Sentencia Penal Nº 128/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1330/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0030961
Procedimiento sumario ordinario 1330/2018
Delito: Agresión sexual a menores de 16 años
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 455/2018
SENTENCIA Nº 128/2019
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmas. Sras. Magistrado/as de la Sección 7ª
Dña. Mª Teresa García Quesada
Dña. Ana Mercedes del Molino Romera
Dña. Caridad Hernández García
En Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº
455/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid y seguida por el trámite de procedimiento
sumario por el delito de robo con violencia y abuso sexual a menor de 16 años contra Epifanio , quien también
utiliza el nombre de Eulogio , nacido el NUM000 de 1995 en Neiva-Huila- Colombia, privado de libertad por
esta causa, desde el día 14 de marzo de 2018, estando representado por la Procuradora Dña. Silvia Malagón
Loyo y defendido por el Letrado D. Jorge Hugo Bakali López. Siendo parte acusadora el Mº. Fiscal, y como
ponente la Magistrada Dª. Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos, como constitutivos de: Un delito de robo con violencia e intimidación de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal .

Un delito de abuso sexual a un menor de16 años del art. 183.1 y 2 del Código Penal .

Considerando autor al procesado sin que se aprecien circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para quien interesa la imposición de: Para el delito a) tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y Para el delito b) seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Procediendo también, conforme al artículo 57 del Código Penal , imponer al procesado la prohibición de acercarse a menos de 500 metros del domicilio de de Juliana , así como de su centro escolar, o cualquier otro lugar de ocio y esparcimiento y la de comunicarse con ella por cualquier medio verbal, escrito, telefónico, telemático durante siete años, así como la medida de libertad vigilada durante siete años.

Interesa además, de conformidad con el art. 89.2 del C. Penal , que para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de las normas infringidas por los delitos cometidos, una vez que el acusado haya cumplido las tres cuartas partes de las penas de prisión impuestas, y en todo caso cuando el acusado haya accedido al tercer grado u obtenido la libertad condicional, sea expulsado del territorio nacional, con prohibición de entrada durante seis años, conforme al artículo 89.5 del C. Penal .

El acusado deberá abonar las costas procesales.

En cuanto a la responsabilidad civil, solicita que el procesado indemnice a Juliana en la cantidad de 2.000 € por los daños morales y en 41 € por los efectos sustraídos.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con el relato de los hechos del escrito de acusación así como con las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal al no haber cometido su defendido delito alguno y no ser, por tanto, criminalmente responsable, solicitando la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS El día 20 de febrero de 2018, sobre las 20:40 horas Epifanio , caminaba por la gasolinera de DIRECCION000 de la CALLE000 de Madrid, por donde también lo hacía Juliana de 14 años de edad.

Epifanio se situó detrás de la menor y a la altura del nº NUM001 de la calle antes citada, colocó su brazo sobre el hombro de la menor, al tiempo que le decía: 'si haces algo raro te pego un tiro', por lo que la menor quedó paralizada, y en ese estado el acusado la conminó a que le entregara su teléfono móvil, respondiéndole la menor que no lo tenía en su poder, a lo que el acusado le respondió que él lo iba a comprobar. Con ánimo de satisfacer su deseo sexual, primero cacheo a la menor, superficialmente, por encima de la ropa; después el acusado desabrocho la chaqueta que llevaba la menor e introdujo su mano tocando a la menor el pecho por encima del sujetador, continuando después tocándola directamente el pecho, pasando su mano en repetidas veces por el pecho de la menor; después el acusado deslizó su mano, por debajo de la falda hacia las nalgas de la menor y a continuación pretendió tocar la zona púbica de la menor, lo que no consiguió pues la menor se desplazó hacia atrás.

Seguidamente el acusado sustrajo la mochila de Juliana , que contenía material escolar, cuyo valor ha sido tasado en 41 €, abandonando el lugar.

