Sentencia Penal Nº 128/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 22/2021 de 05 de Abril de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 64

Fax: 928 42 97 78

Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000022/2021

NIG: 3501643220190025145

Resolución:Sentencia 000128/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0005103/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Investigado: Fructuoso; Abogado: RONY MANUEL MARTINEZ PERALTA; Procurador: MARGARITA MARTIN RODRIGUEZ

Interviniente: Guillermo

Interviniente: CENTRO PENITENCIARIO LAS PALMAS; Abogado: CENTRO PENITENCIARIO LAS PALMAS

Interviniente: COLEGIO DE PROCURADORES DE LAS PALMAS DE G.C.; Abogado: ILUSTRE COLEGIO DE PROCURADORES DE LAS PALMAS

Interviniente: IML DE LAS PALMAS; Abogado: IML DE LAS PALMAS

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SENTENCIA

Illmos/a Sres/a

D Emilio Moya Valdés (Presidente)

D Carlos Vielba Escobar (Ponente)

Dña Oscarina Naranjo García

En Las Palmas de Gran Canaria a cinco de abril de dos mil veintidós

Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 22/21 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria (Procedimiento Abreviado 5103/2019) seguida por delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y homicidio imprudente frente a Fructuoso con N.I.E NUM000 natural de Mali, nacido el día NUM001 de 1982, hijo de Leopoldo y de Lorenza, en prisión provisional desde el día 17 de octubre de 2020, representado por la procuradora Sra Martín Rodríguez y asistido del abogado Sr Martínez Peralta, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, siendo ponente D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parece de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Instrucción Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria acordó la incoación de diligencias previas en virtud de atestado instruido por la Brigada Provincial de Extranjería del Cuerpo Nacional de Policía; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviad y dar traslado al Ministerio Fiscal quien presentó escrito solicitando la apertura del juicio oral y formulando conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros de los artículos 318 bis 3º a) y b) y nueve delitos de homicidio imprudente, interesando por el primero la pena de 8 años de prisión y por los segundos un año de prisión por cada uno de ellos, solicitando el abogado de la defensa la libre absolución.

SEGUNDO.- Que por auto de fecha 21 de julio de 2021 se declaró la falta de competencia de esta Sala para el enjuiciamiento del acusado Guillermo acordándose la inhibición a favor de la Fiscalía Provincial de Menores de Las Palmas

SEGUNDO.- El día 29 de marzo de 2022, se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones calificando los homicidios como concurso ideal, elevando la defensa a definitivas sus conclusiones, y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que el día 9 de octubre de 2019, en horas de la noche, una embarcación tipo cayuco, zarpó de las costas de Nouadhibou . La salida de dicha embarcación había sido preparada por una organización de personas que, afincadas en Mauritania, tienen como objetivo facilitar la llegada de personas desde el continente africano a las islas canarias mediante cayucos a sabiendas del incumplimiento de las normas de entrada de extranjeros en España, así como del riesgo y el peligro que, para la vida y la salud de las personas migrantes conlleva dicho medio de transporte, que no está preparado por no reunir ninguna medida de seguridad para una travesía por el océano. A tal fin, los inmigrantes deben pagar a los miembros de la misma una cantidad de dinero.

Como uno de los dirigentes de la organización se identifica al acusado Fructuoso, a quién le constan dos infracciones de la ley de extranjería en España y que es la persona encargada de la organizar la salida de los cayucos hasta Canarias, de forma que los inmigrantes se dirigirían a éste para solicitar una plaza y además pagar el precio de ésta. Además es la persona que da las directrices al patrón del cayuco que resultó ser menor de edad y que se identifica como ' Porfirio', comunicándose ambos por teléfono móvil siendo el número correspondiente al del acusado NUM002.

En la organización también figuraría otra persona miembro activo de la misma, también en Mauritania llamada Teodosio, conocido como ' Victoriano', a quienes los inmigrantes también entregarían el dinero.

El cayuco fue rescatado en alta mar el día 28 de octubre por el buque ' DIRECCION000' careciendo el mismo de combustible, agua y comida, encontrándose en su interior a 31 personas, 2 de ellas menores de edad, con vida y 2 cadáveres, falleciendo posteriormente 2 personas más,

SEGUNDO.- Igualmente se declara probado que los cuatro fallecidos fueron identificados como:

Jose Miguel, cuya muerte se produjo como consecuencia de un edema agudo de pulmón, alteraciones hidroelectrolitas y homeostáticas derivadas de deshidratación y otros factores ambientales.

