del puñetazo cayó al suelo pero esto no lo recuerda y se lo dijo la policía, recuerda que le metieron la mano en el bolsillo del pantalón y que le dieron un puñetazo, recuperando todos los efectos, y no recuerda el forcejeo...'.

También se basa la Magistrada del Juzgado de lo Penal en la testifical de los dos agentes de Policía Nacional que presenciaron lo sucedido... relatando lo manifestado por el funcionario nº NUM002 que manifiesta que ' el otro hombre se dio cuenta, y agarra la mano, produciéndose un forcejeo y la persona de raza negra le da un puñetazo, entonces el hombre de raza árabe le pasó la cartera al de raza negra, saliendo corriendo los dos, les detuvieron a los 4 o 5 metros, la cartera la sacó del bolsillo...'.

También menciona la declaración del funcionario NUM003 que describe los hechos refiriendo que 'dos hombres, uno de raza negra y otro árabe, se acercaron a un extranjero, el árabe le hizo un 'ronaldiño' y le sustrajo la cartera, pero el extranjero se dio cuenta y le agarró, forcejeando, el de la raza negra le dio un puñetazo. El árabe dio la cartera al de raza negra y se van...

Considera la Magistrada que el resultado lesivo se corrobora con la documental médica obrante en autos... y concluye que 'todo acredita sin ningún género dudas la comisión de las infracciones punibles y ante las declaraciones firmes y reiteradas de los policías que presenciaron los hechos corroborando la versión de la víctima en el sentido de que le cogió la cartera inicialmente mediante una maniobra de distracción que fue realizada por Isidro y que cuando Romualdo se percató de ello, forcejeando golpeándole Juan Pablo , mediante un puñetazo, entregándoles en ese momento la cartera Isidro a Juan Pablo , emprendiendo la huida con dicha cartera al percatarse la presencia policial, si bien fueron detenidos inmediatamente'.

3.-Las pruebas de cargo tomadas en consideración por la Magistrada del Juzgado de lo Penal para dictar una sentencia condenatoria es la declaración de los funcionarios policiales y la declaración preconstiutida de la víctima (en fase de instrucción en presencia del Magistrado instructor y de la Abogada defensora) en tanto prueba sometida a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, se constituye en prueba procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que sin perjuicio de que pueda discreparse en la valoración que de dicha prueba se ha realizado en la sentencia recurrida -invocando mejor un posible error en la apreciación de la prueba ex artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - denunciar tan grave vulneración del principio constitucional resulta carente de rigor jurídico cuando ha existido prueba lícita y procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que debe rechazarse tal alegación del recurso.

4.-Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretenden imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo de la Magistrada a quo.

Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por los testigos funcionarios de Policía Nacional. Además hemos examinado la prueba documental incorporada y dada por reproducida en el acto de juicio oral.

A pesar de las afirmaciones y alegaciones del recurso de apelación los funcionarios policiales son testigos directos de los hechos y relatan lo que directamente observaron, describiendo un claro acto de apoderamiento de la cartera que, aunque inicialmente se extrajo del bolsillo de Romualdo mediante la distracción -haciendo un 'ronaldiño'- se consumó gracias a la violencia ejercida contra la víctima, forcejeando y dándole un puñetazo a la víctima.

A la vista de dicho relato de hechos, entendemos que la calificación de los hechos como constitutivos del delito de robo con intimidación se ajusta a la descripción típica establecida en el artículo 237 del Código Penal ,

El artículo 237 del Código Penal establece que:

«Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas».

El delito de robo con intimidación o violencia se configura precisamente por la intimidación o violencia que se emplea como medio o instrumento para conseguir el apoderamiento de la cosa. Es por ello que la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que en los supuestos de violencia sobrevenida, 'se transmuta en delito de robo la infracción precedente, ya sea de hurto o de estafa, siempre que la violencia aparezca antes de consumarse la infracción contra el patrimonio, es decir, antes de lograrse la disponibilidad' (véase sentencias del Tribunal Supremo nº 725/1998, de 19 de mayo ; 1041/1998, de 16 de septiembre y 1704/2000, de 24 de enero ).

