Sentencia Penal Nº 128/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 293/2019 de 06 de Abril de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax: 928 42 97 78

Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000293/2019

NIG: 3501643220160025566

Resolución:Sentencia 000128/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000014/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Denunciante: Rosalia

Apelante: Hermenegildo; Abogado: Maria Cristo Torres Gil; Procurador: Armando Curbelo Ortega

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ROLLO: 293/19

Apelación Delito

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio Moya Valdés

Magistrados:

Doña Mónica Herreras Rodríguez

Doña Oscarina Naranjo García

En Las Palmas de Gran Canaria, a seis de abril de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado de lo Penal más arriba indicado, por delito de hurto, contra Hermenegildo, representado por el Procurador Don Armando Curbelo Ortega y defendido por la abogada Doña María Cristo Torres Gil, siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el condenado, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio Moya Valdés.

Antecedentes

Primero: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Segundo: Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 13 de abril de 2018, con el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a don Hermenegildo como autor criminalmente responsable de un delito de hurto del art. 234.1 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 C.P., a la pena de DOCE MESES Y UN DÍA de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a don Hermenegildo a abonar al representante legal de Sunglass Hut Iberia, SLU, el importe de QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS (598 € ), con aplicación de los intereses dispuestos en el artículo 576 LEC.

Que debo condenar y condeno a don Hermenegildo al abono de las costas procesales causadas.'.

Tercero: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Cuarto: En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por el exceso de asuntos de carácter preferente a resolver.

SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA

Fundamentos

Primero: La apelante ha formulado hasta seis motivos de impugnación de la sentencia dictada. En el primero de ellos se alega 'inexistencia del tipo del art. 234.1 del Código Penal' y en el segundo 'error en la valoración de la prueba' y los mencionamos de forma conjunta, pues al analizar el primero, en realidad se están utilizando argumentos propios del segundo. En concreto, en el primer motivo se alega que 'en la vista del procedimiento no se ha practicado ninguna prueba de la que se derive una condena a nuestro mandante por hurto', lo que más bien constituiría vulneración del principio de presunción de inocencia, a cuyo principio más tarde decida un motivo; y, a continuación, analiza cada uno de los medios de prueba 'que se llevaron a cabo', refiriéndose a la testigo encargada de la sucursal, de la que dice que su versión es subjetiva porque, entre otros, no admite la existencia de un periodo de rebajas; además su testimonio no está corroborado por ninguna otra prueba (se olvida la apelante de las cámaras de seguridad) y alega algo tan legítimo como subjetivo y es que su testimonio carece de firmeza, llegando incluso a dejar constancia de que pedirá testimonio para ir contra la testigo por si los hechos fueren constitutivos de falso testimonio. Después, en segundo lugar, se refiere a otra prueba practicada cual es el visionado de las cámaras de seguridad, aunque solo un archivo y alega que, en ningún momento, se ve al acusado sustraer gafa alguna y, por último, la última prueba practicada es la declaración del agente de policía, del que alega que 'carece de suficiente entidad para provocar la condena'. Pues bien, se nos está pidiendo a esta Sala que valore pruebas personales y no se puede evitar citar la doctrina reiterada jurisprudencialmente sobre la credibilidad de los testigos. En relación a la credibilidad de los testigos, 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la LECr. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'. Cuando se trata por tanto de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Es la única forma que puede cumplirse con la finalidad del principio de inmediación : sólo quien ha presenciado la práctica de los interrogatorios orales puede estar legitimado para la formación de un juicio sobre la credibilidad o mendacidad del interviniente en la prueba. En el caso que se examina, el juez a quo analiza cada una de las pruebas referidas por la apelante y lo hace de modo minucioso adentrándose en cada una de ellas, tanto el testimonio de referencia de la encargada de la sucursal que relata lo que le3 dijo la dependienta que la llamó nerviosa, o la grabación de la que dice que se ve al acusado guardarse unas gafas, además de gestos de complicidad con otros individuos no identificados o la declaración del agente policial que ya conocía al acusado que recordemos ha sido condenado ejecutoriamente por otros dos delitos de hurto. Por lo tanto, no siendo arbitrarios ni caprichosos los razonamientos que llevan al juez a la razonable conclusión de que el acusado es autor de los hechos que se declaran probados, dado que el juicio de credibilidad del testimonio ofrecido por las personas que declaran en juicio compete en exclusiva al juez de instancia, en la medida que únicamente el mentado juzgador puede, a partir de la inmediación, percibir los matices inherentes a la comunicación no lingüística de lo percibido, se debe desestimar tanto el primer, como el segundo motivo alegados