Epifanio , quien también utiliza el nombre de Eulogio es mayor de edad nació el NUM000 de 1995 en Neiva, Colombia, es titular de la tarjeta de identificación de ese país, número NUM002 , y está identificado policialmente en nuestro país con el ordinal de informática NUM003 , encontrase irregularmente en España.

El día 21 de febrero el acusado consignó para su aplicación a las responsabilidades civiles derivadas de este juicio la cantidad de 241 €.

Fundamentos

PRIMERO .-La prueba practicada en el plenario, acredita que los hechos suceden en la forma que se describen en el apartado anterior de esta resolución, así resulta de la valoración de la prueba en la forma que determina el art. 741 de la LECrim .

Comenzando con la valoración de la prueba, debemos indicar Epifanio , modificó su estrategia procesal en el Plenario.

En fase de instrucción, en el ejercicio legítima de su derecho de defensa, se negó a declarar. Después en la indagatoria, dijo que ese día sobre las 20:30 horas estaba con su esposa y su hijo de un año de edad en un restaurante llamado DIRECCION001 y sobre las 21:40 o 21:50 horas regresaron a casa. En el Plenario como decimos cambio de estrategia y admitió que sobre las 21:40 horas se encontraba en la CALLE000 de Madrid, pues se reconoció en las imágenes grabadas por las cámaras de la gasolinera DIRECCION000 de la CALLE000 NUM004 de Madrid. No obstante, en su descargo dice que no recuerda nada de lo sucedido ese día, pues en ese momento estaba tomando drogas y a pesar del tiempo trascurrido en prisión no ha conseguido recordar nada.

Este Tribunal valora esta declaración, en los que se refiere a esa pérdida momentánea de memoria, como inverosímil, admisible en términos de defensa, pero de nula credibilidad, no viéndose reforzada por prueba alguna que venga a poner de manifiesto la existencia de esa laguna de memoria.

No existe la más mínima prueba que refrende esa afirmación, (pérdida de memoria) no se ha hecho ningún esfuerzo probatorio en esa dirección.

La admisión de ser la persona que se ve en la grabación, ninguna trascendencia tiene, pues como ya hemos dicho era algo inevitable, que el Tribunal iba a constatar tras ver al acusado y la grabación que obra unida a las actuaciones como prueba documental.

En efecto, el visionado de la grabación de esas cámaras, con las que se inició el Juicio Oral, acredita sin género alguno de dudas, para este Tribunal, que es el acusado, el joven que se ve vestido con prendas en tonos claros, que primero intenta abrir un coche en el que una persona está repostando gasolina, y como no lo consigue, desiste, en el momento en que Juliana está cruzando por la acera de la gasolinera, el acusado se coloca detrás pero casi en paralelo a la menor.

Esta prueba viene a corroborar la declaración de la menor, cuando dice que, iba caminando por la CALLE000 cuando notó que alguien la seguía muy cerca y al momento sitio el brazo de una persona colocado por encima de su hombro y que le decía, que no hiciera nada raro que si no la pegaba un tiro, esa persona era un hombre y le pidió el teléfono y como no lo tenía, le dijo que lo iba a buscar él, comenzando a tocarle el pecho primero por encima de la ropa, después introdujo su mano entre su ropa y siguió tocándole el pecho ahora por encima del sujetador y después por debajo del sujetador, manoseándola, es la palabra utilizada por la menor. Y después comenzó a tocarla por el trasero, y cuando la fue a tocar 'por delante' no le dejó, explicando que esa acción de no dejarse fue que ella se retiró hacia atrás. Indico esta testigo que el acusado después cogió su mochila y ella le pidió que no se la llevara, pero él no la hizo caso y se la llevó, marchándose a continuación, y ella se refugió en el gimnasio al que acude habitualmente, que estaba cerca. Explicó que los hechos suceden a la altura del Colegio DIRECCION002 y siguieron andando, ella sujeta por el hombro por ese varón hasta llegar cerca de un quiosco.

