Sentencia Penal Nº 128/2022, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 426/2021 de 05 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00128/2022

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 02

Modelo: 213100

N.I.G.: 02003 43 2 2009 0009569

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000426 /2021

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000047 /2013

Delito: DESCUBRIMIENTO DE SECRETOS

Recurrente: Abelardo, Adriano , PROMOSANT AND PARTNERS S. COOPE. DE C-LM , Alexander

Procurador/a: D/Dª ANTONIO NAVARRO LOZANO, MARIA DEL PILAR GONZALEZ VELASCO , ANTONIO NAVARRO LOZANO , JACOBO SERRA GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª MARIA DEL PILAR GOMEZ MAGAN, GREGORIO NAVARRO GIMENEZ , MARIA DEL PILAR GOMEZ MAGAN , FRANCISCO JOSE CIFUENTES RODENAS

Recurrido: PRIPIMAR S.L.

Procurador/a: D/Dª JOSE RAMON FERNANDEZ MANJAVACAS

Abogado/a: D/Dª JULIO GABINO GARCÍA BUENO

S E N T E N C I A

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN

Magistrados:

Dª MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS

Dª ALMUDENA DE LA ROSA MARQUEÑO

En Albacete, a 5 de abril de 2022.

Vistospor la Ilma. Audiencia Provincial, el presente Rollo de Apelación númeroRP 426/21seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, sobre descubrimientos de secretos, siendo apelante en esta instancia Abelardo y PROMOSANT AND PARTNERS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CASTILLA LA MANCHA,representados por el Procurador D. Antonio Navarro Lozano y asistidos de la letrada Dª Mª Pilar Gómez Magán y Adriano representado por la Procuradora Dª Pilar González Velasco y asistido por el letrado D. Gregorio Navarro Jiménez y Alexander representado por la Procurada Dª Carmen Belén Torrés Sánchez y asistido del letrado D. Francisco José Cifuentes Rodenas; con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, cuya Parte dispositiva dice: 'Debo CONDENAR Y CONDENO a Abelardo como autor responsable de un delito contra el mercado del artículo 279 párrafo primero y segundo del Cp, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Cp, a la pena de CATORCE MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de OCHO MESES, con cuota diaria de doce euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa insatisfechas, y costas procesales por el delito y le absuelvo del delito de alteración de precios en el mercado del art. 284 del Cp que se le imputaba.

Debo CONDENAR Y CONDENO a Adriano como autor responsable de un delito contra el mercado del artículo 279 párrafo primero y segundo del Cp, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Cp, a la pena de CATORCE MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de OCHO MESES, con cuota diaria de doce euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa insatisfechas, y costas procesales por el delito y le absuelvo del delito de alteración de precios en el mercado del art. 284 del Cp que se le imputaba.

Debo CONDENAR Y CONDENO a Alexander como autor responsable de un delito contra el mercado del artículo 280 del Cp, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Cp, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de OCHO MESES, con cuota diaria de doce euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa insatisfechas, y costas procesales por el delito y le absuelvo del delito de alteración de precios en el mercado del art. 284 del Cp que se le imputaba.

En vía de responsabilidad civil Abelardo, Adriano Y Alexander de manera conjunta y solidaria, y como responsable civil subsidiaria Promosant And Partners S.Coop C-LMA, indemnizarán a Pripimar S.L. en la cantidad de 483.429,93 euros, con los intereses del art. 576 de la LEC.

SEGUNDO.-Contra la misma se interpuso recurso de apelación por todos los acusados y por el Mº Fiscal.

De dichos recursos se dio traslado a las partes.

Se aceptan los antecedentes así como los HECHOS PROBADOS de la Sentencia apeladas, con las siguientes modificaciones:

Hechos

UNICO.-La entidad Pripimar S.L. fue constituida en Albacete el día 16 de junio de 1994 por Constantino, David y Bernarda, dedicada a la fabricación y comercialización de artículos religiosos, de regalo y promoción e integrante, como socio único, de la mercantil Pripimar Andalucía S.L. constituida en 2006.

El acusado Abelardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajó en Pripimar S.L. como oficial de 2ª desde el 19/10/1998 hasta el 31/01/2009, que causó baja por despido, como jefe de fabricación, siendo su cometido principal colocar las piezas terminadas en los pedidos. El acusado Adriano, mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajó en Pripimar S.L., a tiempo parcial, como oficial de 1ª, como encargado del departamento de montaje y terminación, desde el 24/10/1994 hasta el 10/02/2009, que causó baja voluntaria.

Ambos trabajadores gozaban de la máxima confianza de la empresa y habían firmado no solo un compromiso de confidencialidad durante la vigencia de su relación contractual para utilizar los datos de carácter personal a los que tuvieran acceso en función de su condición de empleados de la citada mercantil únicamente a los fines para los cuales eran exclusivamente autorizados y cumplir con el debido secreto profesional respecto de los datos de carácter personal a los que tuvieran acceso en función de su condición de empleados, sino también un compromiso de confidencialidad después de la finalización de su relación laboral. Igualmente se comprometieron a no revelar a persona alguna ajena a Pripimar S.L., sin su consentimiento, la información referente a la que tuvieran acceso en el desempeño de sus funciones, salvo exigencia contractual o legal, a usar tal información exclusivamente en la forma exigida por el desempeño de sus funciones en Pripimar S,L. y no disponer de ella de ninguna otra forma o con otra finalidad, a no utilizar cualquier información que hubieran podido obtener valiéndose de su condición de empleado de Pripimar S.L. y que no fuera necesaria para el desempeño de sus funciones, a cumplir la normativa sobre protección de datos y a respetar tales compromisos incluíos después de extinguida, por cualquier causa, la relación aboral con Pripimar S.L.

