Sentencia Penal Nº 128/2020, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 360/2020 de 14 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00128/2020

-

C/ ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA)

Teléfono: 983 413475

Correo electrónico: audiencia.s2.valladolid@justicia.es

Equipo/usuario: JVQ

Modelo: SE0100

N.I.G.: 47186 77 2 2019 0000564

RAM R.APELACION ST MENORES 0000360 /2020

Juzgado procedencia: JUZGADO DE MENORES N. 1 de VALLADOLID

Procedimiento de origen: EXPEDIENTE DE REFORMA 0000155 /2019

Delito: ATENTADO

Recurrente: Eutimio, Constantino

Procurador/a: D/Dª ,

Abogado/a: D/Dª VERONICA RODRIGUEZ PEREZ, MARIA ESTHER SAIZ ORTEGA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 128/2020

ILTMOS. MAGISTRADOS

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA

D. MIGUEL-ANGEL DE LA TORRE APARICIO

D. MIGUEL DONIS CARRACEDO

En VALLADOLID, a catorce de septiembre de dos mil veinte.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, con celebración de vista pública, el presente Expediente nº 155/2019, dimanante del Juzgado de Menores de Valladolid, por delito de ATENTADO y delito LEVE DE AMENAZAS, seguido contra los menores Eutimio y Constantino, defendidos por las Abogadas Dª. VERONICA RODRIGUEZ PEREZ y Dª MARIA ESTHER SAIZ ORTEGA, siendo partes, como apelantes los mismos y, como apelado, MINISTERIO FISCAL.

Por motivos de organización durante el periodo vacacional, este Tribunal lo forman el Ilmo. Magistrado Presidente D. FERNANDO PIZARRO GARCÍA, y los Ilmos. Magistrados D. MIGUEL-ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO y D. MIGUEL DONIS CARRACEDO, designado Ponente.

Antecedentes

1.El Juez de JUZGADO DE MENORES N. 1 de VALLADOLID, con fecha 18-06-2020 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- A las 4'45 horas del día 4-6-19 los Agentes de la Policía Nacional números NUM000 y NUM001 estaban en el vehículo policial Z-34 en el cruce entre las calles DIRECCION000 y DIRECCION001 de esta ciudad, cuando se cruzaron con el vehículo Opel Vectra matrícula .... WXB ocupado por tres ocupantes, procediendo éstos a agacharse para no ser reconocidos por los Agentes, dando la vuelta y acelerando el vehículo, que comenzó a ser perseguido por los Agentes, que a la vez daban aviso para ser reforzados por otros compañeros. Se unieron a la persecución varios coches policiales, tanto de Policía Nacional como de Policía Local. Durante la persecución, el Opel Vectra era conducido de forma temeraria, saltándose semáforos en rojo, golpeando contra alguno de los vehículos policiales, y poniendo en concreto peligro la vida de otros conductores que transitaban por las vías públicas. La persecución terminó en la C/ DIRECCION002 de esta ciudad, donde finalmente el Opel fue interceptado por vehículos policiales.

Acto seguido, los Agentes, que iban llegando escalonadamente en sus respectivos vehículos, procedieron a la detención del conductor del Opel, siendo así que el menor Eutimio, nacido el día NUM002-04, y que viajaba en el citado Opel como ocupante, trató de impedir la detención de su conductor dirigiéndose con violencia hacia los Agentes de la Policía Local actuantes, acometiéndoles con patadas y puñetazos, si bien ninguno de los Agentes resultó lesionado a causa de dichos golpes. Todo ello concluyó con la detención del citado menor.

SEGUNDO.- Paralelamente a lo anterior, el entonces menor Constantino, nacido el NUM003-01, salió de su domicilio sito en la misma Calle DIRECCION002 número NUM004, y en un momento dado, cuando su padre, que se hallaba a su lado, procedió a amenazar de muerte al Agente de la Policía Local número NUM005, el citado menor dijo a continuación si no te mata mi padre te mato yo maricona.

TERCERO.-Los Agentes de la Policía Nacional números NUM000 y NUM001 resultaron lesionados durante la persecución con su vehículo policial a consecuencia de un frenazo y una colisión.