La grabación a la que antes no hemos referido viene a corroborar la declaración de la víctima, pues en efecto en el visionado del archivo denominado Gasolinera_Pista3_4 a las 21:25 horas se observa como por la izquierda de la imagen aparece un varón joven, con pelo corto vestido con pantalón y jersey de tonos claros, mira los coches y se dirige a uno de ellos, intenta abrir sus puertas, mientras que una persona está repostando gasolina, lo que no consigue al estar cerradas con seguro. Ese varón al pasar una mujer por la acera, acelera el paso, poniéndose a su lado para continuar andando hasta que ambos salen del campo de visión de la cámara de grabación.

En el archivo Gasolinera Pista 5_6 a las 21:25 se observa al mismo varón dirigirse al coche en el que una persona está cargando gasolina y pretende abrirlo sin conseguirlo, y después se dirige hacia una mujer que está pasando por la acera de la gasolinera, comprobándose por este Tribunal que ese varón es el acusado.

El resto de los testigos que deponen en el Plenario no aportan dato alguno relevante pues se tratara de Instructor y secretario del atestado.



SEGUNDO.- De la declaración de la víctima, se concluye en la existencia de un delito de robo con intimidación, pues el acusado mediante el empleo de intimidación, amenazó a la víctima con pegarle un tiro si hacia algo que a él le disgustara, y de este modo consiguió apoderarse de la mochila que contenía material escorial, tasado en un valor de 41 €. Este delito está sancionado en el art. 242 del C.P . ahora bien consideramos de aplicación el tipo privilegiado del párrafo cuarto del citado precepto.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22-01-2014, rec. 10801/2013 , que 'el referido tipo privilegiado indica los criterios objetivos a seguir, para su aplicación, como son: 1º) La menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, como criterio principal.

2º) Las restantes circunstancias del hecho, entre las que se destacan: a) El lugar donde se roba.

b) El número y forma de actuación del sujeto activo.

c) El número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa.

d) El valor de lo sustraído. Criterios que han de ser valorados conjuntamente. ' Y añade que 'el tipo privilegiado que establece el art. 242.4 CP ha de estar fundamentado en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y las restantes circunstancias del hecho. Entre tales restantes circunstancias, la Jurisprudencia - sentencias de 18/4/2000 y 7/2/2006 -, invocadas por la STS 750/2010, de 17-6 , comprende el lugar, la hora, el número de asaltantes, el número de asaltados y sus posibilidades de defensa y el valor de lo sustraído. ' En el caso de autos se valora a favor del acusado el hecho de que se valió tan solo de intimidación verbal, que no llegó a producirse una exhibición de armas o instrumentos peligrosos, que no hubo desproporción de número entre agresor y víctima y, en fin, que lo sustraído alcanzo tan solo un importe de 41 euros.



TERCERO. - Por otra parte, los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en el artículo 183.2 del Código Penal .

La prueba de este hecho se soporta en la declaración de la menor, lo que es habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril , entre otras).

Lo que la menor relata es objetiva y subjetivamente creíble, y la misma ha persistido desde el inicio de la causa en su incriminación, relatando siempre lo acontecido de forma sustancialmente idéntica, la víctima no conocía de nada al acusado y ningún beneficio obtiene por esta incriminación. Todavía cuando relata los hechos en el Plenario, lo hace con un importante quebranto en su ánimo.

La defensa hizo referencia a la falta de un informe médico, en efecto no se cuenta con los mismos, pues no se llegó a menoscabar la integridad física de la menor, lo que sucede en el caso que analizamos es que la menor quedó paralizada por el miedo que le inspira el acusado, de modo que ni siquiera pudo gritar para pedir ayuda, y sólo la menor, se retiró hacia atrás, cuando el acusado intento tocarla en la zona genital.