Una vez finalizada su relación laboral con Pripimar los acusados Abelardo y Adriano, se asociaron con el también acusado Alexander, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, quien no tuvo ninguna relación laboral con Pripimar S.L. y constituyeron en fecha 5 de marzo de 2009 la entidad Promosant And Partners Sociedad Cooperativa de Castilla La Mancha, dedicada al comercio al por menor de artículos nuevos en establecimientos especializados, cuando en realidad realizaban la misma actividad que Pripimar S.L., procediendo a visitar personalmente a clientes de Pripimar S.L.

Así Abelardo, que nunca había desempeñado labores comerciales, realizó las siguientes visitas, personándose en los domicilios de clientes de Pripimar S.L en las siguientes fechas:

- 4 de mayo de 2009: -Hermandad Virgen de Criptana, Campo de Criptana , Ciudad Real, ( cliente de Pripimar S.L. nº 132805).- Cofradía de Nuestra Señora de lso Remedios, en Casas de Don Pedro, Badajoz( Cliente de Pripimar S.L nº 63301)- Hermandad del Santísimo Sacramento, en Casas de Don Pedro, Badajoz( Cliente de Pripimar S.L nº 63302)-Parroquia Santa Catalina, Talarrubias en, Badajoz( Cliente de Pripimar S.L nº 61271)-Parroquia de Santiago Apóstol, en Puebla de Alcocer, Badajoz( Cliente de Pripimar S.L nº 61021)- Asociación de las Damas de Guadalupe, en Navalvillar de Pela, Badajoz( Cliente de Pripimar S.L nº 69103)- Sixto, en Navalvillar de Pela, Badajoz ( Cliente de Pripimar S.L nº NUM001).

- 5 de mayo de 2009: -Parroquia Inmaculada Concepción en Orellana la Vieja ( Badajoz) ( Cliente de Pripimar S.L nº 69701),- Cofradía de la Santa Cruz, en Orellana la Vieja ( Badajoz) ( Cliente de Pripimar S.L nº 69702),- Hermandad del Santísimo Cristo de la Salud, en Orellana la Vieja ( Badajoz) ( Cliente de Pripimar S.L nº 69601),- Hermandad de Piedra Escrita, en Campanario ( Badajoz) ( Cliente de Pripimar S.L nº 62801),- Hermandad de Nuestro Padre Nazareno ,en Campanario ( Badajoz) (Cliente de Pripimar S.L nº 62802),-Hermandad de Nuestra Señora de los Remedios, en Magacela ( Badajoz) ( Cliente de Pripimar S.L nº 67501),- Hermandad de Nuestra Señora de la Antigua, en La Haba ( Badajoz) ( Cliente de Pripimar S.L nº 66101),- Hermandad de Nuestra Señora de las Cruces, en Don Benito ( Badajoz) ( Cliente de Pripimar S.L nº 64401),- Carmelitas Descalzas de Don Benito, ( Badajoz) ( Cliente de Pripimar S.L nº 64402), Asociación de la Virgen y Mártir Santa Eulalia , en Mérida (Cliente de Pripimar S.L nº 68301),- Rebeca, en Mérida (Cliente de Pripimar S.L nº NUM000),- Cofradía Nuestro Padre Jesús Nazareno y Nuestra Señora de los Dolores en Calamonte (Badajoz) (Cliente de Pripimar S.L nº 62501),- Hermandad de San José en Calamonte (Badajoz) (Cliente de Pripimar S.L nº 62502).

-6 de mayo de 2009: -Hermandad de Nuestro padre Jesús Nazareno, en Calzadilla de los Barros ( Badajoz) (Cliente de Pripimar S.L nº 62701),- Hermandad de Santa Olalla del Cala( Huelva) (Cliente de Pripimar S.L nº 216901),- Hermandad de Nuestra Señora de la Corona, en Calañas ( Huelva) (Cliente de Pripimar S.L nº 211701),-Hermandad de Nuestra Señora de Tenduia, en Calera de León ( Badajoz) (Cliente de Pripimar S.L nº 62601).

-7 de mayo de 2009:-Hermandad de Nuestra Señora de Belén, Zafra (Badajoz) (Cliente de Pripimar S.L nº 61581),- Cofradía de Jesús Orando en el Huerto en Zafra ( Badajoz) (Cliente de Pripimar S.L nº 61583),- Hermandad de Nuestra Señora de Aguasanta, en Jerez de los Caballero ( Badajoz) (Cliente de Pripimar S.L nº 67002),- Aquilino, en Jerez de los Caballeros ( Badajoz) (Cliente de Pripimar S.L nº NUM002),- Hermandad Virgen de la Gracia, en Oliva de la Frontera(Cliente de Pripimar S.L nº 69301),- Hermandad del Santo Cristo de la Expiración, en Villanueva del fresno ( Badajoz) (Cliente de Pripimar S.L nº 61542),- Hermandad de Nuestra Señora de la Soldad, en Villanueva del Fresno (Badajoz) (Cliente de Pripimar S.L nº 61541).