CUARTO.- Constantino ya fue condenado por un delito de conducción de vehículo a motor sin licencia, habiendo cumplido la medida judicialmente impuesta de forma irregular, sin aprovechamiento; los hechos que aquí nos ocupan se produjeron durante la ejecución de dicha medida. Mantiene un estilo de vida rentista, sin horarios ni responsabilidades. Pertenece a una familia con modelos conductuales asociales, marginales y delincuenciales cercanos, sin estimulación educativa ni apoyo para que Constantino elabore un proyecto de integración social, sino que, al contrario, favorece la perpetuación de la marginalidad. Constantino vive con su padre, su actual esposa, y sus hermanos de padre, entre ellos Eutimio, el otro acusado. Constantino mantuvo elevado absentismo escolar durante la Educación Primaria y total durante la Secundaria. Tiene un nivel curricular muy bajo, apenas sabe leer, escribir y calcular básicamente. Mantiene un estilo de vida ocioso, no estudia ni trabaja de forma regularizada, se levanta tarde y carece de ocupaciones u obligaciones, hallándose cómodo en esta situación. No tiene instrucción ni habilidades para la búsqueda de empleo, y no está inscrito como demandante de empleo. Constantino ayuda a su padre a veces en la búsqueda de chatarra que después él vende.

QUINTO.- El menor Eutimio, nacido el día NUM002-04, vive con su padre, la esposa de éste, sus hermanos de doble vínculo y alguno de sus hermanos de vínculo sencillo - paterno-, entre éstos últimos Constantino, el otro acusado. En su familia hay modelos asociales, marginales y delincuenciales cercanos, sin estimulación educativa ni apoyo para que Eutimio elabore un proyecto de integración social, al contrario, favorece la perpetuación de la marginalidad. Eutimio siempre mantuvo asistencia a centro formativo irregular debido a continuos cambios de domicilio familiar, concurriendo incluso períodos de no escolarización. Presenta un ritmo de aprendizaje lento. Faltó mucho a clases durante la ESO, si bien el presente curso ha estado matriculado. El menor no sabe leer y escribir, y tampoco hacer cálculos básicos, y no muestra interés por mejorar sus competencias y superar su analfabetismo. Ayuda a su padre en la búsqueda de chatarra que después éste vende, y a llevar al colegio a sus hermanos más pequeños.'

2.La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así:

'Se declara al menor Eutimio autor material de un Delito de Atentado a Agentes de la Autoridad, previsto y penado en el artículo 550.1 y 2 del Código Penal.

Se impone a referido menor una medida de nueve meses de Libertad Vigilada, que incluya específicamente Asistencia a Centro de Día, control de asistencia a clase y refuerzo extraescolar para conseguir unas competencias mínimas, y Tareas Socioeducativas sobre educación y sensibilización del rol del cuerpo policial y de sus labores y servicios realizados por el bienestar de los ciudadanos, debiendo realizar este último punto de forma separada respecto del otro condenado, su hermano Constantino.

Se declara al menor Constantino autor Material de un Delito Leve de Amenazas, previsto y penado en el artículo 171.1 del Código Penal.

Se impone a referido menor una medida de seis meses de Libertad Vigilada que incluya fomentar hábitos con actividades y responsabilidades propias de su estatus de adulto joven, y deben incluirse Tareas Socioeducativas sobre educación y sensibilización del rol del cuerpo policial y de sus labores y servicios realizados por el bienestar de los ciudadanos, debiendo realizar esta última actividad de forma separada respecto del otro condenado, su hermano Eutimio.

Asimismo, ambos menores vendrán obligados a cumplir las siguientes reglas de conducta:

1.ª- Si estuvieran en edad escolar obligatoria, vendrán obligados a incorporarse y acudir diariamente al centro en el que se encuentren matriculados y, en caso contrario, al que con carácter inmediato se les designe por la Administración.

2ª.- No podrán cambiar de domicilio sin conocimiento y autorización de este Juzgado.

3ª.- Vendrán obligados a comparecer personalmente ante este Juzgado y ante el Técnico de la Administración encargado del seguimiento de la medida impuesta, tantas veces sean citados.

4ª.- Vendrán obligados a seguir las pautas socioeducativas que por la Administración se incluyan como contenidos específicos del Programa de Ejecución que sea aprobado por este Juzgado.

Se condena a los menores expedientados al pago de las costas causadas por partes iguales.

3.Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de los menores, que fue admitido en ambos efectos y practicados los oportunos traslados, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal donde fue señalado día para la vista de apelación que tuvo lugar con asistencia de las partes.

4.Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Nulidad de actuaciones, por infracción del art. 24 CE y del art. 35,1 LORPM.

- Error en la apreciación de las pruebas.