En relación al delito de agresión sexual, la doctrina jurisprudencial del TS señala que la acción básica está constituida por la realización de actos no consentidos libremente que atenten contra la libertad sexual de la persona y supone la concurrencia de los siguientes componentes: 1) un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico, siempre con significado sexual; 2) un elemento subjetivo o tendencial que viene siendo definido como 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción del apetito sexual del agente Y señala la sentencia del mismo Tribunal Supremo de fecha 18-02-2014, rec. 1526/2013 , que 'La jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 380/2004, de 19 de marzo , tiene declarado que la violencia a la que se refiere el artículo 178 del Código Penal , que ha de estar orientada a conseguir la ejecución de los actos de contenido sexual, equivale a acometimiento, coacción o imposición material ( STS nº 1145/1998, de 7 de octubre y STS nº 1546/2002, de 23 de septiembre ), al empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima ( STS nº 409/2000, de 13 de marzo ) y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse según su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto, sin que sea necesario que sea irresistible desde un punto de vista objetivo, pues no es exigible a la víctima que ponga en riesgo serio su integridad física o incluso su vida en defensa de su libertad sexual.

En la reciente sentencia del TS de 24 de enero de 2019 se dice ... que, como hemos declarado en forma reiterada, la fuerza física exigida por el delito únicamente implica una agresión real, más o menos violenta, y supone imposición material ( STS 1583/2002, de 3-10 ). Y que la violencia empleada no ha de ser de tal grado que deba representar el carácter de irresistible, invencible o de gravedad inusitada, sino que basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal ( SSTS 413/2004, de 31-3 ; 1169/2004, de 18-10 ; 770/2006, de 13-7 ; 935/2006, de 2-10 ; 5/2007, de 19-1 ; 373/2008, de 24-6 ). Por ello, igualmente hemos dicho que el delito de agresión sexual exige violencia (o intimidación), pero en modo alguno que se ocasiones lesiones y que la ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos no empece para la existencia del delito, pues 'la agresión sexual ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales algunas veces no es imprescindible que la violencia o intimidación lleven consigo lesiones' ( STS 754/2012 , de 11- 10).

También hemos declarado que hay oposición cuando la voluntad de resistencia de la víctima queda paralizada o inhibida ( STS 105/2005, de 29-1 ) y que cabe estimar que se actuó 'contra' la voluntad del sujeto pasivo, y no sólo 'sin la voluntad' de éste, cuando la situación de ilícita satisfacción se provoca a través de la violencia o intimidación ( STS 48/2009, de 30-1 ).

El acusado hizo objeto a la menor, de tocamientos en el pecho, y en las nalgas, sin que tales actos tuvieran otra finalidad distinta que la de satisfacer su deseo sexual.

Para comprobar sí la menor llevaba escondido el teléfono, sólo era necesario tocarla superficialmente por encima de la ropa, de este modo se advierte la existencia de algo tan rígido como un teléfono móvil. Pero el acusado no se limitó a realizar ese cacheo superficial, sino que sometió a la víctima, menor de 16 años, a tocamientos en los pechos de forma reiterada, para después hacer lo mismo en las nalgas. La menor quedo paralizada por el temor que le inspiraba el acusado, quien la amenazaba con tirarle un tiro si hacia algo que a él le disgustara. La menor sólo se retira hacia atrás cuando el acusado intenta tocarle los genitales, y es en ese momento en el que el acusado pone fin al ataque contra la indemnidad sexual de la menor.



CUARTO.- Resulta criminalmente responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , el acusado, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos declarados probados.



QUINTO.- El día 21 de febrero de 2019, es decir con anterioridad al acto del Juicio Oral se ha consignado la cantidad de 241 €. Explicó la defensa del acusado el significado de esa consignación, señalando que 41 € se correspondía al importe de lo sustraído en el delito contra la propiedad y 200 € era la cantidad que había conseguido reunir el acusado para reparar los efectos del delito contra la libertad sexual.

En relación a la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la que se refiere el artículo 21.5 del Código Penal , debemos indicar que aun cuando la defensa no ha solicitado su aplicación, en el escrito de conclusiones provisionales, que lleve a definitivo sin ninguna modificación, en el acto del Juicio Oral.

