Sentencia Penal Nº 128/2017, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 65/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00128/2017
Rollo Apelación 65/2.017.
P.A. 561/2.015 Juzgado de lo Penal Número Tres de Ciudad Real
En nombre del Rey, la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres.
mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español
le otorgan, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A N º 128/17
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Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
Doña Carmen Pilar Catalán Martín de Bernardo
MAGISTRADOS
Don Ignacio Escribano Cobo.
Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta.
Don José María Tapia Chinchón.
Doña Almudena Buzón Cervantes.
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En Ciudad Real, a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Rápido Procedimiento Abreviado Número
561/2.017 del Juzgado de lo Penal Número Tres de esta ciudad, seguido por un delito continuado de estafa y
un delito de apropiación indebida contra Don Maximiliano , representado por el Procurador de los Tribunales
Don Carlos Sánchez Serrano y defendido por el Letrado Don Francisco J. Vargas Ortega, siendo parte el
Ministerio Fiscal en la representación que por ley tiene reconocida y acusación particular GSI, Profesionales
de la Seguridad y Sistemas S.A.U. representada por el Procurador Don Joaquín Hernández Calahorra y
asistida por el Letrado Don Diego Pérez Grijelmo; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Fulgencio
Víctor Velázquez de Castro Puerta, quién expresa el parecer de los componentes de esta Sección, con base
en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el referido Juzgado de lo Penal Número Tres de esta ciudad se dictó por el Ilmo.

Sr. Magistrado-Juez Sustituto Don Raúl Sánchez González, sentencia con fecha catorce de abril de dos mil diecisiete , cuyos hechos probados son los siguientes ' Se considera probado y así se declara que el acusado, Maximiliano , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de colaborador con la mercantil Visein, Vigilancia y Seguridad Integral S.A.(en la actualidad denominada 'GSI, PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD Y SISTEMAS S.A'), se encargaba de identificar las convocatorias de concursos de servicios de vigilancia realizadas por las diferentes Administraciones Publicas, comunicarlos a la empresa y, de interesarle a esta concurrir a los mismos, tramitar la oferta, en nombre de la misma.

En el desempeño de esa tarea el acusado, en el año 2010, comunico a la mercantil la posibilidad de optar a las licitaciones a los siguientes concursos: -Servicio de vigilancia en el Auditorio de Ciudad Real. -Servicio de vigilancia del edificio provincial de la Consejería de Educación, Ciencia y Cultura de Albacete.

-Vigilancia de un edificio dependiente del Consejo Consultivo en Toledo.

Para poder concurrir a esas licitaciones, el acusado, movido por un ánimo de ilícito enriquecimiento, manifestó falsamente que era requisito necesario la prestación de determinadas fianzas provisionales por lo que, decidiendo Visein, Vigilancia y Seguridad Integral S.A presentar una oferta en esos concursos, puso a disposición del acusado las cantidades a las que, según él, ascendían las fianzas: -2.151,57 euros, para el primer concurso, cantidad que Visein puso a disposición del acusado, el día 8 septiembre 2010, mediante la entrega al mismo de tres cheques al portador cuyos importes sumaban dicha suma.

-3.716,46 euros, para el segundo, cantidad que fue puesta a disposición de Maximiliano , el 28 de octubre de 2010, mediante dos transferencias, una por importe de 2.500 euros y otra de 1216,46 euros, realizadas a las cuentas bancarias designadas por aquel, una de su titularidad, en la Caja de Pensiones de Barcelona y otra, a nombre de su madre, en la federación Española de Cajas de Ahorros.

-2.070,59 euros, para el tercer concurso, cantidad transferida por VISEIN, Vigilancia y Seguridad Integral S.A, el 24 septiembre 2010, a la cuenta del acusado ya reflejada anteriormente.

Todas esas cantidades fueron incorporadas por el acusado a su patrimonio ya que, para concurrir a esos concursos, no se exigía la prestación de ningún tipo de garantía previa.

El 13 de diciembre de 2010 el acusado, movido por el mismo animo de enriquecimiento justo, al recibir de cada uno de los vigilantes de seguridad de la mercantil Visein, Vigilancia y Seguridad Integral S.A., que prestaban servicio en la localidad de Almagro la cantidad de 204 euros, en concepto de devolución de horas extras percibidas debidamente, en los meses de octubre y noviembre de ese mismo año, cantidades que debía entregar a la mercantil, no lo hizo así, incorporándolas a su patrimonio.