- Infracción del art. 7 LORPM.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia fechada el 25-6-2.020 del Juzgado de Menores de esta ciudad, recurrieron en apelación las representaciones de los entonces menores Eutimio y Constantino, a través de la cual, el primero, fue condenado como autor responsable de un delito de atentado ( art. 550,1 y 2 CP), sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la medida de nueve meses de libertad vigilada, literalmente, '...que incluya específicamente asistencia a Centro de día, control de asistencia a clase y refuerzo extraescolar para conseguir unas competencias mínimas, y tareas socioeducativas sobre educación y sensibilización del cuerpo policial y de sus labores y servicios realizados por el bienestar de los ciudadanos, debiendo realizar este último punto de forma separada respecto del otro condenado, su hermano Constantino...'.

Aludida representación interesó, con carácter principal, la nulidad de aludida resolución, por una pretendida infracción de la tutela judicial efectiva y del derecho de Defensa causante de indefensión, habida cuenta que la fase de audiencia se efectuó en ausencia de su representado. Subsidiariamente, se acordase que fuera visto su representado por el médico forense, para que informara acerca de su imputabilidad. Arguyendo también un pretendido error en la apreciación de la prueba, que daría lugar a la revocación de la recurrida y la absolución de dicho menor, todo ello en base a las consideraciones contenidas en su específico escrito.

Mientras que el segundo de los menores, Constantino, fue condenado como autor responsable de un delito leve de amenazas ( art. 171,1 CP), sin la concurrencia de circunstancias, a la medida de seis meses de libertad vigilada, literalmente, que '...incluya fomentar hábitos con actividades y responsabilidades propias de su estatus de adulto joven, y tareas socioeducativas sobre educación y sensibilización del cuerpo policial y de sus labores y servicios realizados por el bienestar de los ciudadanos, debiendo realizar este último punto de forma separada respecto del otro condenado, su hermano Eutimio...'.

Por lo que la representación de este menor condenado también recurrió en apelación aludida resolución e interesó, con carácter principal, la nulidad de la sentencia recurrida, ya que aludida fase de audiencia se efectuó sin la presencia de su patrocinado. Mientras que, con carácter subsidiario, interesó la revocación y su absolución, por un pretendido error en la apreciación de la prueba, en base a las consideraciones contenidas en su específico escrito.

El Fiscal interesó la confirmación de la recurrida.

La preceptiva Vista del presente recurso se efectuó ante esta Ilma. Sala el 9-9-2.020.

SEGUNDO.- La presente causa deriva de unos acontecimientos sucedidos sobre las 4,45 horas del 4-6-2.019, en la calle DIRECCION002 de esta ciudad, en los que se involucraron ambos menores recurrentes y también participaron mayores de edad, que propiciaron, respecto a los primeros, un Decreto Fiscal fechado el 10-6-2.019 y la incoación respecto a ellos del presente Expediente 155/19 (folio 56 de los de la fase de Instrucción), a través del cual (entre otros aspectos) se acordó citar a los dos menores expedientados, con el objeto de tomarles declaración.

Del examen de las actuaciones y en relación con:

1º.- Eutimio, en el momento de la incoación del atestado consta que el domicilio de este menor estaba ubicado en el NUM006 del número NUM004 de aludida DIRECCION002 (folios 3, 43, 46 ó 49), por lo que el 10-6-2.019 se expidió cédula de requerimiento, al objeto de ser citado él y su representante en ese domicilio (folios 60 y 61), con el fin que designara abogado que le defendiera en el presente Expediente, personándose y mostrándose parte en nombre del menor, precisamente ese mismo día, una concreta abogada (folio 62).

Se expidió cédula de citación el 24-6-2.019 (folio 68) respecto a ese menor y su representante en el domicilio citado, para que acudieran ambos el 8-8-2.010 a la sede del correspondiente Equipo Técnico, con el objeto de efectuar el correspondiente informe psicosocial del menor, recabándose el auxilio del GRUME para la correspondiente citación (folio 69). Obrando al folio 73 un oficio del policía de esa Grupo con carné NUM007, en el que constataba haber sido citado ese menor y su padre ( Luciano) el 15-7-2.019, firmando este el correspondiente 'recibí' (folio 75).

El 23-7-2.019 se expidió una nueva cédula de citación respecto a ese menor y su representante (folio 82 vuelto) en el domicilio indicado, para que acudieran a la sede de la Fiscalía de Menores el 19-9- 2.019, con el objeto de declarar el primero como implicado, recibiendo esa citación y en ese domicilio Fátima (folio 88), sí acudiendo a este llamamiento los citados ese día (folio 102).