Segundo: El tercer motivo de apelación es que 'la prueba consistente en grabación de las cámaras de seguridad infringen lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos', alegando que las cámaras de seguridad no cumplen con la normativa porque no cuentan con la debida autorización administrativa, no existe letrero informativo de la existencias de cámaras en el interior del local, no se tiene la certeza de que sean originales, se desconoce a nombre de quien están los ficheros y la empresa que lleva el cumplimiento de la normativa en la materia de protección de datos para terminar alegando que no pueden surtir efectos las pruebas obtenidas violentando derechos y en tal aseveración no podemos estar más de acuerdo, lo que se ignora es que derechos se han violentado. Según la sentencia de la AN de 20 de noviembre de 2013 'No se cuestiona que las imágenes de personas físicas identificadas o identificables captadas por las cámaras son datos de carácter personal, ex artículo 3.a) de la LOPD y artículo 5.1.f) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos (RLOPD), siendo en este sentido reiterado el criterio de la Sala que también ha señalado que la captación, transmisión, visualización y grabación de las imágenes recogidas por las cámaras constituye un tratamiento de datos ex artículo 3.c) de la LOPD y artículo 1.t) del RLOPD. En el ámbito comunitario, el artículo 7.f) de la Directiva 95/46/CE, del Parlamento (EDL 1995/16021) y del Consejo, de 24 de octubre, señala que los Estados miembros dispondrán que el tratamiento de datos personales sólo puede efectuarse si ' f) es necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o del tercero al que se comuniquen los datos, siempre que no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran protección con arreglo al subapartado 1 de la presente directiva'. Precepto que ha sido interpretado por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de noviembre de 2011, que ha señalado, por un lado, que es de aplicación directa y, por otro, que no permite que se impongan exigencias adicionales a los dos requisitos acumulativos exigidos, cuales son que el tratamiento sea necesario para la consecución de un fin lícito y que no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales de los interesados.

Por otra parte, la legislación específica sobre videovigilancia, se contiene fundamentalmente en la Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos, sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras, que ya en su Exposición de Motivos habla de la necesidad de que el uso y empleo de estos mecanismos de grabación sea proporcionado a la finalidad que se persigue. Principio de calidad de datos y proporcionalidad que se contempla en el artículo 4 de la citada Instrucción, cuyo apartado 1º no viene sino a ser transposición del citado artículo 4.1 LOPD pero referido a la materia específica de instalación de cámaras o videocámaras. Añadiendo el apartado 2, que sólo se considerará admisible la instalación de cámaras o videocámaras cuando la finalidad de vigilancia no pueda obtenerse mediante otros medios que, sin exigir esfuerzos desproporcionados, resulten menos intrusivos para la intimidad de las personas y para su derecho a la protección de datos de carácter personal. Señalando finalmente el apartado 3 que las cámaras y videocámaras instaladas en espacios privados ' no podrán obtener imágenes de espacios públicos, salvo que resulte imprescindible para la finalidad de vigilancia que se pretende, o resulte imposible evitarlo por razón de la ubicación de aquéllas' debiendo evitarse, en todo caso, cualquier tratamiento de datos innecesario para la finalidad perseguida, lo que conecta también con el principio de proporcionalidad, esencial en la materia. Es decir, deben ponderarse los derechos en juego y garantizar el cumplimiento del principio de proporcionalidad y a tal fin deben tomarse en consideración los problemas de seguridad sufridos y su entidad, o lo que es igual las razones de seguridad concurrentes en cada caso, por un lado, y por otro, que no resulte desproporcionada la limitación que pueda provocarse en los derechos de terceros, en suma, garantizándose el principio de proporcionalidad. Pues bien, en el caso que se examina, se considera que las cámaras llenan los requisitos de la antigua LO del 99, hoy derogada por la de 2018. Se trata de un establecimiento de carácter privado, pero abierto al público, en el que, contrariamente a lo afirmado por el apelante existen letreros al fondo de local en el que advierte de la existen de cámaras en el local. Además, la información no está al alcance de cualquiera, pues la propia encargada manifestó que no estaba autorizada para su visionado, y no existe indicio alguno de su manipulación, por lo que no se encuentra óbice alguno para que puedan servir como prueba en el acto del juicio oral, amén de que existían varios archivos, pero el juez a quo se ha cuidado de considerar como prueba tan solo el que ha sido visionado en el juicio, bajo el principio de contradicción, por lo que el motivo no puede prosperar.