Con fecha 22 de mayo de 2012, una vez interpuesta la querella que dio lugar a este procedimiento, el acusado consignó en la cuenta del Juzgado la cantidad de 988 euros en concepto de las cantidades entregadas por los vigilantes de seguridad, 408euros y por otra deuda contraída con la mercantil Visein, Vigilancia y Seguridad Integral S.A., no relacionada con los hechos.' y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente 'Que debo condenar y condeno al acusado Maximiliano como autor de un delito continuado de estafa ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal agravante de abuso de confianza y atenuante de dilaciones indebidas , a la pena de 12 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a indemnizar a 'GSI, PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD Y SISTEMAS S.A' (antes 'VISEIN, VIGILANCIA Y SEGURIDAD INTEGRAL S.A') en la cantidad de 7.938,62 € por las cantidades indebidamente cobradas a la misma para la constitución de las garantías supuestamente exigidas. Más el interés del art. 576 LEC . Costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Que debo condenar y condeno al acusado Maximiliano como autor de un delito de apropiación indebida ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal agravante de abuso de confianza y atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas , a la pena de 6 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a indemnizar a 'GSI, PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD Y SISTEMAS S.A' (antes 'VISEIN, VIGILANCIA Y SEGURIDAD INTEGRAL S.A') en la cantidad de 408 € por las cantidades recibidas de los trabajadores. Más el interés del art. 576 LEC . Costas procesales, incluidas las de la acusación particular'.



SEGUNDO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado, en el que exponía las razones de la impugnación y se terminaba solicitando la revocación del fallo recurrido y la libre absolución del mismo.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las demás partes por el término de diez días, impugnándolo tanto el ministerio fiscal como la acusación particular ambos en los términos que constan en sus respectivos escritos en los que solicitaban la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a ésta Audiencia, se turnó a ésta Sección, donde, prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó ésta resolución el día de la fecha.



QUINTO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

H E C H O S P R O B A D O S Se acepta el relato fáctico contenido en la combatida sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que condena al acusado como autor de un delito continuado de estafa ( artículo 248 y 249 y 74 del CP ) y otro de apropiación indebida ( art. 252 del CP ), concurriendo en ambos la agravante de abuso de confianza ( art. 22.6) y la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 del citado texto punitivo), y la de reparación del daño en cuanto al último ( art. 21.5 del CP ), se alza el mismo esgrimiendo, en esencia, tres motivos de impugnación diferenciados. El primero referido al delito de apropiación indebida y consistente en la existencia de infracción de precepto penal al no concurrir el dolo, ánimo o intención de apropiarse e incorporar a su patrimonio las cantidades recibidas. Y, los dos restantes dirigidos a la condena por el delito continuado de estafa y que podemos denominar, de una parte, como error en la apreciación y valoración de la prueba al no haberse acreditado el destino o fin de los pagos recibidos y de la devolución de los mismos, existiendo serias dudas al respecto, y de otra, infracción de precepto penal al no haberse acreditado la existencia de engaño alguno ni bastante que justificase el desplazamiento patrimonial.

Motivos que son rechazados por las acusaciones pública y particular. La primera insistiendo en el acierto apreciativo de la prueba practicada que verificó el juez a quo. Y la asegunda rebatiendo punto por punto todo el argumentario y las deducciones que cataloga de ilógicas e irracionales que contiene el recurso en base a una interpretación sesgada del acervo probatorio desplegado.



SEGUNDO.- Se cuestiona en primer lugar que no concurre el ánimo, dolo o intención de apropiarse de las cantidades que el acusado recibió por cuenta de la mercantil (f. 155). Para ello achaca un error apreciativo al juez de instancia por cuanto no ha tenido en cuenta que apenas dos meses después de recibir el dinero y antes de que se le requiriese la devolución remitió un correo electrónico con fecha 22 de febrero de 2.011 (f.

280) en el que solicitaba se le facilitase un número de cuenta para resolver, entre otros temas, unas diferencias que se les habían pagado de más a los vigilantes de ciudad y que me le devolvieron a él, sin que Viseín S.A.

le contestase ni facilitase una cuenta donde efectuar el ingreso, presentando seguidamente la querella (el 7 de abril de 2.011), consignando la cantidad en el curso de proceso, en concreto el día 22 de mayo de 2.012, una vez ya tenía conocimiento de aquella y había declarado.

Se omiten por el apelante en el desarrollo argumentativo del motivo otros datos también relevantes para su resolución como que el dinero lo había percibido el día 13 de diciembre de 2.010, expidiendo sendos recibos justificativos de ello a nombre de Viseín S.A., o que anteriormente a remitir ese correo electrónico se le había remitido un burofax de fecha 17 de febrero de 2.011 (f. 152 y siguientes) en el que, entre otros perjuicios, le reclamaban la devolución de los ingresos devueltos por los citados trabajadores o que anteriormente había recibido pagos y transferencias de Viseín a su nombre y en su cuenta (f. 25 y siguientes), por lo que era perfecto conocedor de la cuentas en que podía verificar la devolución, o que incluso posteriormente a dicho correo electrónico, cuya recepción aun siendo discutible se da por buena, recibió otro nuevo burofax en el que se le anunciaba la reclamación de cantidades y el ejercicio de acciones judiciales.