Este Tribunal considera que debe aplicarse en el delito de robo con intimidación. La actual configuración de la atenuante de reparación del daño se ha objetivado, sin exigir que se evidencie reconocimiento de culpa, aflicción o arrepentimiento.

Como dice la ST de 16 de enero de 2018 al analizar la naturaleza de esta atenuante dice que se trata de una atenuante 'ex post facto', cuyo fundamento no deriva en una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del Plenario queda fuera de las previsiones del Legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Pero lo que resulta inequívoco es que el Legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito. Por lo tanto, entendemos es de aplicación, al delito de robo con intimidación del nº 4 del art. 242 del Código Penal , que está sancionado con una pena de uno a dos años de prisión, concurriendo una atenuante, en aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1. 1º del C.P . la pena ha de imponerse en la mitad inferior. Consideramos ponderada la imposición de la pena de prisión de un año y seis meses de prisión, teniendo en consideración que el acusado sabía que en la mochila no había efecto alguno de su interés y a pesar de ello y que la menor le pedía que no se llevara la mochila, se apoderó de la misma, causando de este modo un daño absolutamente innecesario, por eso consideramos que no es merecedor de una pena inferior.

De otro lado, el Tribunal no aprecia esta atenuación en el delito de agresión sexual, por los mismos argumentos a sensu contrario, de lo arriba indicado. Pues la cantidad de 200 € es insignificante en orden a aminorar los efectos del delito o reparar los mismos. No obstante, se tendrá en consideración en orden a la modulación de la pena. Por lo que teniendo en consideración esta circunstancia consideramos ponderada la imposición de la pena en su extensión mínima de cinco años.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 57 y 48 del Código Penal se impone al procesado la prohibición de aproximarse al domicilio, lugar de trabajo, estudio o lugar que frecuente Juliana , así como comunicar con la misma a través de cualquier medio por un periodo de siete años por encima de la pena de prisión. Penas que se cumplirá simultáneamente con la pena de prisión.

Por aplicación de lo dispuesto en el art. 192 CP se impone a cada uno de los procesados la medida de libertad vigilada durante un periodo de siete años, que cumplirá con posterioridad a la pena privativa de libertad, momento en que debe comenzar la ejecución de la libertad vigilada y ha de realizarse una valoración inicial y un seguimiento posterior para fijar las condiciones y contenido concretos ( arts. 106.2 y 3 y 97 CP ).



SEXTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente a tenor de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal solicita en este concepto la cantidad de 2000 € por los daños morales y 41 € por los efectos sustraídos.

En efecto 41 € es el importe de la tasación del valor de los efectos sustraídos. Y la cantidad de 2000 € por los daños morales es una cantidad moderada, que se ajusta a los usos forenses en este tipo de infracciones penales, por lo que estimamos razonable esa pretensión.

SÉPTIMO.- Con arreglo al Art. 123 del Código Penal , las costas procésales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

Condenamos al procesado Epifanio : Como autor de un delito de robo con intimidación ya definido concurriendo la atenuante de reparación del daño a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial del durante el tiempo de la condena Como autor de un delito de agresión sexual ya definido sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION inhabilitación especial durante el periodo de condena; Se impone igualmente la prohibición de aproximarse a Juliana , a su domicilio, centro de estudio lugar de ocio o lugares que frecuente a menos de 500 metros, así como comunicar con la misma a través de cualquier medio por un periodo de SIETE AÑOS.

Y la medida de libertad vigilada durante un plazo de SIETE AÑOS a cumplir tras la pena privativa de libertad. Así como al pago de las costas causadas.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se abonará todo el tiempo que lleva el acusado privado de libertad por esta causa.

En vía de responsabilidad civil el procesado deberá indemnizar a Juliana , en 241 € por los efectos sustraídos y 2.000 € por los daños morales. Suma a la que se aplicaran los intereses legales del art. 576 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Apelación, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, en el término de 10 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.