Al folio 90 consta un escrito fechado el 8-8-2.019 de aludido Equipo Técnico, en el cual se hizo constar que no acudieron ese día el menor y su representante. Expidiéndose otra cédula de citación fechada el 19-8-2.019 (folio 91 vuelto), siendo citados (por segunda vez) el menor y su representante en ese domicilio, para acudir el 15-10-2.019 ante el Equipo Técnico.

Un escrito fechado el 19-9-2.019 de la abogada de este menor (folio 103) interesó que su patrocinado fuera examinado por el médico forense, al objeto que se informara acerca de la imputabilidad de su representado. En relación con esta específica propuesta y a través de Decreto del Fiscal fechado el 5-11-2.019 (folio 125), se accedió a la práctica de esta prueba, expidiéndose cédula de citación del concreto menor y de su representante en aludido domicilio, para acudir a la clínica forense el 5-12-2.019 (folio 126), acusándose recibo el 18-11-2.019 (folio 128 bis), pero comunicándose ese mismo día por el IML la incomparecencia del menor (folio 129).

A la vista de la anterior comunicación del IML, se emitió el 16-12-2.019 otro Decreto del Fiscal (folio 130), a través del cual acordó una nueva citación a través de la policía, advirtiendo también literalmente a la proponente de esa prueba, su Defensa, '...que si no comparece de nuevo se prescindirá de dicha diligencia...', siéndole comunicado a la profesional ese Decreto por correo electrónico del mismo día (folio 134) y otro más por el mismo medio (folio 141) fechado el 20-12-2.019 (folio 139). Con la misma fecha se expidió otra cédula de citación al menor y a su representante a tan citado domicilio (folio 131), para que acudieran el 14-1-2.020 al IML, siendo citados a través de la madre biológica del menor ( Marcelina) por el GRUME el 27-12-2.019 (folios 142 y 143), pese a lo cual tampoco acudieron esta segunda vez, como así consta a partir de la comunicación del IML fechada el 14-1-2.020 (folio 144).

Se puso de manifiesto precedentemente, que el menor y su representante fueron citados para acudir el 15-10-2.019 al Equipo Técnico, no acudiendo ese día y siendo citados nuevamente para el 21-10- 2.019 (folio 106), materializándose esa citación al menor a través del GRUME el 18-10-2.019 (folio 109) y firmando él mismo el correspondiente 'recibí' (folio 111). Llegado ese día tampoco acudieron, como así se puso de manifiesto a través del escrito fechado el 21-10-2.019 del ET (folio 113). Ello propició, después de tres citaciones baldías, un Decreto Fiscal fechado el 21-10-2.019 (folio 114), a través del cual acordó la detención del menor, a los meros efectos de su presentación ante el ET el 28-10-2.019.

Ya en la fase de audiencia, se expidió cédula de citación el 10-2-2.020 (folio 17 bis) respecto al menor y su representante en aludido domicilio, con el objeto de que ambos acudieran al Juicio a celebrar el 23-3-2.020, siendo apercibido expresamente de que su ausencia injustificada no sería causa de suspensión (folio 17). Y también fueron citados los mismos para acudir el 2-3-2.020 al IML (folio 18), recibiendo ambas comunicaciones Noemi (actual esposa del padre < Luciano> de ambos menores, así puesto de manifiesto en el informe de este menor elaborado por el ET, folio 121 vuelto), como así se acredita de lo obrante a los folios 25 y 26. No compareciendo los citados ante el IML, como así se acredita a partir del escrito fechado el 3-3-2.020 (folio 33). A pesar de lo anterior, nuevamente fueron citados el menor y su representante para acudir al IML el 11-3-2.020, firmando nuevamente el recibí aludida Noemi el 5-3-2.020 (folio 40), pero tampoco acudiendo al IML ese día (folio 42).

Habida cuenta las circunstancias excepcionales derivadas del Covid 19, se acordó la suspensión (folio 44) del señalamiento fijado para aludido 23-3-2.020, fijándose nuevamente para el 24-6-2.020 por providencia fechada el 12-6-2.020 (folio 45), siendo citado este menor y su representante en el nuevo domicilio señalado ( PLAZA000 NUM008, NUM009 de esta ciudad), otra vez con la prevención de que su ausencia al Juicio no sería causa de suspensión (folio 49), recibiendo esa comunicación otra vez aludida Trinidad el 18-6-2.020 (folio 59), pese a lo anterior, tampoco acudieron a la sesión plenaria.