Sabido es que en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea la exteriorización del animus rem sibi habendi, en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el 'punto de no retorno' que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en 'sentido propio'.

A esa situación (punto de no retorno) se llega cuando se ha dispuesto del dinero con vocación de permanencia, la cual resulta del hecho de que, conocido el uso ilegítimo del dinero se dispone como propio, de forma que reclamada la devolución, ésta no resulta posible. Sin perjuicio del establecimiento posterior de cauces o sistemas de reintegro e indemnización.

Por ende, el dolo únicamente requiere la conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble que debe ser entregada o restituida y de que se viola esta obligación con un acto de disposición a título de dueño mediante su apropiación o distracción, es decir, mediante un acto consciente y voluntario de disponer de la cosa como propia, bien transformando la inicial posesión legítima en propiedad ilícita, o bien dándole a la cosa un destino distinto del pactado que impide su arribada al verdadero destinatario, irrogando en uno y otro supuestos el perjuicio económico de la víctima.

En ese inequívoco escenario fáctico y jurídico, la conclusión a que llega el juez a quo acerca de que concurre dolo penal de apropiarse de dichas cantidades, o sea la voluntad de privar de forma definitiva al titular de los mismos de ellas y de incorporarlas a su patrimonio, es plenamente compartida por esta Sala pues el recurrente conocía la ajeneidad del dinero recibido, su exclusivo destino devolverlo a la empresa y la obligatoriedad de su devolución cuando fuera reclamado; no advertirse una voluntad seria de ello toda vez que siendo plenamente conocedor de cómo podía efectuarla bien a través de las cuentas de la querellante bien incluso judicialmente o consignándola se escuda en la falta de comunicación para no realizarla tan solo efectúa anuncios de devolución que no concluyen en el buen destino hasta que se materializan en sede judicial una vez ya ha prestado declaración, lo que nos permite afirmar, al igual que lo hace la sentencia apelada y a través de la prueba indirecta (anteriormente expuesta y única que nos posibilita conocer o inferir su intención) que su modo de proceder tenía como único propósito quedarse de forma definitiva o indefinida con esas cantidades lo que configura adecuadamente el delito de apropiación por el que ha sido adecuadamente condenado.



TERCERO.- Por obvias razones de lógica procesal y metodológicas procede invertir el orden en que aparecen articulados los otros dos motivos en que se funda el recurso, circunscritos ambos a cuestionar la existencia del delito de estafa continuado, comenzando su análisis por el denunciado defecto apreciativo.

Se discute que se haya acreditado que las cantidades que la sentencia impugnada considera que el acusado percibió para poder concurrir a licitaciones realmente tuviesen esa finalidad. Para ello argumentan que resulta extraño que por ello se abonen las referidas al concurso del Servicio de Vigilancia en el Auditorio mediante tres diferentes cheques de la misma fecha si se trata de un solo aval o garantía o en el caso de los pagos realizados para el servicio de vigilancia del edificio provincial de la Consejería de Educación, Ciencia y Cultura de Albacete se verificasen mediante dos transferencias realizadas el mismo día por dos entidades diferentes, Visein y Servicios Complementarios Polivalentes, alegando que también percibía otras cantidades para cubrir gastos propios de su labor profesional, de tal suerte que tan solo atribuye a dicha operativa la transferencia de 2500 euros realizada el 28 de octubre de 2010 (f.27) y otra de 2.070, 59 euros (f.25), siendo dudoso el resto lo que hace que deba operar el principio in dubio pro reo.

Es verdad que el abono de las citadas cantidades se hace en los términos y formas antes mencionados, tal y como se desprende de la prueba documental obrante en autos, f. 24 y siguientes de las actuaciones.

Pero también lo es que aunque el recurrente actualmente en el recurso o anteriormente en el plenario modificó parcialmente su versión acerca del motivo por el que percibió esas cantidades en contraposición a lo inicialmente señalado en su declaración en instrucción (f.247 y siguientes) acerca del destino por el que pidió que le realizaran los abonos llegando a manifestar en relación a los Concurso del Museo y Auditorio de Ciudad real que pidió las garantías necesarias y consideraba que se podría obtener la adjudicación, cuando según lo que expone no percibió por ello ninguna cantidad, lo que hace inexplicable y poco creíble su cambio de versión más fundada en la construcción de una tesis exculpatoria sobretodo cuando inicialmente no negó que ese fuese el destino de los pagos, extremo que por lo demás también parcialmente resulta corroborado por otros datos tan significativos como son que existe una correspondencia temporal entre las fechas en que se verifican los abonos (24 de septiembre de 2010) y aquella en que el acusado lo pidió mediante correo-electrónico (22 de septiembre de 2010), como se deriva de un mero contraste entre los folios 25 y 277, figurando en éste último el correo aportado por la parte en dónde se reseña la documentación necesaria para la presentación de la oferta para el edificio dependiente del Consejo Consultivo de Toledo y en el que se recoge una fianza provisional de 2070, 90, curiosamente la misma cantidad que dos días después se le transfiere a su cuenta, coincidencia que también se da respecto a los pagos efectuados el día 28 de octubre de 2010 y que son consecuencia del correo remitido el día 21 de octubre de 2010 al que se alude en el burofax enviado el día 7 de marzo de 2011 y que obra en el archivo adjunto.