- 26 de mayo de 2009:- Parroquia de la Sagrada Familia, Molina de Segura, (Cliente de Pripimar S.L nº 302704),- Archicofradía de la Sangre, Murcia (Cliente de Pripimar S.L nº 300048),-Ilustre Cofradía de Jesús Nazareno, en Murcia, (Cliente de Pripimar S.L nº 300023),- Casa de Ejercicios del Sagrado Corazón de Guadalupe, Murcia, (Cliente de Pripimar S.L nº 300003),-Caravaca Jubilar S.A. en Caravaca de la Cruz, Murcia, (Cliente de Pripimar S.L nº 301503),- Santuario de Nuestra Señora de la Esperanza en Calasparra, Murcia, (Cliente de Pripimar S.L nº 301301.

-27 de mayo de 2009:Cofradia de Nuestra Señora de Araceli, Lucena (Córdoba) (Cliente de Pripimar S.L nº 143801),- Real Archicofradía de Nuestra Señora de Sierra, Cabra ( Córdoba) (Cliente de Pripimar S.L nº 141301).

La empresa Promosant And Partners Sociedad Cooperativa de Castilla La Mancha, se dedicada, en clara competencia, a la misma actividad mercantil que Pripimar S.L. ofreciendo productos similares, cuando no idénticos, pero no se ha acreditado que para ello se hayan apropiado del catálogo de productos de Pripimar ni de la lista de todos sus clientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso interpuesto por Abelardo.

Se alza el recurrente contra la sentencia dictada en el presente procedimiento en base a los argumentos siguientes:

-Quebrantamiento de normas y garantías procesales incurriendo en motivos de nulidad de pleno derecho.

-Error en la apreciación de las pruebas.

SEGUNDO.- Centra el recurrente el primer motivo del recurso en que no se llevó a cabo la práctica de una prueba testifical por el solicitada y admitida, en concreto, la declaración de la testigo Fermina, añadiendo que renunció a la misma al encontrarse en Toulouse, siendo imposible su desplazamiento por motivos de pandemia, y no habiéndose atendido su solicitud de practicarla por videoconferencia.

A este respecto, lo primero que debemos decir, es que el remedio ante tal posible irregularidad no es la nulidad, sino practicarla en segunda instancia, siendo precisamente uno de los supuestos que recoge el artículo 790.3 para la práctica de prueba ante el órgano de apelación.

Sin embargo, en este caso concreto, aunque dicha prueba se admitió y no se practicó, la parte, lejos de protestar por ello o reservarse el derecho para practicarla en segunda instancia, renunció a la misma, y ante dicha renuncia, no es posible practicarla. Por consiguiente, ni se ha cometido ningún defecto procesal que cause indefensión para acordar la nulidad, ni es posible practicarla en segunda instancia, por lo que este motivo del recurso no puede prosperar.

TERCERO.-En el segundo motivo del recurso bajo el epígrafe de error en la valoración de la prueba, el recurrente estima que la sentencia se basa en meros indicios y en la existencia de un pacto de confidencialidad preexistente para concluir en unos hechos probados erróneos y en una condena.

Así, aduce que fue despedido, hecho que no podía prever ni él originó, comenzó a trabajar en un bar, sin que existiese una trama preconcebida para montar otra empresa, puesto que trascurrieron más de 3 meses desde que se despidió hasta que pensó en constituir la comunidad de bienes. El viaje a China fue de ocio, no para montar la nueva empresa, de haber sido así hubieran guardado secreto. Además, los proveedores de Promosant no son de Shangai sino de más de 3000 kilómetros, amén de que los proveedores en aquel momento de Pripimar eran de Italia y no de China. Si hubieran tenido los datos de los mismos hubieran ido a Italia y no a China.

Sigue alegando, que no se puede olvidar que todos los testigos son trabajadores de Pripimar a los que han remunerado ascendiéndolos en su puesto de trabajo, o han sido contratados tras la querella o clientes, lo que les resta credibilidad.

En cuanto a la cláusula de confidencialidad, que no de concurrencia, lo era a los solos efectos de la L.P.D. y de carácter genérico, sin definir cuál es su objeto, además de no tener acotamiento temporal. Cláusula que no incluye la información de dominio público que se pueda facilitar u obtener por otra vía, internet, puerta a puerta.. y sin más vigencia que la del contrato.

También se esgrime que no se ha probado que se apoderaran de documentación alguna, por cuanto existiendo cámaras de grabación, podían haberlo visualizado, para entrar había tarjetas que dejaban reflejadas las entradas y salidas, y no es creíble que les vieran en una fecha no determinada en un ordenador y no se comprobara lo que hacían. No se ha acreditado que hayan sustraído algo. La intromisión o sustracción de datos hubiere quedado acreditada con la simple peritación de los ordenadores.

Muy al contrario, los datos se han obtenido de internet y pateando las calles, son datos públicos y de fácil acceso, discrepando del informe aportado por INTECTIA, y del informe de los detectives que tiene una lectura distinta.

En cuanto a los catálogos, son de fácil acceso, están en internet y los propios clientes te facilitan las fotos de sus imágenes.

No viajaron a Italia de donde eran los proveedores de Pripimar.

Discrepa de los informes aportados por la acusación , cuyos peritos tienen vinculación con el denunciante. El de TACTIO, aparte de haber trabajado en más de una ocasión para Pripimar, ha sido gratificada. el de Galán y Asociados ha sido rebatido por los aportados por las defensas.

