Sentencia Penal Nº 128/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 13/2015 de 16 de Marzo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA 128/17.

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

D. ÁNGEL VILLANUEVA CALLEJA

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JUZGADO: INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE ALMERÍA

D PREVIAS: 3530/2013

P. ABREV. :257/2013

ROLLO SALA: 13/2015

En la Ciudad de Almería a Dieciséis de Marzo de dos mil diecisiete.

Vista en Juicio Oral y Público por laSección Tercera de esta Audiencia Provincialla causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Almería, seguida por delitos continuados de Apropiación Indebida y Falsedad en documento mercantil, contra el acusado Roman , nacido en Guadix (Granada) el día NUM000 de 1957, hijo de Jose Pablo y de Virginia , titular de DNI núm. NUM001 , con domicilio en Granada, CALLE000 , nº NUM002 , escalera DIRECCION000 , NUM003 - NUM004 , sin antecedentes penales, con declaración de solvencia parcial por el instructor, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Mª. Pilar Lucas-Piqueras Sánchez y defendido por el Letrado D. Antonio Alférez Alférez.

Ha ejercido la acusación particular Cajas Rurales Unidas, Sociedad Cooperativa de Crédito (Cajamar), representada por la Procuradora Dª. Carmen Sánchez Cruz, bajo la dirección de la Letrada Dª. Esther Navarrete Morales, habiendo sido parte asimismo el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de querella interpuesta con fecha 23 de abril de 2013 por Cajas Rurales Unidas, Sociedad Cooperativa de Crédito (Cajamar) contra Roman , que se turnó de reparto al Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería que incoó Diligencias Previas con el nº 3530/2013. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular que solicitaron la apertura del Juicio Oral y formularon acusación contra el anteriormente circunstanciado. Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa, que presentó escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló fecha para juicio, acto que tuvo lugar en sesiones celebradas los días 7 y 8 de marzo de 2016, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la acusación particular, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de: A) Un delito continuado de falsedad en documento mercantil, art. 74 en relación con los arts. 392.1 y 390.1.1 º y 3º del Código Penal y B) Un delito continuado de apropiación indebida, art. 74 en relación con los art. 252 y 250.1.5 º y 6º del Código Penal y reputando responsable del mismo en concepto de autor a referido acusado, con la concurrencia de la circunstancia atenuante, respecto al delito B), de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal , solicitó se le impusieran las siguientes penas:

Por el delito A), 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses con una cuota a razón de 6 euros diarios.

Por el delito B), 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses con una cuota a razón de 6 euros diarios y pago de costas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la entidad Cajamar Caja Rural en la cantidad de 93.187'31 euros.

CUARTO.-La Acusación Particular en el mismo trámite calificó los hechos como constitutivos de A) Un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392.1 y 390.1.1 º y 3º del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal ; y B) Un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1. 5 º y 6º en relación con el artículo 74.1 del Código Penal y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado interesó se impusieran las siguientes penas:

Por el delito A) 3 años de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier empleo en entidad bancaria, industria o comercio, y de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y diez meses de multa, con cuota diaria de 10 euros.

Por el delito B) la pena de 3 años y 6 meses de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier empleo en entidad bancaria, industria o comercio, y de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y diez meses de multa, con cuota diaria de 10 euros.

Así como la condena en Costas, incluyendo las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Cajas Rurales Unidas Sociedad Cooperativa de Crédito (Cajamar) en la cantidad de 93.187'31 euros

QUINTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Probado y así se declara que el acusado Roman , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de administrativo y trabajando para la entidad Cajamar Caja Rural desde hacía unos 17 años, con la intención de obtener un lucro ilícito y aprovechándose de su relación de confianza existente tanto con la propia entidad dado el mucho tiempo que llevaba trabajando, como con determinados clientes, -en concreto veintiuno, la gran mayoría de ellos de avanzada edad y con relación con Cajamar, sucursal del Paseo de Almería y con el acusado como empleado que se prolongaba varios años-, desde enero de 2004 hasta el año 2010 en que fue descubierta su actuación por los responsables de Cajamar Caja Rural, vino efectuando una serie de operaciones bancarias por caja consistentes en la realización de adeudos indebidos a esos clientes, utilizando diversos procedimientos tales como efectuar disposiciones por conceptos distintos a la finalidad real de la disposición; imitando la firma de los clientes en reintegros, e incluso emitiendo los documentos de reintegro sin existir firma autorizante del cliente; o bien emitiendo los documentos contables debidamente firmados por el cliente titular de la cuenta, en los que el acusado posteriormente manipulaba los importes inicialmente indicados.