En ese contexto, entendemos que una valoración conjunta de la actividad probatoria nos permite concluir que los reseñados pagos los percibió, por mucho que la forma de su abono o pago resulta anómala o se verifique en parte a través de transferencias realizadas por otra sociedad perteneciente al mismo Grupo que la actora, en concepto de fianza o garantías para participar en las licitaciones al ser la versión de la querellante, reflejada en el testimonio de su representante legal, más creíble y lógica y entenderse avalada por elementos de corroboración periférica como la prueba documental reseñada, frente a la del acusado, insistimos variable y contradictoria con sus versiones anteriores, todo lo cual hace que se desvanezca el expresado motivo impugnativo dirigido a cuestionar tan solo aspectos parciales del sustrato fáctico que contiene la sentencia recurrida.

CUAR TO.- El último motivo impugnativo alude a la inexistencia de engaño bastante al exigir la presentación de fianzas y garantías para participar en concursos públicos toda vez que la entidad Viseín S.A.

es una empresa internacional con amplia experiencia en el sector y el actor un mero colaborador mercantil externo, lo que hace inexplicable e ilógico que abonara esas cantidades desconociendo el destino pues una mínima diligencia empresarial le imponía conocer las condiciones económicas de la oferta que realizaba.

El análisis de este motivo impone traer a colación los notas que caracterizan el engaño, primer y esencial elemento del delito de estafa para ser penalmente relevante. El engaño debe ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige el error del que derivará el acto de disposición patrimonial, o lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño auténticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuicia la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado ( STS de 16/11/87 ) y la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente 'in se' y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial ( STS 11/10/90 ). De forma que, uno puede sentirse 'engañado' o 'estafado' al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser calificada como idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales, o incluso existiendo objetivamente engaño, este, no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto a quien se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquel.

Ademá s, la relación que conecta el engaño típico y el acto de disposición realizado por error no puede ser entendida como una mera relación de causalidad sino que debe constatarse la presencia de una relación de riesgo; ello significa, según el módulo de la imputación objetiva, que el acto de disposición debe ser aquel (y solo aquel) cuyo riesgo de realización se creó con el engaño. Y deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica la estafa es proteger el patrimonio solo frente a engaños que se conectan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan su acomodo en la esfera jurídico-privada a efectos de responsabilidad.

Senta das estas premisas y extrapolándolas al caso de autos no puede negarse que la exigencia de fianza o garantías para participar en un concurso solicitada por un colaborador mercantil entre cuyas labores y funciones se encontraba precisamente la de informar a la empresa de los requisitos y documentación exigida por la Administración para participar en los concursos constituye, en principio, un engaño objetivamente 'bastante' para inducir a error, que además es subjetivamente idóneo, es decir, adecuado para causar error a la entidad querellante por mucho que se trate de una empresa internacional con experiencia en el sector al operar en la confianza de los vínculos mercantiles existentes entre las partes sin que aquella los hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección pues ello implicaría asumir y realizar las funciones que desempeñaba el acusado y por las cuáles percibía una comisión.

Pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo núm. 828/2006 (Sala de lo Penal , Sección 1), de 21 julio Recurso núm. 1594/2005 'Es cierto que hemos reiterado que en los delitos contra el patrimonio la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien; y que el tipo penal de la estafa opera subsidiariamente respecto de la autoprotección patrimonial, para evitar que el derecho penal se constituya en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos. Pero también hemos mantenido que existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo, la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección ( Sentencia núm. 898/2005, de 7 de julio )'.

Por todo lo expuesto, el motivo decae.

QUIN TO.- Se declaran de oficio las costas procesales originadas en la tramitación del recurso de apelación contra ella interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación legal de Maximiliano contra la sentencia dictada con fecha 14 de Abril de 2.017 en el Procedimiento Abreviado Juicio Rápido 561/2015 seguido en el Juzgado de lo Penal Número Tres de esta capital , CONFIRMAMOS dicha resolución y todo ello declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no cabe interponer otro recurso que el extraordinario de revisión.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública el día de su fecha; Doy fe.