Sigue exponiendo, que no se ha violado ningún secreto de empresa al ser los mismos de dominio público y libre acceso y no hay competencia desleal por el hecho de competir en el mismo mercado.

También se discrepa del contenido y valoración que se hace en los informes económicos aportado por la acusación.

CUARTO.- Antes de entrar en el examen de la prueba, vamos a empezar por examinar el contenido del delito objeto de acusación.

Dice así el artículo 279 del Código Penal:

'la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, se castigará con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. Si el secreto se utilizara en provecho propio, las penas se impondrán en su mitad inferior.'

Las conductas que se castigan en este precepto se encuentra entre los delitos relativos al mercado y los consumidores.

El bien jurídico protegido es la libre competencia, como valor de la economía de mercado que hace posible su desenvolvimiento en condiciones de eficacia e igualdad.

Los elementos normativos que nutren la descripción típica proceden de la legislación sobre competencia desleal.

Son requisitos del mismo:

1. Sujeto activo lo es quién tiene la obligación legal o contractual de guardar secreto. Por tanto, dicha obligación puede venir determinada por haber firmado un pacto en tal sentido, por ejemplo de confidencialidad, o por ley. En este sentido la sentencia del T.S. de fecha 12 de mayo de 2008, entiende que existe tal obligación en los trabajadores en virtud de la relación laboral que les une, concretamente se expresa en los siguientes términos:

'La responsabilidad penal abarca, pues, a quienes se les exige expresamente (administradores, ex art. 127.2 LSA () y 61.2 LRL), al resto de empleados de la empresa que conozcan por razón de sus funciones tales secretos, a trabajadores de otras empresas que se relacionen con la titular de los secretos (de seguridad, proveedoras, etc.), y a los terceros que los hayan conocido a causa de razones legales (como, por ejemplo, funcionarios). Y como 'delito especial propio', sólo pueden cometerlo el círculo de personas indicadas, 'respondiendo, en su caso el 'extraneus', como cooperador (inductor, cooperador necesario, cómplice) según en qué haya consistido su participación.'

Y sigue diciendo la sentencia respecto de su duración 'En cuarto lugar, el deber de reserva, no terminó con el fin de la relación laboral, como pretende el recurrente. El tipo del art. 279 aplicado, se caracteriza por la infracción de un deber extrapenal específico de guardar secreto que, -según entiende la doctrina- independientemente de la eventual cláusula de duración contractual determinada, se encuentra vigente, respecto de las personas que cesan en la empresa, mientras esté en condiciones de aportar un valor económico. Y, en este supuesto, a ello se añade el compromiso -pactado por el recurrente, explícitamente, con la empresa- más allá de la extinción laboral, prolongándose durante dos años a partir de tal cese.'

Reiterándolo en la sentencia de fecha 16-12-2008 al afirmar ' y como todo trabajador estaba obligado por su relación laboral a una conducta de reserva respecto de esa lista de clientes que conocía por tal condición.'

2. La acción típica es la revelación, divulgación o cesión, donde se incluye la autocesión, como también se indica en la precitada sentencia de fecha 12 de mayo de 2008.

3. Ha de tratarse de una información susceptible de ser calificada como secreto de empresa. Tal vez es esta una de las cuestiones más espinosas de determinar porque sin duda debemos acudir a la legislación mercantil.

En este sentido dice la referida sentencia:

'Realmente, el elemento nuclear de este delito -como también del previsto en el art. 278 CP () - es el 'secreto de empresa'. No define el CP qué debemos entender por tal, seguramente por tratarse de un concepto lábil, dinámico, no constreñible en un 'numerus clausus'. Por ello, habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva.

Así serán notas características:

- La confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva).

- La exclusividad (en cuanto propio de una empresa).

- El valor económico (ventaja o rentabilidad económica).

- Licitud (la actividad ha de ser legal para su protección).

Su fundamento se encuentra en la lealtad que deben guardar quienes conozcan el secreto, por su relación legal o contractual con la empresa, ya que el bien específicamente tutelado consistirá en la competencia leal entre las empresas.

Y su contenido suele entenderse integrado, por los secretos de naturaleza técnico industrial (objeto o giro de empresa); los de orden comercial (como clientela, o marketing) y los organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa).

Su materialización puede producirse en todo género de soporte, tanto papel como electrónico, y tanto en original como copia, y aún por comunicación verbal. Y cabe incluir tanto cifras, como listados, partidas contables, organigramas, planos, memorandums internos, etc.'

Dice también al respecto la más reciente sentencia de fecha 20 de diciembre de 2018:

'Elemento nuclear de este delito -como también del previsto en el art. 278 CP ()- es el secreto de empresa, el cual no es definido por el Código Penal, por lo que, tal y como dijimos en nuestra sentencia 285/2008, de 12 de mayo -también citada en la resolución recurrida- 'habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva. Así serán notas características:- la confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva),- la exclusividad (en cuanto propio de una empresa),- el valor económico (ventaja o rentabilidad económica),- licitud (la actividad ha de ser legal para su protección).'.

A falta de un concepto legal de secreto empresarial que nos permita deslindar en cada caso si concurre o no el referido tipo, también podemos acudir al artículo 39 del ADPIC (ratificado por España el 30 de Diciembre de 1994 y publicando en el BOE de fecha 24 de Enero de 1995), según el cual la información debe reunir los siguientes caracteres:

a) Que sea secreta, en cuanto no sea conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información.

b) Que tenga un valor comercial o competitivo por ser secreta.

c) Que haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias concurrentes, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla.'

