Sentencia Penal Nº 128/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 406/2019 de 27 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.058.00.1-2016/0007765

Procedimiento ASUNTO PENAL 406/2019-Recurso de Apelación 292/2019

Materia:Violación

Apelante:D./Dña. Balbino

PROCURADOR D./Dña. AGUSTIN ROBERTO SCHIAVON RAINERI

Apelado:D./Dña. Adelaida

PROCURADOR D./Dña. JOSE RAMON PARDO MARTINEZ

MINISTERIO FISCAL

EXCMO. SR. PRESIDENTE.

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN ILMOS. SRES. MAGISTRADOS.

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE

SENTENCIA Nº 128/2020

En Madrid, a veintisiete de abril de dos mil veinte

Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, el presente rollo de apelación nº RPL 292/2019 (ASUNTO PENAL 406/2019), correspondiente al Sumario Ordinario nº 1519/2017, procedente de la Sección nº 6 de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo parte apelante el procurador D. AGUSTÍN ROBERTO SCHIAVON RAINERI, en nombre y representación de Balbino, asistido por la letrada D.ª MARÍA DEL PILAR ESCOBOZA ZARZALEJO y como partes apeladas el MINISTERIO FISCAL y el procurador D. JOSÉ RAMÓN PARDO MARTÍNEZ, en nombre y representación de D.ª Adelaida, asistida por la letrada D.ª ESTRELLA SÁNCHEZ RUBIATO.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTANlos Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 6 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 11 de julio de 2019, en autos Sumario Ordinario nº 1519/2017, con el siguiente fallo: ' QUE DEBEMOS CONDENARal acusado Balbino a la pena de doce años y un día de prisión por delito de violación con la agravación de abuso de superioridad, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena y a la pena de libertad vigilada por tiempo de cinco años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Balbino indemnizará a Adelaida, en la cantidad de 100 euros por la lesión y 25.000 €; por los daños morales causados con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC en cuanto a los intereses legales.

Se imponen al procesado las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.'

TERCERO.-Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el procurador D. AGUSTÍN ROBERTO SCHIAVON RAINERI, en nombre y representación de Balbino, con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra absolviendo al recurrente.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al Ministerio Fiscal, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Asimismo, por el procurador D. JOSÉ RAMÓN PARDO MARTÍNEZ, en nombre y representación de D.ª Adelaida, se impugnó el recurso formulado, con base en las alegaciones que estimó procedentes y solicitando su desestimación.

QUINTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el nº RPL 292/2019 (ASUNTO PENAL 406/2019) y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.

SEXTO.-SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOSde la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor:

'El procesado, que regenta varios locales de hostelería en la localidad de Fuenlabrada, insertó una oferta de trabajo en la plataforma denominada 'JOB TODAY', ofreciendo un puesto de encargado. A este anuncio contestó la denunciante, Doña Adelaida, de 18 años de edad, quedando con el acusado para la realización de una entrevista el día 29 de junio de 2016, en la estación de RENFE de Fuenlabrada.

Sobre las 19 horas el procesado acudió a la citada estación en su vehículo, solicitando a Adelaida que se subiera en el mismo para acudir a uno de los locales que regenta, al objeto de llevar a cabo la entrevista.

Adelaida se subió en el vehículo, y el acusado la trasladó hasta un local sito en la C/ Castilla la Nueva número 37 bis de Fuenlabrada, qué en ese momento se encontraba cerrado al público y sin actividad. Una vez dentro, el procesado solicitó a Adelaida que cogiera una bandeja de la barra y actuara como si estuviera sirviendo las mesas. En el momento en que Adelaida estaba haciendo lo que el acusado le solicitaba, éste, con la intención de satisfacer su deseo sexual, bajó la persiana metálica del local, y prevaliéndose de esta situación para doblegar su voluntad, se acercó por la espalda a Adelaida, cogiéndola y acorralándola entre la barra y su propio cuerpo, comenzando a tocarla por la cintura, y provocando que Adelaida se asustase y se intentase apartar a la vez que le recriminaba lo que estaba haciendo. El acusado le dijo entonces, textualmente: 'Ya sabes a lo que has venido aquí', sin dejarla de agarrar por la cintura y tratando de besarla en el cuello.

En ese momento Adelaida trató de apartarse nuevamente, presa del miedo a que el procesado pudiera hacerle algo en caso de que se defendiese con más fuerza, ya que el acusado es más grande que ella y había cerrado el local, impidiéndole salir corriendo por la única salida del mismo.