Por estos medios incorporó a su patrimonio las cantidades correspondientes a esas disposiciones y reintegros, o la diferencia entre la cantidad realmente consignada en los documentos y la inicialmente firmada; ascendiendo a un total de 151.437'31 euros el importe incorporado a su patrimonio a lo largo de esos años y a cuenta de esos veintiún clientes, a los que Cajamar Caja Rural ha restituido en su integridad. Los clientes afectados son los siguientes:

1. Nuria , al que en distintas operaciones contables adeudó un importe total en su cuenta (de la que también eran titulares Zulima y Camila ) de 13.467'18 euros;

2. Fidela , con diversos adeudos por importe de 2.505'41 euros;

3. Iván y Montserrat , adeudos por 4.459'08 euros.

4. Norberto y Zaira , por importe de 1.335'70 euros;

5. Celia , por importe de 2.596'55 euros;

6. Isidora e Ramona , por importe de 1.569'03 euros;

7. Luis Francisco y Amanda , por importe de 6.891'52 euros;

8. Elsa , por 14.750 euros;

9. Anselmo y Manuela , por 59.533'15 euros;

10. Sonsoles , por importe de 1.274'92 euros;

11. Aurelia , or importe de 4.980'01 euros;

12. Felicidad y Eleuterio , por importe de 160'91 euros;

13. Palmira , por importe de 4.244'58 euros;

14. María Inés , por importe de 1.262'69 euros;

15. Jacinto y Debora , por importe de 498'12 euros;

16. Lidia , por importe de 15.175'41 euros;

17. Silvia , por importe de 2.711'60 euros;

18. Araceli , por importe de 7.886'39 euros;

19. Felicisima , por importe de 5.600 euros;

20. Nieves , por importe de 315'54 euros; y

21. Covadonga , por importe de 50 euros.

El acusado restituyó a Cajamar Caja Rural con anterioridad a la interposición de la querella que dio origen al presente procedimiento la cantidad de 81.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, definido y sancionado en el art. 392.1 en relación con el art. 390.1, apartados 1 º y 3º, y con el art. 74 todos ellos del Código Penal pues concurren los requisitos precisos que de forma continuada y estable viene recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo (ss. 21-11-1996 y 15-6-2005 ), a saber:

1) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del Código Penal .

2) Que la 'mutatio veritatis' recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento o documentos y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad de documento.

3) El elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad.

Finalmente, la consumación de este delito se produce en el instante mismo de la alteración, ocultación o mutación de la verdad cualesquiera que sean los propósitos ulteriores del sujeto activo, y con independencia de que se logren o no los objetivos para los que la falsificación se llevó a cabo, que pertenecen a la fase de agotamiento del delito ( STS 2-7-2002 )

Pues bien, de los hechos narrados se desprenden todos los requisitos que configuran dicha infracción. Por un lado, no hay duda alguna del carácter mercantil de las operaciones de disposición de las cuentas bancarias de los veintiún clientes cuya firma simuló el acusado suplantando a algunos de ellos ya que se trata de documentos bancarios que expresan y recogen actos y operaciones de tal naturaleza jurídica. Por otro lado, queda reflejado en dicho relato que el agente o sujeto activo de la infracción consigue, mediante la manipulación de tales documentos, dar cobertura a las sucesivas disposiciones de fondos de las cuentas bancarias de los perjudicados, sin el conocimiento ni el consentimiento de éste, como es el caso de Sonsoles , con respecto a las operaciones que se documentan a los folios 398 y 399 de la causa, y Palmira en relación con las operaciones que se documentan a los folios 401 a 404, tal y como manifestaron en el acto del juicio a la vista de los justificantes bancarios que se les exhibieron y cuyas firmas no reconocieron, habiendo admitido el acusado en el plenario que a veces suplantó la firma de sus clientes, actuación contraria a las más elementales normas bancarias, en las que no puede prescindirse de la firma del titular de la cuenta para cualquier disposición de la misma, y en otras ocasiones, partiendo de documentos contables debidamente firmados por el cliente titular de la cuenta, la alteración consistía en la manipulación posterior de los importes inicialmente indicados, circunstancia también reconocida en el acto del juicio por el acusado, poniendo de manifiesto el dolo falsario del mismo.

SEGUNDO.-Los hechos probados son asimismo constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de notoria importancia del art. 252 del Código Penal en relación con el art. 250.1.5 º y art. 74 del mismo cuerpo legal , conforme a la redacción vigente al tiempo de los hechos.