Y sobre el concreto particular de si las listas de clientes forman parte del secreto de empresa ya se pronunció el T.S. en sentencia de fecha 16 de diciembre de 2008, en sentido positivo, rezando en la misma: ' . Ciertamente los datos individuales de cada cliente no son secretos sino para el propio interesado; pero sí han de considerarse tales las lisas de todos ellos que tienen las empresas para el buen desarrollo de sus actividades comerciales, con las cuales pueden desarrollar de modo adecuado su trabajo, máxime cuando se trata de gestorías administrativas, esto es, de sociedades o particulares que se dedican, además de a asesorar profesionalmente, a realizar los diferentes trámites ante organismos estatales, locales o institucionales, como en lo relativo a los pagos de impuestos, tasas, o cuotas de la Seguridad Social, mutualidades laborales, etc.

Estas listas de clientes son un elemento importante para conservar y afianzar un mercado frente a otros competidores que, sobrepasando lo lícito, pudieran valerse de esas listas para ofrecer su actividad negocial a quienes, precisamente por esas listas, pueden llegar a saber la identidad y datos personales de futuros clientes. Ciertamente las empresas tienen unos conocimientos derivados de esas listas que guardan celosamente en sus ordenadores que quieren mantener al margen del conocimiento de otras de la competencia.

Citamos como precedente de esta doctrina lo que en su fundamento de derecho 1º, apartados 2 y 4, nos dice la reciente sentencia de esta sala 285/2008 de 12 de mayo, en los que se señala como parte del secreto de empresa la clientela o el listado de proveedores y clientes, citada por el Ministerio Fiscal.'

Además, la vulneración del secreto de empresa supone un comportamiento desleal a tenor de lo dispuesto en la Ley 3/1991 de Competencia Desleal, estableciendo una cláusula general en su artículo 5 y otras más específicas en las que se describen las conductas desleales, incluyendo en su artículo 13 la relativa a los secretos de empresa:

1.Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el apartado siguiente o en el artículo 14.

Estableciendo el artículo 18 las acciones que se pueden ejercitar frente a los actos de competencia desleal.

Por consiguiente, aparte de las acciones que se pueden interponer en la jurisdicción civil por la violación de los secretos de empresa al constituir un acto de competencia desleal, también es subsumible dicha conducta en el referido tipo penal si concurren los requisitos anteriormente señalados.

QUINTO.-A la luz de las anteriores consideraciones, debemos examinar si de la prueba practicada ha quedado acreditado que para la actividad empresarial que ellos empezaron a desarrollar en clara competencia con la denunciante, se valieron, 'autocedieron', secretos de esta como la lista de clientes, catálogos ,proveedores etc.

En lo que respecta a los proveedores, no se ha acreditado que sean los mimos, es más, a tenor de la declaración de Constantino, sus proveedores eran de Italia, aunque a partir del año 2007 viajaba cada dos años a China, mientras que los de los acusados lo eran de China, y en absoluto se ha probado que fueran los mismos. En cuando a la listas de precios y catálogo, tampoco se ha acreditado que fueran los mismos, siendo fácilmente conseguibles a través de internet, el propio gerente de Pripimar, David, declara que el catálogo dudaba si localizarse por internet, aunque no el precio del producto. Precio que podía ofertarse un 15 o 20% menos, aunque se desconociese el precio de la competencia.

La cuestión que sin duda resulta más controvertida, es la de los clientes, esto es, si los acusados se apoderaron de la lista de clientes de la denunciante o si obtuvieron los mismos a través de sus propios medios como internet, de forma individual visitando parroquias etc. Y todo ello por cuanto como hemos expuesto anteriormente, si bien los datos individuales de cada cliente no constituyen secreto de empresa, sí lo son las listas de todos ellos.

Ciertamente no existe prueba directa que lo acredite, porque no hay ningún testigo que les viese con los listados de clientes, ni se ha practicado ningún tipo de prueba pericial que nos verifique que de los ordenadores de la empresas se obtuvieron listas de clientes por parte de los acusados, pues más allá de contar con la prueba testifical de Indalecio, trabajador de Pripimar que pasó a ser el encargado de producción cuando dejó el puesto Abelardo, quién afirma que manejaba un ordenador para realizar sus funciones y que tenía acceso a toda la información de la empresa, que era el mismo que utilizaba Abelardo y que desde el mismo tenía acceso a la lista de proveedores, catálogo, clientes. Y el testigo Laureano que afirma que un sábado vio en Pripimar a Abelardo, a Adriano y a Alexander, y tenían el ordenador encendido, testimonios que no son suficientes para acreditar sin género de duda que estas personas se apoderaron de los listados de clientes, no hay prueba directa de este hecho, por lo que hay que acudir, como ha hecho la juzgadora, a la prueba indirecta o indiciaria.

El tratamiento constitucional de la idoneidad de dicha prueba a tal fin ha sido examinada en distintas resoluciones del Alto Tribunal, entre las que destacamos la de fecha 1 de febrero de 2019en la que se indica:

'... la prueba indiciaria, no ha de albergar necesariamente menor poder o fuerza convictiva que la prueba directa. La prueba indiciaria puede ser, en abstracto, fuente de certezas muy superiores a las que brindaría una pluralidad de pruebas directas unidireccionales y concordantes.