A continuación, el acusado, sin dejar de mantenerla aprisionada contra la barra cogió su cartera sacando de la misma un fajo de billetes de 50 euros, soltándolos en la barra y diciéndole a la declarante 'COGE EL DINERO, ES PARA TI, TODO TUYO, HUÉLELO', apartándolo Adelaida con la mano, a la vez que lloraba.

En ese momento el investigado metió las manos por debajo del vestido de Adelaida, bajándole la ropa interior, subiéndole el vestido y ubicándola boca abajo a la fuerza y en contra de la voluntad de Adelaida, sobre la barra, penetrándola vaginalmente sin utilizar preservativo llegando a eyacular en su interior, haciendo caso omiso a las súplicas y llantos de Adelaida, que le pedía insistentemente que parara y que no le hiciera nada.

Al finalizar la agresión sexual el varón le señaló el baño sonriendo, y diciéndole: 'AHÍ ESTÁ EL BAÑO, VE', acudiendo Adelaida al aseo del local, para limpiarse. Una vez allí, pudo comprobar que el acusado había eyaculado encima suyo.

Al salir del aseo, Adelaida vio que el agresor se encontraba en la puerta de salida del local, sujetando la persiana metálica para que Adelaida pudiera salir del mismo, lo que Adelaida hizo con rapidez, comenzando a correr presa del pánico, en cuanto se encontró en la vía pública, hasta que llegó a la estación de RENFE de La Serna.

Como consecuencia de estos hechos, Adelaida sufrió una lesión erimatosa en región lumbar derecha que precisó para su sanidad de una primera asistencia y dos días no impeditivos.'

Procede COMPLETAR EL RELATO DE HECHOS PROBADOS, al principio, con lo siguiente: '[El procesado] Balbino, mayor de edad y cuyos demás datos constan en el encabezamiento'

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 6 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia por la que se condena a Balbino, como autor responsable de un delito de violación, previsto y penado en los arts. 178, 179 y 180.1.4 del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de doce años y un día de prisión, accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pena de libertad vigilada por tiempo de cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

El condenado deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Adelaida, en la cantidad de 100 euros por la lesión y 25.000 euros por los daños morales causados, con los correspondientes intereses del art. 576 L.E.C. Se le impone, asimismo, el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.-Examinadas las alegaciones de la parte apelante, del Ministerio Fiscal y de la Acusación particular, así como la prueba practicada, procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia, cuyos fundamentos jurídicos no han quedado desvirtuados.

CUARTO.-El recurso formulado solicita la revocación de la sentencia impugnada y que se acuerde la libre absolución del acusado.

1º.- Como primer motivo se alega VULNERACIÓN DEL ART. 24 DE LA CE .

Señala el recurso que se ha producido la vulneración del citado precepto constitucional, ya que se ha procedido a dictar una sentencia condenatoria, sin que existan pruebas de cargo suficientes para destruir la presunción constitucional de inocencia.

La condena se fundamenta exclusivamente en la declaración efectuada por la denunciante. El resultado de restos biológicos es negativo y la declaración del testigo Sr. Isidro es la de un testigo que no presenció los hechos.

a) La alegación del citado principio de presunción de inocencia, nos permite traer a colación la doctrina que al respecto viene estableciendo el Tribunal Supremo.

Así, conforme señala la STS. de 24-2-2020: 'La STC 33/2015, de 2 de marzo , evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2, reitera que la presunción de inocencia, no solo es criterio informador del ordenamiento procesal penal, sino además y sobre todo, un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre , de igual forma y en plena sintonía con una machaconamente repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas, o cuando no se motiva el resultado de su valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iterdiscursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Se vulnera, así pues, la presunción de inocencia cuando se condena: a)sin pruebas de cargo; b)con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c)con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d)sin motivar la convicción probatoria; e)sobre la base de pruebas insuficientes; o f)sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio ).'

Por otra parte, la STS 29-4-2019, señala que: '1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia').

Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).'

b) Existe, a juicio de esta Sala, prueba incriminatoria o de cargo, practicada con todas las garantías y de acuerdo con los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, que el Tribunal de instancia ha examinado y valorado, conforme a lo que dispone el art. 741 L.E.Crim. y desde la inmediación que privilegiadamente le alcanza, habiendo obtenido la convicción de ser ciertos los hechos objeto de la acusación, al igual que con igual labor argumental, razona por qué no alcanza la misma convicción con la prueba de descargo -declaración del acusado--, que invalide o contrarreste la prueba incriminatoria.