Calificándose los hechos por las partes acusadoras como un delito de apropiación indebida por la distracción del dinero recibido, dándole un destino distinto del contractualmente prefijado, es preciso traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo, plasmada en sentencia de 2 de junio del 2010 , sobre las modalidades que presenta en su aplicación el art. 252 del C. Penal , y la explicación de la conducta cuando se trata del bien fungible por excelencia como es el dinero, con referencia expresa a las sentencias 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; y 732/2009, de 7 de julio , que argumentan en estos términos: 'En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas - expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto'.

El Alto Tribunal se ha referido a los requisitos del tipo objetivo y subjetivo en caso de distracción dineraria, indicando que se requiere 'a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada' ( STS 841/2006, de 17 de julio ; 513/2007, de 19 de junio ). También ha recordado el Tribunal Supremo que se aprecia distracción cuando concurre 'a) la entrega al acusado, por quien ha resultado perjudicado, de una determinada cantidad, en virtud de un título legítimo cual es el mandado para invertir el dinero en un determinado fin; b) la asunción por el acusado de la obligación de dar al dinero recibido ese determinado destino; c) el incumplimiento de dicha obligación por parte del acusado; d) el incumplimiento también de la obligación de devolver el dinero al que no la había dado el destino convenido; e) la producción de un evidente perjuicio al mandante' ( STS 744/2004, de 4 de junio ). Así como que 'la distracción ha de suponer un abuso de confianza depositada en quien recibe el dinero y la acción se ha de realizar en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo' ( STS 47/2009, de 27 de enero ; STS 576/2007, de 22 de junio ). También ha recordado el Tribunal Supremo que cometerá el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción o gestión desleal, 'todo el que por disposición de la ley o por un negocio jurídico está llamado a disponer sobre un patrimonio ajeno, será culpable de administración desleal, cuando esta disposición lesione dolosamente los derechos del titular' ( STS 1114/2006, de 14 de noviembre). Ahondando en el elemento subjetivo del tipo, la Sala Segunda ha señalado que 'no consiste exactamente en el ánimo de apoderarse de la cantidad dineraria recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a la entrega del dinero a quien se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso. Es decir, en la deslealtad consciente y querida con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero' ( STS 782/2008, de 20 de noviembre ).

En el presente caso, el acusado incurrió en una evidente gestión desleal, al defraudar la confianza de sus clientes quienes le encomendaron la gestión de sus cuentas bancarias en la creencia de que la actuación del mismo, que era el empleado que desde hacía años les atendía, se atendría a las instrucciones recibidas, cosa que no ocurrió al apoderarse de ciertas cantidades en su exclusivo beneficio, tal y como admitió el acusado, prevaliéndose de su condición de empleado de la oficina bancaria en que estaban depositados los fondos en las cuentas de los clientes defraudados desde enero de 2004 hasta el año 2010, que en esa medida se trata de una actuación que sin lugar a dudas puede ser calificada como desleal, como con carácter general lo es cualquier apropiación indebida en cuanto que supone una defraudación de la confianza.

El elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular, sin que sea necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor (que en el presente caso indudablemente se ha producido) sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquél para el que fue recibido.

Es de aplicación el subtipo agravado de especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, prevista en el art. 250.1.5º del Código Penal (en la redacción anterior a la L.O. 1/2015), pues con arreglo a la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo en la interpretación de dicho precepto ( ss. 14-7-2011 , 20-12- 2011, entre otras muchas), procederá la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones o apropiaciones superen la cantidad de 36.000 euros (que fue elevada a 50.000 euros tras la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio) cantidad que sigue resultando ampliamente sobrepasada en el caso que analizamos, en que el acusado se apoderó de dinero en cuantía superior a los 151.000 euros.