La fiscalización de una sentencia condenatoria basada en prueba indiciaria desde la perspectiva de la presunción de inocencia ha dado lugar a unos protocolos pergeñados en el ámbito constitucional y trasplantados a esta jurisdicción que vienen inspirados en buena parte en el art. 386 LEC () (y en el precepto que constituye su inmediato antecedente insertado en el Código Civil y que fue derogado en la reforma de 2000: art. 1253 CCiv ()).

Acudimos a uno de los últimos pronunciamientos del TC sobre la prueba indiciaria o indirecta como guía para evocar esa doctrina: la STC 133/2014, de 22 de julio () , -luego citada en la STC 146/2014, de 22 de septiembre () -. A falta de prueba directa de cargo, se dice, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) este razonamiento ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre ()'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes'(- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 4 () ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 12 () ; 300/2005, de 21 de noviembre , FJ 3 () ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3 ()-).

Leemos en la reseñada sentencia:

'El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa) , si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 4)' (FJ 23) ()'.

'Por su parte, también resulta preciso recordar que en laSTC 15/2014, de 30 de enero, se afirma 'que nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) () y, de otro, que entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13) (FJ 6) (). E, igualmente, que en la STC 1/2009, de 12 de enero, se establece que nuestro parámetro de control 'respetuoso con el ámbito reservado a la jurisdicción ordinaria en orden a la fijación de los hechos, sólo considera 'insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable' (por todas STC 123/2006, de 24 de abril, FJ 5)' (FJ 4), lo que es posteriormente reiterado en la ya citada STC 126/2011, FJ 25, en que también se mencionan las SSTC 209/2007, de 24 de septiembre , 70/2007, de 16 de abril , 104/2006, de 3 de abril , 296/2005, de 21 de noviembre , 263/2005, de 24 de octubre, y 145/2005, de 6 de junio.'...

En el sentido indicado se pronuncia la STS 206/2017, de 28 de marzo () al referir respecto a la prueba indiciaria que '...en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta. Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo () ...'.

Aplicada la anterior jurisprudencia al caso que nos ocupa, debemos partir de la existencia de los siguientes hechos probados:

1.El recurren, Abelardo, trabajó en Pripimar S.L. como oficial de 2ª desde el 19/10/1998 hasta el 31/01/2009, que causó baja por despido ( Folios 39 y 40) y Adriano, trabajó en Pripimar S.L., a tiempo parcial, como oficial de 1ª, desde el 24/10/1994 hasta el 10/02/2009, que causó baja voluntaria. (Folios 41 a 43) .

2.Ambos trabajadores habían firmado no solo un compromiso de confidencialidad durante la vigencia de su relación contractual para utilizar los datos de carácter personal a los que tuvieran acceso en función de su condición de empleados de la citada mercantil únicamente a los fines para los cuales eran exclusivamente autorizados, y a cumplir con el debido secreto profesional respecto de los datos de carácter personal a los que tuvieran acceso en función de su condición de empleados, sino también un compromiso de confidencialidad después de la finalización de su relación laboral. Igualmente se comprometieron a no revelar a persona alguna ajena a Pripimar S.L., sin su consentimiento, la información referente a la que tuvieran acceso en el desempeño de sus funciones, salvo exigencia contractual o legal, a usar tal información exclusivamente en la forma exigida por el desempeño de sus funciones en Pripimar S,L. y no disponer de ella de ninguna otra forma o con otra finalidad, a no utilizar cualquier información que hubieran podido obtener valiéndose de su condición de empleado de Pripimar S.L. y que no fuera necesaria para el desempeño de sus funciones, a cumplir la normativa sobre protección de datos y a respetar tales compromisos incluíos después de extinguida, por cualquier causa, la relación aboral con Pripimar S.L. ( Folios 44 a 53).

3.En fecha 5 de marzo de 2009, Abelardo, Adriano y Alexander constituyeron la entidad Promosant And Partners Sociedad Cooperativa de Castilla La Mancha ( Promosant) , dedicada al comercio al por menor de artículos nuevos en establecimientos especializados, según certificado de inscripción en el Registro de Cooperativas obrante al folio 54. En la tarjeta de Abelardo como jefe de ventas y de Adriano como Jefe Comercial de Promosant se indica ' Artículos Religiosos Personalizados' ( (folios 60 y 61).

4. Los tres acusados viajaron a China entre de los días 27 a 30 de diciembre de 2008.

5.Los proveedores de Pripimar eran principalmente italianos, aunque a partir de 2007 también viajaba a China para tal fin, según afirma Constantino

6.los proveedores de la empresa de los acusados eran chinos y distintos a los de Pripimar.

7. Abelardo le pidió fotografías y muestras de Pripimar a otro trabajador, Luis Carlos, como él mismo afirma, y aunque él no se las dio, el propio Abelardo cogió fotografías que no se usaban al ser de merma o superproducción y en bolsas de basura las echó a su coche. Según manifiesta el referido testigo.