La contraposición de ambos conjuntos de prueba son examinados por la Sala de instancia, exponiendo de forma razonada y razonable la valoración que alcanza y de la que se deriva de forma que no resulta ni ilógica, ni arbitraria, ni contraria a la experiencia o prescindiendo del acervo probatorio, la convicción que alcanza y que plasma en el fallo de tenor condenatorio.

c) La principal prueba de cargo está constituida, como es habitual en este tipo de delitos, por la declaración de la víctima, prueba suficiente, conforme a la doctrina del T. Supremo, que cita la Sala de instancia.

Así tiene señalado el Tribunal Supremo, en relación a la declaración de la víctima, como prueba de cargo apta y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, en su STS. de 23 de enero de 2018: 'En casos como el presente en los que se analizan hechos relacionados con la libertad sexual es altamente frecuente -como recuerda la STS. 845/2012 de 10.10 - que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erija en la principal prueba sometida al examen del Tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia.

En el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre , ó 258/2007, de 18 de diciembre , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21. 5 , insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que 'valoración en conciencia' no signifique ni sea equiparable a 'valoración irrazonada', por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo ). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS. 625/2010 , encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia.

Es por eso que esta Sala, SSTS 786/2017 de 30 noviembre y 338/2013 10 19 abril , se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.'

En este sentido cabe citar, también, la STS 26-2-2020.

d) El tribunal a quo, como ya apuntábamos, ha formado su convicción, aunque no únicamente, con la declaración de la víctima, prueba de cargo principal.

Su testimonio, a juicio del tribunal de instancia, tal como expone en su resolución, tiene lógica y coherencia interna, no es en absoluto inverosímil. Su declaración ha sido constante desde el primer día. Dándose la persistencia en la incriminación.

Descarta, por otra parte, cualquier motivo espurio en la víctima, que invalide o haga dudar de su versión de los hechos, en términos rotundos.

Razona el tribunal a quo, al respecto, que: 'Los móviles espurios han sido deliberados por esta Sala, puesto que la defensa, en legítimo ejercicio de su deber-derecho de defensa, así lo ha sostenido, pero no los hemos percibido del debate procesal contradictorio efectuado en el juicio oral. La defensa sostiene que el carácter espurio de la denuncia vendría determinado por la necesidad de obtener el trabajo por parte de Adelaida y su resentimiento al no haberlo conseguido. Como ya adelantamos, ello se contradice con el estado de shock en el que Adelaida se encontraba al llamar a Juan Manuel. La necesidad de obtener un trabajo es algo legítimo que no tiñe de sospechosa a nadie. Una cuestión es el derecho a la presunción de inocencia y otra alcanzar a una presunción de culpabilidad de la víctima que mentiría y cometería el delito de denuncia falsa en la hipótesis de la defensa. Nada de ello hemos presenciado en el juicio, no se ha traducido ningún ánimo revanchista o de rencor. No vemos ninguna posibilidad racional de encontrar un móvil espurio contra alguien a quién no se conocía de nada hasta ese día.'

El examen de su declaración por parte de esta Sala, con el alcance que implica el recurso en el que nos encontramos, permite mantener dicha conclusión.

La víctima, tras ratificar a preguntas del Ministerio Fiscal, sus declaraciones previas, efectuadas ante la Policía y el Juzgado, hace un relato claro, descriptivo, emotivo, sin fisuras ni contradicciones, que permite al tribunal a quo tener una visión, diríamos que hasta gráfica, de lo sucedido.

Señala la razón por la que contactó con el acusado, al que previamente no conocía y cómo quedó con él, así como las circunstancias en que le lleva el acusado al local --dando vueltas hasta que llegaron--.

Relata cómo, ya dentro del local, el acusado baja un cierre metálico, cerrando la puerta del local y le pide que coja una bandeja, para hacerle una prueba. Que en ese momento se le acerca por la espalda, acorralándola contra la barra del bar y el cuerpo del acusado, comenzando a tocarla por la cintura.

Ante el intento de apartarle de la víctima y de recriminarle lo que estaba haciendo, tal como se recoge en los hechos probados, el acusado textualmente le dijo: 'Ya sabes a lo que has venido aquí', sin dejarla de agarrar por la cintura y tratando de besarla en el cuello, para a continuación sacar de su cartera un fajo de dinero y soltándolo en la barra, diciéndole que lo cogiera.

Relata la víctima como el acusado le empezó a subir el vestido y a bajar la ropa interior, echándole el tronco hacia la barra, estando él detrás. En dicha posición la penetró vaginalmente y eyaculó, haciendo caso omiso a las peticiones que le hacía la víctima, en el sentido de que no quería mantener ningún tipo de relación y de que parara. Afirma, que no le hizo ningún tipo de provocación ni incitación, y que en todo momento le manifestó su negativa y falta de consentimiento a tener ninguna relación con el acusado.