Sin embargo, no resulta de aplicación el subtipo agravado del art. 250.1.6º del CP , en la redacción vigente al tiempo de producirse los hechos ya que el delito de apropiación indebida lleva consigo, como elemento natural del mismo, el abuso de confianza. Si este no existe, si el autor no se basó en el mismo para la comisión de los hechos, no existe apropiación indebida. Tal abuso de confianza concurrió en los hechos que nos ocupan, pero en la forma genérica que caracteriza tal delito. Para la concurrencia de dicho subtipo, se requiere un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza insito en la apropiación indebida. Sobre la modalidad agravada por abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional, artículo 250.1.6º del Código Penal , aplicable al delito de apropiación indebida ex artículo 252 del Código Penal , ha recordado el Tribunal Supremo que, la remisión genérica a las circunstancias agravantes específicas del artículo 250, 'no ofrece obstáculos para aplicarlas a los delitos de estafa o fraude, pero no merece la misma homologación mimética a los delitos en los que predomina como elemento nuclear y esencial el abuso de confianza, como factor desencadenante del traspaso inicial de la posesión' ( STS 819/2006, de 14 de julio ). En concreto, la modalidad agravada que analizamos 'puede apreciarse con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento' ( STS 368/2007, de 9 de mayo ; STS 2232/2001, de 14 de julio ). Por ello, la Sala Segunda ha explicado que 'se requiere una relación especial entre víctima y defraudador que suponga un plus cualitativamente distinto del injusto, más allá del abuso de confianza que es propio del tipo básico de apropiación indebida o de la estafa' ( STS 92/2008, de 31 de enero ; STS 9/2008, de 18 de enero ; STS 416/2007, de 23 de mayo ), pues 'además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de apropiación indebida, la acción típica se ha de realizar desde la situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas a la relación jurídica subyacente, en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza de la apropiación indebida' ( STS 1017/2009, de 16 de octubre ; STS 416/2007, de 23 de mayo ). Incluso, ha explicado el Alto Tribunal que 'en el delito de apropiación indebida resulta improcedente la aplicación del subtipo agravado del núm. 6 del art. 250, porque esa previa relación de confianza ya ha sido tenida en cuenta en orden a verificar el injusto típico que da vida al delito de defraudación, por lo que la misma situación no puede volver a valorarse a los efectos del subtipo mencionado sin riesgo de vulnerar el principio non bis in idem' ( STS 1168/2005, de 18 de octubre ). El Tribunal Supremo ha recordado que se trata de una modalidad que debe ser de interpretación restrictiva 'para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba. Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito' ( STS 1167/2009, de 28 de octubre ).

Aplicando la referida doctrina al presente caso, nos lleva a descartar la concurrencia del tipo agravado, máxime teniendo en cuenta que el acreditado comportamiento delictivo del acusado se llevó a cabo mediante una distracción o gestión desleal, en la que consideramos que resulta aún más diluida la teórica aplicación de la modalidad agravada analizada, y cuyo presupuesto fáctico, en cualquier caso, no ha sido acreditado, más allá de la no discutida condición del acusado, de ser empleado de la sucursal bancaria en el momento de los hechos, y la disposición de los fondos de la entidad en los términos declarados probados lo que, reiteramos, impide considerar aplicable la reiterada modalidad agravada.

Aun cuando no lo hayan considerado así las partes acusadoras, las dos infracciones criminales (falsedad en documento mercantil y apropiación indebida) de las que responde el acusado se hallanen relación de concurso medial del artículo 77 del Código Penal ,dado que la falsedad de los documentos bancarios constituye medio necesario para perpetrar la apropiación de los fondos, resolviéndose el concurso mediante la imposición de una pena superior a la que en el caso concreto habría correspondido por la infracción más grave, en este caso el delito continuado de apropiación indebida tipificado en el art. 250.1.5º, por ser más favorable para el reo que la punición separada de ambas infracciones, siendo además de aplicación lo dispuesto en el art. 77.3 del CP , tras la redacción operada por L.O. 1/2015, por ser más beneficioso para el acusado pues la redacción de dicho precepto vigente a la fecha de los hechos resolvía el concurso medial con la imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, y no solo, como ocurre en la actualidad, con una pena superior a la de la infracción más severamente castigada, en la extensión que el tribunal pertinente en aplicación de las reglas de individualización de la condena establecidas en el art. 66, a que expresamente remite la vigente redacción del art. 77.3.

TERCERO.-De los expresados delitos es responsable en concepto de autor el acusado Roman , con arreglo a lo ordenado en los arts. 27 y 28 del Código Penal , por haberlos perpetrado directa y personalmente. A tal conclusión llega el Tribunal en función de la libre, conjunta y ponderada valoración de la prueba practicada en el plenario ( art. 741 LECr .) y a tenor de las consideraciones expuestas en los ordinales precedentes, a las que nos remitimos, y que se sustentan en una prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que, por ministerio del art. 24.2 de la Constitución , ampara a cualquier acusado, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que el derecho a la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio ordenador del sistema procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, de modo que sólo será admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con todas las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, puede considerarse de cargo ( SSTC 137/1988 y 51/1995 y SSTS 5 y 22 mayo , y 25 septiembre 1995 , entre otras muchas), requisitos todos ellos concurrentes en el presente caso, en función de los argumentos anteriormente expuestos.

CUARTO.-En la ejecución del delito de apropiación indebida es de apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño del art. 21.5ª del Código Penal , expresamente alegada por el Ministerio Fiscal en su conclusiones definitivas, al haber reintegrado el acusado a Cajamar la suma de 81.000 euros con anterioridad a la interposición de la querella iniciadora de esta causa, hecho expresamente admitido en conclusiones definitivas por la entidad bancaria personada como acusación particular.