La sentencia ahora recurrida fue entregada a citada Noemi el 1-7-2.020, como así se acredita del oficio del GRUME fechado el 1-7-2.020 (folios 76 y 77).

2º.- Respecto al menor también condenado, Constantino, su comportamiento material y procesal discurrió en paralelo al del otro recurrente y hermano, a salvo de las especiales consideraciones referidas precedentemente respecto a este, relativas al informe de imputabilidad a efectuar por el IML.

Pues el mismo y su representante fueron citados en el domicilio que constaba en las actuaciones (folios 3, 40, 42, 54, 58 vuelto, o 59 vuelto), para acudir ambos a mencionado Equipo Técnico el 6-8- 2.019 (folio 66), materializándose esa citación el 15-7-2.019 a través del padre ( Luciano) del menor, por parte del policía del GRUME con carnet NUM007 (folio 73), pese a ello no compareciendo, como así se acredita a partir del escrito del ET fechado el 8-8-2.020 (folio 90). Con lo cual volvieron a ser citados para el 15-10-2.019 y tampoco acudieron, como así se acredita del escrito del ET fechado el 17-10-2.019 (folio 106), en el que volvieron a ser citados para el 21-10-2.019, materializándose la misma el 18-10-2.019 en la persona del menor a través del policía del GRUME con carné NUM010 (folios 109 y 111), pese a lo cual tampoco acudieron, conforme a otro escrito del ET fechado el 21-10-2.019 (folio 113). Por ello, aludido Decreto del Fiscal fechado el 21-10-2.019 (folio 114), al igual que respecto a su hermano/condenado/recurrente Eutimio, acordó la detención de ambos menores, a los meros efectos de su presentación ante el ET el 28-10-2.019.

En la fase de audiencia, se expidió cédula de citación el 10-2-2.020 (folio 16) respecto a ese menor y su representante en el domicilio designado, siendo también apercibido expresamente en el sentido que su ausencia injustificada no sería causa de suspensión, con el objeto de que él y su representante acudieran al Juicio a celebrar el 23-3-2.020, recibiendo la comunicación Noemi (actual esposa del padre < Luciano> de ambos menores, citados folios 118 vuelto y 121 vuelto) el 24-2-2.020, como así se acredita de lo obrante al folio 41.

Habida cuenta las circunstancias excepcionales surgidas a partir del Covid 19, se acordó la suspensión (folio 44) del señalamiento fijado para aludido 23-3-2.020, señalándose nuevamente para el 24-6- 2.020 a través de providencia fechada el 12-6-2.020 (folio 45), siendo citado este menor y su representante en el nuevo domicilio señalado ( PLAZA000 NUM008, NUM009 de esta ciudad), con idéntico apercibimiento de no suspensión del Juicio en caso de su no presencia (folio 48), recibiendo esa comunicación aludida Trinidad el 18-6-2.020 (folio 60), pese a lo anterior, no acudieron a la sesión plenaria.

Como cuestión previa en esa fase procesal, ambas Defensas interesaron la suspensión del Juicio, al considerar que sus respectivos patrocinados no estaban legalmente citados y, respecto a Eutimio, porque no se practicó la prueba médico-forense relativa a su imputabilidad, propuesta en su día por esa concreta parte. Conferido por SSª el oportuno traslado, el Fiscal se opuso a la suspensión, que no fue acordada, por lo que ambas Defensas consignaron su protesta a efectos de recurso.

La sentencia recurrida fue entregada a citada Noemi el 1-7-2.020, como así se acredita del oficio del GRUME fechado el 1-7-2.020 (folio 76 y 77).

TERCERO.- Los recursos deben ser DESESTIMADOS.

Común denominador de ambos consiste en interesar la nulidad de la recurrida, al considerar que la fase de audiencia se efectuó sin la presencia de ambos menores, al considerar que no fueron citados los menores y sus representantes en legal forma, lo cual implicaría la infracción de los arts. 24 CE y 35 LORPM, generándoseles por ello indefensión, motivo conjunto que no debe tener positiva acogida.

Con carácter previo debe ponerse de manifiesto, que para que la pretendida indefensión tenga relevancia constitucional se precisa que sea 'material' y no meramente 'formal', en el sentido, respecto a la primera, que haya existido una vulneración de las normas que afectasen a la materialidad del derecho de Defensa e incidieran en él, impidiéndose así que este derecho se desarrollase ordinariamente en el curso del proceso, con un perjuicio real y efectivo de los intereses del perjudicado por ella (entre otras, STC 185/07 ó 232/05).