8. Entre los días 4 de mayo a 27 de mayo Abelardo realizó visitas a los siguientes clientes de Pripimar 4 de mayo de 2009: -Hermandad Virgen de Criptana, Campo de Criptana, Ciudad Real, ( cliente de Pripimar S.L. nº 132805).- Cofradía de Nuestra Señora de lso Remedios, en Casas de Don Pedro, Badajoz( Cliente de Pripimar S.L nº 63301)- Hermandad del Santísimo Sacramento, en Casas de Don Pedro, Badajoz( Cliente de Pripimar S.L nº 63302)-Parroquia Santa Catalina, Talarrubias en, Badajoz( Cliente de Pripimar S.L nº 61271)-Parroquia de Santiago Apóstol, en Puebla de Alcocer, Badajoz( Cliente de Pripimar S.L nº 61021)- Asociación de las Damas de Guadalupe, en Navalvillar de Pela, Badajoz( Cliente de Pripimar S.L nº 69103)- Sixto, en Navalvillar de Pela, Badajoz ( Cliente de Pripimar S.L nº NUM001).

- 5 de mayo de 2009: -Parroquia Inmaculada Concepción, en Orellana la Vieja ( Badajoz) ( Cliente de Pripimar S.L nº 69701),- Cofradía de la Santa Cruz, en Orellana la Vieja ( Badajoz) ( Cliente de Pripimar S.L nº 69702),- Hermandad del Santísimo Cristo de la Salud, en Orellana la Vieja ( Badajoz) ( Cliente de Pripimar S.L nº 69601),- Hermandad de Piedra Escrita, en Campanario ( Badajoz) ( Cliente de Pripimar S.L nº 62801),- Hermandad de Nuestro Padre Nazareno ,en Campanario ( Badajoz) (Cliente de Pripimar S.L nº 62802),-Hermandad de Nuestra Señora de los Remedios, en Magacela ( Badajoz) ( Cliente de Pripimar S.L nº 67501),- Hermandad de Nuestra Señora de la Antigua, en La Haba ( Badajoz) ( Cliente de Pripimar S.L nº 66101),- Hermandad de Nuestra Señora de las Cruces, en Don Benito ( Badajoz) ( Cliente de Pripimar S.L nº 64401),- Carmelitas Descalzas de Don Benito, ( Badajoz) ( Cliente de Pripimar S.L nº 64402), Asociación de la Virgen y Mártir Santa Eulalia , en Mérida (Cliente de Pripimar S.L nº 68301),- Rebeca, en Mérida (Cliente de Pripimar S.L nº NUM000),- Cofradía Nuestro Padre Jesús Nazareno y Nuestra Señora de los Dolores en Calamonte (Badajoz) (Cliente de Pripimar S.L nº 62501),- Hermandad de San José en Calamonte (Badajoz) (Cliente de Pripimar S.L nº 62502)

- 6 de mayo de 2009: -Hermandad de Nuestro padre Jesús Nazareno, en Calzadilla de los Barros ( Badajoz) (Cliente de Pripimar S.L nº 62701),- Hermandad de Santa Olalla del Cala( Huelva) (Cliente de Pripimar S.L nº 216901),- Hermandad de Nuestra Señora de la Corona, en Calañas ( Huelva) (Cliente de Pripimar S.L nº 211701),-Hermandad de Nuestra Señora de Tenduia, en Calera de León ( Badajoz) (Cliente de Pripimar S.L nº 62601).

- 7 de mayo de 2009:-Hermandad de Nuestra Señora de Belén, Zafra (Badajoz) (Cliente de Pripimar S.L nº 61581),- Cofradía de Jesús Orando en el Huerto en Zafra ( Badajoz) (Cliente de Pripimar S.L nº 61583),- Hermandad de Nuestra Señora de Aguasanta, en Jerez de los Caballero ( Badajoz) (Cliente de Pripimar S.L nº 67002),- Aquilino, en Jerez de los Caballeros ( Badajoz) (Cliente de Pripimar S.L nº NUM002),- Hermandad Virgen de la Gracia, en Oliva de la Frontera(Cliente de Pripimar S.L nº 69301),- Hermandad del Santo Cristo de la Expiración, en Villanueva del fresno ( Badajoz) (Cliente de Pripimar S.L nº 61542),- Hermandad de Nuestra Señora de la Soldad, en Villanueva del Fresno (Badajoz) (Cliente de Pripimar S.L nº 61541).

- 26 de mayo de 2009:- Parroquia de la Sagrada Familia, Molina de Segura, (Cliente de Pripimar S.L nº 302704),- Archicofradía de la Sangre, Murcia (Cliente de Pripimar S.L nº 300048),-Ilustre Cofradía de Jesús Nazareno, en Murcia, (Cliente de Pripimar S.L nº 300023),- Casa de Ejercicios del Sagrado Corazón de Guadalupe, Murcia, (Cliente de Pripimar S.L nº 300003),-Caravaca Jubilar S.A. en Caravaca de la Cruz, Murcia, (Cliente de Pripimar S.L nº 301503),- Santuario de Nuestra Señora de la Esperanza en Calasparra, Murcia, (Cliente de Pripimar S.L nº 301301.

- 27 de mayo de 2009: Cofradía de Nuestra Señora de Araceli, Lucena (Córdoba) (Cliente de Pripimar S.L nº 143801),- Real Archicofradía de Nuestra Señora de Sierra, Cabra ( Córdoba) (Cliente de Pripimar S.L nº 141301).

Hecho acreditado por el informe aportado y prueba testifical practicada del detective Desiderio.