Por ello la actuación de los acusados dando un puñetazo a Romualdo cuando este, dándose cuenta de la sustracción de su cartera, agarró a uno de los acusados, constituye un acto de violencia que se utilizó para conseguir el apoderamiento ilícito -consumación- de la cartera.

No hay dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba realizada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la inferencia de la valoración de las pruebas testificales, por lo que en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que la Magistrada a quohaya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, se comparte su criterio y se llega a la conclusión de que efectivamente los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna, siendo igualmente adecuada la calificación jurídica de los hechos y la pena impuesta.

Segundo.-Con independencia de todo ello y desestimando el alegado motivo del recurso de apelación de error en la valoración de la prueba, la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015 va a tener cierta trascendencia en el contenido de la resolución recurrida.

Mediante Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo de 2015 -con entrada en vigor el día 1 de julio de 2015- se ha modificado el Código Penal, derogándose en el Libro III -'de las faltas'- del Código Penal conforme a su redacción originaria de la Ley Orgánica 210/1995.

Según la Disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 1/2015 , 'los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor'.

Conforme las 'Reglas de invocación de la normativa aplicable en materia de recursos' establecidas en la Disposición transitoria tercera de la Ley Orgánica 1/2015 , 'en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas:

a) Si se trata de un recurso de apelación, las partes podrán invocar y el juez o tribunal aplicará de oficio los preceptos de la nueva Ley, cuando resulten más favorables al reo.

La Disposición transitoria cuarta de la Ley Orgánica 1/2015 establece las normas para los procedimientos de 'Juicios de faltas en tramitación' antes de la entrada en vigor de esta Ley por hechos que resultan tipificados como delitos leves, continuará sustanciándose conforme al procedimiento previsto para el juicio de faltas en el Libro VI de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero en los casos despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa, y que lleven aparejada una posible responsabilidad civil, continuarán hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se procederá al archivo de lo actuado, con el visto del Ministerio Fiscal. Si continuare la tramitación, el juez limitará el contenido del fallo al pronunciamiento sobre responsabilidades civiles y costas, ordenando la ejecución conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.

Consta que el perjudicado don Romualdo , aunque no compareció en el juicio oral, ya en fase de instrucción renunció a las acciones civiles por las lesiones por él sufridas (folio 52).

La conducta objeto del presente Juicio de Faltas conforme a la nueva legislación se ha sometido al régimen de denuncia previa, y no habiendo reclamado don Romualdo responsabilidad civil derivada de tales lesiones en su momento constitutivos de falta, procedería el archivo del procedimiento, excluyendo la responsabilidad criminal. En la fase procesal en la que nos encontramos, la falta de responsabilidad criminal supone la exclusión de la condena penal.

Tercero.- Costas:

El artículo 239 de la Ley de Enjuiciando Criminal establece que 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales', y el artículo 240 que 'esta resolución podrá consistir... 3.º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

El artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente -con arreglo a su artículo cuarto- a los recursos penales ordinarios, a falta de precepto específico regulador, establece:

«1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, ... se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. ...».

En este precepto de reenvío se dispone:

«... 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. ...».

La fundamentación del recurso es tan endeble y la ausencia de complejidad, tanto desde el punto de vista de la reconstrucción de lo sucedido como desde la perspectiva de su tratamiento jurídico es tan patente, que no existe motivo alguno para excepcionar la aplicación de la regla general del vencimiento objetivo absoluto a efectos de la condena al pago de las costas de esta instancia.

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Isidro mediante escrito presentado en fecha 22 de abril de 2015.

CONFIRMAMOSla Sentencia de fecha 27 de marzo de 2015 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 343/2014 aunque, aplicando en segunda instancia la Ley Orgánica 1/2015, en tanto norma más favorable y conforme a la Disposición transitoria cuarta.2 la Ley Orgánica 1/2015, SE DEJA SIN EFECTO LA CONDENA PENAL IMPUESTA a don Isidro por la falta de lesiones por la que se le condenó en primera instancia.

Condenamos al recurrente al pago de las costasde esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-