Y para que esa pretendida indefensión pudiera alcanzar relevancia constitucional, se precisa que la misma haya tenido su origen en una incorrecta actuación de los Juzgados o Tribunales, quedando consecuentemente excluida la indefensión si esta se produjo por la pasividad, desidia, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que le representaron o defendieron, como así pusieron de manifiesto, entre otras y más recientes, las STC de 8-10-2.007 ó 21-11-2.005.

Aspecto este que ya fue analizado por el ATC (3ª) 148/1.999 (FJ Séptimo) en una cuestión sustancialmente semejante a la actual, en el sentido de haberse efectuado la correspondiente sesión plenaria sin la presencia de los menores acusados, al ponerse de manifiesto en ella y literalmente, que '... su incomparecencia se debió al desinterés o a la falta de diligencia de ellos o de sus padres como representantes. En consecuencia, no procede imputar al Juzgado lo que sin duda corresponde asumir a los propios recurrentes de amparo. Por lo demás, los intereses de los menores estuvieron defendidos debidamente en los diferentes momentos del proceso: en la instancia, el letrado que asumía su defensa...estuvo presente y pudo formular protestas y toda clase de alegaciones; y también quedó garantizado un juicio de segunda instancia, puesto que se interpuso un recurso de apelación, que fue tramitado y resuelto...'.

Trasladando lo anterior a los concretos casos de los dos recurrentes y en relación con lo ya manifestado en el precedente Fundamento de Derecho, a través del cual se describieron las diferentes vicisitudes materiales y procesales en el desarrollo de la presente causa, tanto en fase Instructora, como en la de audiencia. Respecto a ambos recurrentes y en relación a su obligación de acudir al Equipo Técnico, hubo necesidad de ser citados hasta en tres ocasiones, pero no acudiendo a ninguna de ellas, a pesar de haberlo sido sustancialmente a través del GRUME, como así puso de manifiesto la comunicación efectuada por el ET fechada el 21-10-2.019 (folio 113), dando lugar a que el aludido Decreto del Fiscal fechado ese mismo día (folio 114) acordara la detención de ambos recurrentes, a los exclusivos efectos ya manifestados.

Y otro tanto cabría reseñar respecto a las respectivas citaciones para asistir a la audiencia, pues, habiéndose suspendido el primer señalamiento a realizar el 23-3-2.019, por las notorias razones derivadas del Covid 19, a través de providencia fechada el 12-6-2.020 (folio 45) se señaló nuevamente para el 24-6-2.020, siendo citados ambos menores y su representante en el nuevo domicilio designado, con el expreso y resaltado apercibimiento (folios 48 y 49) que sus ausencias injustificadas no serían causa de suspensión del Juicio ( art. 786 LECr), recogiendo la comunicación el 19-6- 2.020 (folios 59 y 60) Trinidad (actual esposa de Luciano, padre de los recurrentes, como así se constata en ambos informes elaborados por el Equipo Técnico, obrantes a los folios 118 vuelto y 121 vuelto). A pesar de lo anterior, no acudiendo al mismo los dos menores o sus representantes, pero sí sus Defensas.

Respecto a la práctica de la prueba médico-forense propuesta por la Defensa (folio 103) de Eutimio y acordada por Decreto de la Fiscalía fechado el 5-11-2.019 (folio 125), han sido dos las ocasiones, la segunda a través del GRUME, en que ese menor y su representante fueron citados (folios 126, 128 bis, 142 y 143) para acudir al IML en fase Instructora, e incluso expresamente a través de su abogada por Decreto del Fiscal fechado el 16-12-2.019 (folio 130), al objeto de efectuar el preceptivo informe respecto a la imputabilidad de ese menor, pese a ello haciendo caso omiso y no asistiendo, como así se puso de manifiesto en otras tantas comunicaciones del IML, obrantes a los folios 129 y 144. Y otro tanto sucedió cuando ese mismo menor y su representante fueron citados en la fase de audiencia, para acudir en otras dos ocasiones al IML (folios 26 y 40), como así se desprende de las comunicaciones de incomparecencia efectuadas por el IML, obrantes a los folios 33 y 42.