Al finalizar la agresión el acusado, señala la víctima, le dijo que fuera al baño y se lavara, lo que, tal como lo relata ésta, con cierto desconcierto realiza, intentando lavarse. Al salir, vio como el acusado había abierto el cierre del local, por lo que salió del mismo, yéndose sola y corriendo.

Como, efectivamente, señala la sentencia de instancia dicha versión de los hechos es verosímil y coherente, así como mantenida a lo largo del procedimiento.

Se encuentra avalada, en parte, por ciertas circunstancias reconocidas por el acusado y que indica la sentencia impugnada. Por otra parte, el testigo Aquilino ( Juan Manuel), que efectivamente no fue testigo presencial de los hechos, sí relata en primera persona, como recibió dos llamadas de la víctima. Una, cuando llega a la estación de Fuenlabrada, y le cuenta que lleva tiempo esperando a que llegue el acusado -éste reconoció que se retrasó hora y media o dos horas--, y una segunda llamada, tras ocurrir los hechos y escapar la víctima, relatando el testigo que le contó, llorando, lo ocurrido y que estaba en shock, aconsejándola que fuera a denunciar a la Policía; consejo que no siguió sino al día siguiente.

Además, se objetivó en Juan Manuel una lesión eritematosa lumbar derecha, que precisó para su sanidad una primera asistencia y dos días no impeditivos. Lesión, que como indicaron los médicos forenses que depusieron en la vista, es compatible en el tiempo con los hechos enjuiciados.

El acusado, por lo que respecta a los hechos nucleares, ocurridos dentro del local, reconoce que tuvieron una relación de tipo sexual, si bien no la concluyeron, siendo ésta consentida, sin que la víctima se negara a tenerla, ni le chillara o dijera que parara. Es más, en su versión, fue Adelaida la que tomó la iniciativa, besándole en el labio y haciéndole una especie de streptease y quedándose en ropa interior.

Manifestó que, por sus condiciones físicas de peso, necesita ser estimulado para tener una relación sexual con una fémina y que debe ponerse tumbado en el suelo, lo que así hizo,situándose la víctima encima, pero que, al dolerle las piernas a ella, no pudieron concluir. Reconoce que, tras ello, ambos fueron a los aseos.

e) La convicción que alcanza el tribunal a quo, tras la práctica de la prueba y su valoración, desde la inmediación, que privilegiadamente le alcanza, es coherente con el examen expuesto por esta Sala anteriormente, plasmando dicha convicción de forma razonada y razonable.

Existe prueba de cargo con aptitud para servir a tal fin y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. La mayor credibilidad que otorga a la víctima no resulta arbitraria ni voluntarista, sino consecuencia de la inmediación y su mayor verosimilitud, frente a la menor que ofrece el acusado, dando una versión en la que, reconociendo la existencia de una relación sexual, resulta más rebuscada, no siendo en principio normal, de acuerdo con criterios de experiencia, que quien va en busca de un trabajo sea el que lleve la iniciativa de unos ofrecimientos sexuales, para obtener un trabajo que no se le asegura, como ocurre en el caso presente y de hecho así fue. Más bien la experiencia demuestra lo contrario, en el sentido de que, en ocasiones, la oferta de trabajo vaya condicionada a la satisfacción de alguna exigencia sexual por parte del empleador. Menos frecuente, todavía, es que la persona demandante de un trabajo, ofrezca 'liberalmente' una satisfacción sexual por nada, máxime cuando no hay ninguna razón para ello, empezando por que no se conocían de nada los partícipes en el hecho.

El tribunal a quo descarta, no aprecia, motivos espurios, como la venganza por no haber obtenido el trabajo. A este respecto, no podemos dejar de señalar que, la razón de que no darle el trabajo a la víctima, lo relaciona el acusado con que se arrepintió de lo que había hecho, tras hablarlo con un cliente-amigo, cuya declaración en este juicio no ha sido propuesta por la defensa, por lo que tal extremo de la declaración del acusado queda en su mera manifestación.

Por último, la alegada inexistencia de restos biológicos, resulta irrelevante, desde el momento en que el acusado reconoce que hubo una relación sexual, bien que inconclusa, siendo la cuestión trascendental a los efectos de la existencia del delito por el que se le acusa, la acreditación del consentimiento, negado por la víctima.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el motivo analizado.

2ª.- Como segundo motivo se plantea ERROR POR INCORRECTA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 178 , 179 y 180.1.4ª DEL CÓDIGO PENAL .