9.Además entre el día 13-3-2009 y 14-10-2009 llamaron por teléfono a 592 clientes, a tenor de la información facilitada por la compañía telefónica Vodafone, de los cuales, según el informe pericial obrante al folio 386 , 111 eran fácilmente localizables en internet, 63 muy difícil y 418 no era factible por dicho medio. No obstante, obra otro informe pericial, folios 756 a 782, elaborado por el Sr. Evelio, donde se pone de manifiesto que a través de internet se consigue de forma relativamente fácil información sobre catálogos de productos religiosos y precios, así como teléfonos de potenciales clientes: parroquias, hermandades etc.

10. La cartera de clientes de Pripimar ascendía, según la querella, a más de 4000, según el informe aportado con la querella ' Tactio' el nº de clientes con venta en 2008 eran 2155, en el informe pericial de Galán y Asociados, 1119 realizaron compras en el año 2009, y a tenor de la lista de clientes aportada por Pripimar su lista total de clientes ascendía a 6849.

11. las ventas realizadas por Pripimar en el año 2008 fueron de 2.011388 euros y en el año 2009 de 1745122 euros. El volumen de ventas de la sociedad creada por los acusados en el año 2009 ascendió a 36664,38 euros, según facturas expedidas, y a tenor de la información facilitada a la Agencia Tributaria, impreso 347, 39.912,06 euros, habiéndose depositado las cuentas anuales solo dos años.

De todos estos hechos se puede inferir que los acusados se apoderaron de la lista de clientes, secretos empresariales, que han utilizado para su empresa en una clara competencia desleal, ahora bien, esta posibilidad no es más probable que otras posibles, siendo demasiado abierta tal conclusión, por lo que en su seno caben otras con igual o mayor grado de probabilidad.

Así, llama la atención que, de la gran cartera de clientes con los que cuenta Pripimar, solo llamaran a 582, lo que no representa ni la mitad de los que efectuaron compras en el año 2008, que fueron 2155, o aproximadamente la mitad de los de compras del año 2009, pero, desde luego, una pequeña parte del total de los clientes de la empresa, 6849. Si atendemos al volumen de ventas, es ínfima la de la empresa de los acusados frente a Pripimar, y sin que exista prueba alguna en la que se acredite que los clientes que obran en la facturación aportada por la querellada lo sean también de la querellante. Si a ello añadimos que, a pesar del informe pericial aportado por la querellante en el que se hace constar que 418 de los clientes llamados no aparece el número en internet, los acusados han aportados informes periciales rebatiéndolo, y sin que pueda desconocerse que la cartera de clientes también puede hacerse mediante la comunicación verbal, a través de las visitas o por el conocimiento puntual que de algunos clientes pudieron tener con ocasión de su trabajo en la empresa, y que partiendo de la cifra tan elevada con la que cuenta la querellante es más que probable que puedan coincidir. En definitiva, todas estas cuestiones hacen la inferencia demasiado abierta: en palabras del T.S en la sentencia ya citada de 2019, plenamente atinente al caso 'No es más probable que otras posibles. En esas condiciones la prueba indiciaria no tiene potencialidad para derrotar la presunción de inocencia al no alcanzar las cotas de suficiencia de su carácter concluyente que reclama una sentencia condenatoria. Es una deducción compatible con el cuadro indiciario con que se cuenta. Pero no es la única posible. Son imaginables otras hipótesis con, al menos, el mismo grado de probabilidad.'

Por consiguiente, de lo expuesto no puede extraerse, sin duda razonable, que ello sea demostrativo de que se apoderaron de la lista de todos sus clientes, que es lo que determina ' el secreto de empresa', lo que no lo constituye el que pudieran tener conocimiento de algunos puntuales, pero no de todos. No cabe confundir 'lista de clientes ' con el conocimiento personal de algunos de los clientes que obtiene un trabajador en el desempeño de su labor. Ese conocimiento adquirido por el trabajador que se ha dedicado a la comercialización de los productos de una compañía es personal y no constituye un secreto de empresa .

De manera, que, ante la duda que le surge a la Sala, no cabe sino aplicar el principio in dubio pro reo, procediendo a la absolución.

A ello no obsta las acciones civiles que asisten a la denunciante, si entiende que la conducta de los querellados, de clara competencia con ella, constituye un acto de competencia desleal, sin olvidar que el derecho penal constituye la última ratio sancionadora, y que existen conductas, que sin alcanzar tal gravedad, pueden ser lesivas y desleales, encontrando respuesta en la vía civil.

SEXTO.- La anterior conclusión conlleva estimar el recurso examinado, lo que arrastra el estimar del resto de los interpuestos por los demás acusados, desestimando, por la misma razón, el interpuesto por el Mº Fiscal. Todo ello sin imposición de costas.

VISTOSlos preceptos legales de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMARY ESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por Abelardo y PROMOSANT AND PARTNERS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CASTILLA LA MANCHA, representados por el Procurador D. Antonio Navarro Lozano, el recurso de apelación interpuesto por Adriano, representado por la Procuradora Doña Pilar González Velasco, y el recurso de apelación interpuesto por Alexander, representado por la Procuradora Dª Carmen Belén Torres Sánchez, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, en el P.A. 47/2013, que, en consecuencia, se REVOCA, absolviendo a los querellados del delito objeto de condena, sin imposición de las costas causadas en la alzada.

Así mismo, debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por el Mº Fiscal, sin imposición de costas.

Contra la presente Resolución no cabe Recurso ordinario.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de ésta para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.