Tercero: Se alega a continuación la vulneración del art. 24 de la Constitución Española, estimando que no existió dolo en la actuación de su mandante, por lo que no podemos establecer que nos encontremos ante el tipo penal establecido en el art. 234.1 del CP. En relación al derecho a la presunción de inocencia, tiene declarado la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de marzo de 2017 que, como es exponente la Sentencia 496/2014, de 17 de junio, dicho derecho fundamental reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible proceder a una nueva valoración de pruebas personales cuya práctica no se ha presenciado. En el presente caso, no podemos compartir con la apelante la falta de prueba de carácter incriminatorio suficiente para la condena del acusada, pues en efecto, se cuneta con las testificales y documental de signo inequívocamente incriminatorio, prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y practicada con todas las garantías en el acto de la vista oral, por lo que el motivo no puede alcanzar éxito.

Cuarto: Como quinto motivo, se alega la no aplicación de la eximente incompleta de drogadicción y, subsidiariamente, la atenuante simple de la misma naturaleza, alegando que, según refiere el acusado, en aquella época, consumía grandes cantidades de sustancias estupefacientes y, según la médico forense, inicia el tratamiento de deshabituación hace años, pero que volvió a recaer en el consumo. Pues bien, en el acto de la vista oral no se ha acreditado que el hecho del consumo tuviera influencia alguna en la comisión del hecho delictivo, sin que la alegación del simple consumo baste para la aplicación de la atenuante que se convertiría en una suerte de premio en la comisión de delitos al drogadicto por el simple hecho de serlo. Según la sentencia del TS de 3 de febrero de 2005 no procede aplicar atenuante de drogadicción alguna pues aunque el acusado se encuentra actualmente en un programa de desintoxicación lo cierto es que no ha podido probarse que por la influencia de las drogas tuviera afectadas sus facultades intelectivas y volitivas mermadas. O la de 7 de junio de 2000, según la cual, el Tribunal declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el condenado como autor de un delito de robo con intimidación alegando inaplicación en la instancia de la eximente incompleta de drogadicción en el condenado. La Sala desestima el motivo por entender que, si bien existe un informe médico que habla genéricamente de posible consumo de heroína por parte del recurrente, esta circunstancia no es posible entenderla, ni como atenuante, ni mucho menos como eximente incompleta al desconocerse el grado de influencia que hubiera podido tener en el momento de cometerse la acción en sus capacidades volitivas e intelectivas. Y ello es precisamente lo que ocurre en el presente caso, por lo que, ante la falta de acreditación de la influencia en la comisión del delito, la inaplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal es correcta y ajustada a derecho.

Quinto: Por último se alega la no aplicación del principio in dubio pro reo, pero como dice el auto del TS de 15 de febrero de 2002, con respecto a la invocación del principio 'in dubio pro reo', que alega el recurrente, no podemos olvidar que este es un principio auxiliar que se ofrece al Juez a la hora de valorar la prueba, de modo que, una vez practicada, si no llega a ser bastante para que pueda formar su convicción o apreciación en conciencia, su razonadas dudas habrá de resolverlas siempre a favor del reo. La Jurisprudencia de esta Sala ha proclamado reiteradamente que este principio tiene su campo de actuación únicamente en la primera instancia, estando vedado su acceso a la casación. Por ello, el acceso a la casación y el control de este principio por esta Sala es muy limitado y prácticamente reducido al supuesto que la sentencia casacional evidencie, que, a pesar de existir una duda en el Tribunal sentenciador, este se aparta de dicha regla valorativa y adopta la decisión más perjudicial para el reo. (cfr por todas, STS de 27 de septiembre de 1.999 y 26 de septiembre de 2000). En el caso que se examina, no parece que el juez a quo tuviera duda alguna, considerando que a la vista de la prueba practicada, en efecto, es natural que así fuere, por lo que en esta alzada, la alegación del motivo en estas condiciones está avocada al fracaso y con ella, el recurso todo.

Sexto: Por todo ello, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante, si las hubiera, de las costas procesales del recurso ( arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número TRES de Las Palmas de GC, de fecha 13 de septiembre de 2018 a que se contrae el presente Rollo, que confirmamos en todos sus extremos, con imposición al apelante de las costas procesales de esta alzada, si las hubiera.

Contra la presente resolución, puede interponerse recurso de casación, solo por infracción de ley y solo por los motivos que establece el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la LECr., dentro de los cinco días siguientes a su última notificación, teniendo en cuenta los criterios adoptados por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016.

Firme que sea esta sentencia, notifíquese a las partes y devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.