En el desarrollo de dicho motivo, no solo se denuncia el citado error, sino que también se impugna la cuantía de la indemnización.

Por lo que respecta al primer extremo, de manera sintética, se fundamenta el error, en que no ha existido violencia en la conducta del recurrente. No se observa daños en la vagina ni en los genitales de D.ª Adelaida. No pide en ningún momento auxilio, a pesar de que el local está rodeado de otros bares con terrazas. Se marcha tranquilamente del lugar, no avisa a la Policía. Tan solo se marcha a su casa, tira la ropa interior y deja el vestido para que lo lave su madre. Destruye todo tipo de pruebas, lo que no es una conducta típica de una persona que ha sido obligada a realizar el acto sexual.

Dichas consideraciones no dejan de ser sino la valoración de aquellas circunstancias que subjetivamente interesa a la parte recurrente o no tiene en cuenta lo manifestado por la víctima, desconociendo que la valoración de la prueba debe hacerse conforme a lo que establece el art. 741 L.E.Crim.

Una primera consideración por nuestra parte, desde la experiencia en este tipo de delitos, es que no cabe hablar de una conducta típica de comportamiento de una víctima de un delito sexual, ya que las manifestaciones de reacción son tan variadas como víctimas hay, sin perjuicio de que también, en ocasiones, los hechos denunciados no obedezcan a la realidad, por lo que aún resulta más diversa la conducta ofrecida por la presunta víctima.

En el caso presente y así lo declara el tribunal a quo, en el relato de hechos probados, conforme al análisis de la prueba que hemos expuesto en el apartado anterior, sí cabe afirmar que ha existido violencia y en cualquier caso intimidación. Ha existido violencia cuando el acusado empuja y acorrala contra la barra a la víctima, produciéndole una lesión eritematosa, aprovechándose de su manifiesta mayor envergadura y corpulencia, obligando a inclinar el tronco, para facilitar el acceso carnal. Ha existido intimidación cuando deja cerrado el local, impidiendo que pudiera salir libremente o que un tercero pudiera auxiliarla.

El que no se constaten lesiones en la vagina ni en los genitales, no es requisito exigido para que se dé el elemento típico de la violencia e indudablemente, menos en el de la intimidación. La víctima no relató que la relación sexual fuera especialmente violenta, como para producir necesariamente alguna lesión.

La víctima relató que, cuando pudo salir, lo que hizo fue marcharse corriendo, señal de que lo ocurrido no fue mutuamente aceptado. No es ilógico pensar que dado el temor que manifiesta sentía en ese momento y en el estado que cabe representarse -el testigo Aquilino, relató que en la segunda llamada la percibió como en shock--, lo único que quisiera hacer es huir y llegar cuanto antes a su casa. Ciertamente no denuncia los hechos inmediatamente, pero sí al día siguiente. Y en cuanto a que se duchara y tirara la ropa interior o dejara para lavar el vestido, no deja de ser, una conducta relativamente frecuente. La consecuencia de ello puede ser que ciertas pruebas no se puedan utilizar, pero, como también exponíamos, resultan irrelevantes, pues el acusado reconoce que existió una relación sexual.

En cuanto al segundo apartado, relativo a la indemnización fijada por la Sala de instancia, debe mantenerse por las razones que expone dicho tribunal.

La indemnización por principio, con independencia de que no hayan concurrido más lesiones que el eritema en la espalda, así como tampoco daños psicológicos, más bien no acreditados, es procedente, y se concede por daños morales. Dicho concepto viene dado por el mero hecho de ser sujeto pasivo de un delito y su cuantía, al margen de que concurran otros conceptos indemnizables aparte, deberá tener en cuenta la gravedad del delito. En este sentido el delito enjuiciado es notoriamente grave, una violación y es palmario que la sociedad reclama un tratamiento acorde con dicha gravedad y desvalor social, de lo que no puede quedar excluida la imperfecta forma de reparación que en suma es la condena indemnizatoria.

La cantidad de 25.000 euros no se nos antoja irracional, extravagante o desproporcionada a la gravedad del delito enjuiciado, así como tampoco a la capacidad económica del acusado, por lo que debe mantenerse el criterio de la sentencia de instancia.

QUINTO.-No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto el procurador D. AGUSTÍN ROBERTO SCHIAVON RAINERI, en nombre y representación de Balbino, frente a la sentencia de fecha 11 de julio de 2019, dictada por la Sección nº 6 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Sumario Ordinario nº 1519/2017,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla citada resolución, , sin perjuicio del complemento del relato de hechos probados, que índica la Sala, y sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la L.E.Crim., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la L.E.Crim., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.