De cuanto venimos refiriendo y en relación con la pretendida nulidad, la misma debe ser descartada, pues ha sido la sustancial desidia de ambos menores y de sus representantes las que han propiciado que no acudieran a la audiencia, y, respecto a Eutimio, que no se practicara la prueba pericial propuesta a instancias de su Defensa, sin que por ello la misma sea jurídicamente factible efectuarla en la presente Instancia, habida cuenta el contenido del art. 790,3 in fine LECr. Sin que exista vestigio probatorio previo, en el sentido que ese menor estuviera aquejado de relevante enfermedad alguna, a salvo de sus circunstancias socio culturales reflejadas en el correspondiente informe psicosocial (folios 121 y ss).

CUARTO.-Y tampoco concurre en el caso la pretendida infracción del art. 35,1 LORPM.

De la lectura de ese precepto no se evidencia una nítida voluntad legislativa en el sentido que la audiencia se efectúe necesariamente en presencia del menor, pues, a pesar que en él se manifieste que la misma se ' celebrará' con su asistencia, no menos cierto también resulta que la literal dicción'...salvo que el Juez, oídos los citados Ministerio Fiscal, letrado del menor...acuerde lo contrario...', abre la posibilidad excepcional de una interpretación 'tolerante', conforme así se puso de manifiesto en el apartado VIII.1 de la CFGE 1/2.000. Y sin que exista en ese precepto una prohibición expresa de efectuarse la fase de audiencia sin la asistencia del menor, como incluso sucede en el caso del art. 37,4 LORPM, todo ello en relación con las medidas que se pudieran interesar y las circunstancias materiales y personales concurrentes en el caso, como posteriormente se desarrollará.

No aprovechando el legislador sucesivas posibilidades para aclarar esta cuestión, pues el apartado 27 del artículo Único de la LO 8/2.006, que modificó (entre otros) precitado art. 35,1 LORPM, mantuvo la situación precedente, a pesar que '... el Informe del Consejo Fiscal advirtió de la imperiosa necesidad de abordar legislativamente esta cuestión, atendiendo a la división de criterios generada por una disposición legal poco clara y a la inexistencia de jurisprudencia uniforme, el Legislador no ha considerado oportuno regular este supuesto...', como así se puso de relieve al comienzo del apartado XI.1 de la CFGE 1/2.007.

Esta Circular, sobre criterios interpretativos tras esa reforma procesal de la LORPM y con cita de un acuerdo en ese sentido efectuado por los Jueces de Menores en octubre de 2.002, abundó en la posibilidad excepcional de realizarse la audiencia sin la presencia del menor, pues, partiendo siempre del interés superior del mismo, así se evitan dilaciones en el inicio del tratamiento educativo del menor infractor; se prescinde de la posibilidad de adoptar medidas cautelares; se evita la nueva victimización del ofendido, derivada de continuas suspensiones; o se elude un posible daño a la Justicia, derivado del decaimiento de las fuentes de prueba.

Y lo anterior, se sigue manifestando en aludida CFGE, sin desconocer el efecto pedagógico de la presencia del menor en la fase de audiencia, ya que el contenido educativo por excelencia no se contiene en esa fase procesal y sí en las medidas susceptibles de imponer. Por ello, para efectuar esa fase procesal en ausencia, se precisa que el menor sea advertido de la posibilidad de celebrar la misma sin su presencia; debiendo, en todo caso, ser oída la Defensa; siempre que la pena susceptible de ser impuesta no exceda de 2 años, si es privativa de libertad, o de 6 años, si es de diferente naturaleza; como que el menor haya sido oído en fase de Instrucción.

Con dichos precedentes, esta Sala no desconoce el criterio interpretativo que de la cuestión efectúan otras, entre ellas la 4ª de las de Madrid, en sentencia de 6-4-2.020, o la de Vizcaya (1ª) de 16-4- 2.018, para las cuales, como quiera que la cuestión está claramente regulada en precitado art. 35,1 LORPM, no es preciso acudir al criterio supletorio establecido en el art. 786,1 LECr, a través de la vía que permite la Disposición Final Primera de aludida LORPM.

A pesar de lo anterior, constituye criterio mayoritario (entre otras y más recientes, SAP Oviedo <2ª> de 4-3-2.020, Coruña <2ª> de 24-1-2. 019 o Córdoba <2ª> de 15-5-2.018), que ya ha sido seguido por esta Sala en su precedente y reciente sentencia fechada el 27-5-2.019, la posibilidad excepcional de efectuarse la audiencia sin la presencia del menor expedientado.