Por tanto, en orden a la individualización de la pena, a tenor de lo dispuesto en el art. 66.1 del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. 21-6-99 , 5- 10-00, 27-11-00 , 24-1-01 , 14-3-01 ), se estima adecuado imponer, conforme a las normas del concurso medial de delitos ( art. 77.3 CP en la redacción introducida por L.O. 1/2015), por ser más favorable para el acusado, unas penas superiores a las solicitadas por las acusaciones por el delito tipificado en el art. 250.1.5º en relación con el art. 74 del CP , y en concreto la pena de tres años y nueve meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier empleo en entidad bancaria durante el tiempo de la condena, al haber perpetrado el delito prevaliéndose de su condición de empleado de una sucursal bancaria, función de la que hizo un uso abusivo y desleal ( art. 56.1.2 º y 3 º y 79 C.P .). asimismo se le impone una multa de nueve meses y quince días con una cuota diaria de seis euros, al no existir en la causa datos objetivos que revelen una mayor capacidad económica ( art. 50.5), quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas en caso de impago e insolvencia ( art. 53.1 CP ).

QUINTO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art. 116.1 del C.P .). El artículo 110 del mismo cuerpo legal previene que la responsabilidad civil «ex delicto» comprende «la restitución» de la cosa, «la reparación del daño» y la «indemnización de perjuicios materiales y morales». Así pues, el acusado deberá indemnizar a Cajamar en 151.437'31eurosa que asciende la cantidad apropiada, a tenor de los informes de la auditoría de la propia entidad de crédito que obran incorporados a los folios 23 a 67 de las actuaciones, los cuales fueron ratificados en el plenario por los peritos que los redactaron. De dicha cantidad se detraerá la de 81.000 euros ya reintegrada con anterioridad por el acusado, lo que determina que la indemnización pendiente de abonar se fija en 70.437'31 euros que se incrementará con los el intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No puede aceptarse en su totalidad la pretensión indemnizatoria formulada por las partes acusadoras, que elevaban el quebranto ocasionado a la cifra de 174.187'31 euros, cantidad que resulta de adicionar a la fijada por los auditores la de 22.750 euros abonada por Cajamar a la cliente Elsa conforme al acuerdo transaccional de fecha 6-5-2011, incorporado a los folios 316 a 318, ya que al no haber sido fiscalizada por la auditoría de la propia entidad bancaria, cuyo último informe data del 25 de marzo del mismo año (folios 50 y ss.), no es posible determinar sin género de dudas que esos 22.750 euros no incluyan los 14.750 euros en que los auditores cifraron en su segundo informe la cantidad defraudada a dicha cliente por las operaciones que se detallan al folio 60, en cuyo caso existiría una duplicidad que debió ser aclarada por los peritos, a los cuales no se informó de la cantidad finalmente reintegrada por Cajamar a su cliente con posterioridad a su informe de auditoria, por lo que dicha suma de 22.750 euros dista mucho de ser inobjetable e incontrovertible.

SEXTO.-Las costas procesales se impondrán al encausado por ministerio de los art. 123 C.P . y 240.2º LECrim ., incluidas las derivadas de la intervención de la acusación particular, habida cuenta de su trascendental participación a lo largo de la causa, que se inició por querella, impulsando el procedimiento mediante la proposición de diligencias que se han revelado esenciales para el esclarecimiento de los hechos.

Vistos además de los citados, los artículos 1 , 2 , 3 , 5 , 10 , 116 y 123 del Código Penal vigente y 14 , 141 , 142 , 239 , 240 , 741 , 742 y 779 y siguientes de la Ley Procesal Penal .

Fallo

Que debemosCONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Roman como autor penalmente responsable de undelito continuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño, a la pena única deTRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN,con la accesoria deinhabilitación especialpara elderecho de sufragio pasivodurante el tiempo de la condena einhabilitación especialpara elejercicio de cualquier empleo en entidad bancariadurante el mismo periodo, yMULTA DE NUEVE MESES y QUINCE DÍAS con cuota diaria de SEIS EUROS, totalizando la cantidad deMIL SETECIENTOS DIEZ EUROS(1.710 €), con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago e insolvencia, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas y al pago de las costasprocesales,incluidas las causadas por la acusación particular, así como aindemnizara Cajas Rurales Unidas, Sociedad Cooperativa de Crédito (Cajamar) en la cantidad deSETENTA MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS Y TREINTA Y UN CÉNTIMOS(70.437'31 euros) que se incrementará con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Aprobamos por sus propios fundamentos, y con las reservas que contiene, el auto de solvencia parcial acordado y remitido por el instructor.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.