Para ello, como quiera que el tenor literal de aludido art. 35,1 LORPM no es suficientemente claro y, conforme a mencionada Disposición Final Primera de la LORPM, cabe acudir a la vía analógica de la LECr y más concretamente a su art. 786,1, con lo cual, para la realización de la audiencia sin la presencia del menor se precisaría:

1º.- La citación de este y de su representante, con expreso apercibimiento ( art. 786,1 LECr) de que su ausencia injustificada no sería causa de suspensión de esa fase procesal, como sucedió en el caso (folios 48, 49, 59 y 60).

2º.- Que el menor hubiera sido explorado en fase Instructora, como también fue el caso de ambos menores (folios 98 y ss, 102 y ss).

3º.- Que la medida solicitada no excediera de 2 años de privación de libertad o de 6 años, si fuera de otra naturaleza, que también constituye el caso, como así se advierte del escrito de alegaciones del Fiscal fechado el 15-1-2.020 (folios 6 y ss), pues la medida (en el sentido del art. 7 y concordantes de la LORPM, o de los arts. 96,3, 105 y 106 CP) en él interesada fue de libertad vigilada durante 9 meses respecto a Eutimio y de 6 meses en relación a Constantino, escrito que ulteriormente fue ratificado en fase de audiencia.

4º.- La incomparecencia injustificada del menor, que también fue el caso de ambos.

5º.- La asistencia de su Defensa, que fue el caso de ambos.

6º.- Que como cuestión previa alguna de las partes hubiera interesado la celebración de la audiencia, a pesar de la falta de presencia del menor, como también resultó ser el caso, ya que fue interesado expresamente por el Fiscal, oponiéndose las Defensas.

Consecuente y excepcionalmente, en atención a las circunstancias concurrentes, con la posibilidad jurídica de poderse efectuar la fase de audiencia sin la asistencia del menor expedientado, así se evitan dilaciones en el inicio del tratamiento educativo del menor infractor; se prescinde de la posibilidad de adoptar medidas cautelares; se evita la nueva victimización del ofendido, derivada de continuas suspensiones; se elude un posible daño a la Justicia, derivado del decaimiento de las fuentes de prueba; y a mayor abundamiento, no se produce la subordinación de las Instituciones al mero capricho del menor infractor.

QUINTO.-Entrando en el fondo de ambos recursos:

Respecto al interpuesto por Eutimio, arguye un pretendido error en la prueba, motivo que no puede ser estimado, ya que de la obrante consta acreditada suficientemente su participación y culpabilidad en los actos a él imputados, pues el policía local NUM011 asistió a la fase de audiencia y puso de manifiesto que él fue agarrado y zarandeado por ese menor, sin que le causara lesión, cuando este pretendió impedir la detención del conductor del vehículo en el que él viajaba como ocupante. Manifestación de este policía local que fue corroborada con lo también manifestado por el policía nacional NUM000, en fase Instructora (folio 92) y plenaria, con lo cual concurre suficiente prueba de cargo, apta y enervante de la concreta presunción de inocencia.

Y respecto al último motivo de recurso de esa representación, al considerar que la medida de 9 meses de libertad vigilada es desproporcionada, como los demás, tampoco debe tener positiva acogida, habida cuenta que la misma es ajustada a las circunstancias que concurren en ese menor, puestas de manifiesto en el informe psicosocial del Equipo Técnico fechado el 30-10-2.019 (folios 121 y ss).

Y otro tanto cabe afirmar respecto al recurso interpuesto por Constantino, en relación con las amenazas proferidas por él hacia el policía local NUM005, pues este ratificó el contenido del atestado en sede Instructora (folio 95) y plenaria, con lo cual también existe prueba suficiente de cargo, apta y enervante de la concreta presunción de inocencia, de la que se deriva su participación y culpabilidad en el delito leve de amenazas por el que fue condenado, ya que el contenido de las mismas no era precisamente baladí. Por todo ello, procede la CONFIRMACION de la recurrida.

SEXTO.- Las costas procesales de la presente Instancia se declaran de oficio.

Vistos los preceptos citados, como los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNde los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Eutimio y Constantino, frente a la sentencia fechada el 18-6- 2.020 del Juzgado de Menores de esta ciudad, por lo que debemos CONFIRMAR mencionada resolución, sin costas.

Notifíquesela presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la presente sentencia solo cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo para unificación de doctrina en los términos del art. 847.1º b en relación con los arts. 42 y 10 de la Ley Orgánica 1/2000 cuando se hubieran impuesto al menor medidas por comisión de delitos graves y menos graves o bien perpetrados en el seno de un grupo, banda, organización o asociación.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.