Luis María, cuya muerte se produce por un edema agudo de pulmón.

Luis Miguel, cuya muerte se produce por asfixia mecánica por sumersión síndrome postahogamiento, que le produce la inmediata anoxia de centros vitales.

Jesús Ángel cuya muerte se produce como consecuencia de un edema agudo de pulmón, alteraciones hidroelectrolitas y homeostáticas derivadas de deshidratación y otros factores ambientales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se invoca por la defensa la nulidad del volcado del terminal del teléfono del entonces investigado Guillermo (' Porfirio') señalando en primer lugar como motivo que en ese instante su defendido no estaba siendo investigado, de hecho se le identificó por este volcado, y más tarde en su informe (ciertamente de forma extemporánea) por no constar las conversaciones.

Señala el artículo 588 ter B) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal bajo la rúbrica 'Ámbito':

'1. Los terminales o medios de comunicación objeto de intervención han de ser aquellos habitual u ocasionalmente utilizados por el investigado.

2. La intervención judicialmente acordada podrá autorizar el acceso al contenido de las comunicaciones y a los datos electrónicos de tráfico o asociados al proceso de comunicación, así como a los que se produzcan con independencia del establecimiento o no de una concreta comunicación, en los que participe el sujeto investigado, ya sea como emisor o como receptor, y podrá afectar a los terminales o los medios de comunicación de los que el investigado sea titular o usuario.

También podrán intervenirse los terminales o medios de comunicación de la víctima cuando sea previsible un grave riesgo para su vida o integridad.

A los efectos previstos en este artículo, se entenderá por datos electrónicos de tráfico o asociados todos aquellos que se generan como consecuencia de la conducción de la comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas, de su puesta a disposición del usuario, así como de la prestación de un servicio de la sociedad de la información o comunicación telemática de naturaleza análoga'.

Por tanto ninguna nulidad existe por el 'volcado' acordado por el Juzgado de Instrucción en su auto de 20 de noviembre de 2019 en la medida en que se autoriza esta medida respecto del teléfono del investigado en ese momento, que no era el hoy encausado, y respecto del que ninguna medida se adoptó, en cualquier caso merece destacarse, a la hora de analizar la corrección jurídico-constitucional de la resolución judicial habilitante, la referencia que se ofrece en al apartado quinto del artículo 588 bis-a.2)

En el presente caso, y por más que no se ha opuesto en tela de juicio el auto habilitante, señala que el mismo ofrecía el marco fáctico de las diligencias (hipótesis incriminatoria), como un presunto delito contra los ciudadanos extranjeros, que se basaba no en simples sospechas sino en la constancia y evidencia de claros indicios objetivados Con dicho marco, la decisión ingerente se justifica en la necesidad de confirmación (yendo más allá de estos indicios), ya que el resultado podría ser susceptible de ofrecer información relevante, como así fue, sobre la posible participación en los hechos de otras personas.

Nada puede reprocharse, pues, respecto al llamado principio de especialidad, puesto que se trata claramente de la investigación de un hecho concretado en sus circunstancias (no puede haber investigación prospectiva), ni tampoco respecto a la necesidad o relevancia de la intervención, que es del todo racional en relación a su finalidad (comprobar la referida hipótesis de la imputación), ni tampoco en cuanto a la existencia de otras medidas menos gravosas para conseguir la misma finalidad, ni la defensa ha podido ofrecer alternativas.

Y por lo que hace a la ausencia de la información al folio 355 consta el CD en el que se grabó la información obtenida que cumple las exigencias del artículo 588.ter.f).

SEGUNDO.- Por lo que hace a las pruebas, en el juicio se ha procedido al visionado de la prueba preconstituida de cuatro personas embarcadas en el cayuco y que se practicó el 11 de noviembre de 2019, declaraciones ante el Juzgado de Instrucción que no puede ser valorada como tal a los efectos previstos en el artículo 730 en relación con el 448, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues no está debidamente sometida a la contradicción entre partes, pues se produce antes de que se investigue al ahora acusado.

Podríamos argumentar que estas declaraciones vienen corroboradas por las prestadas por los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía encargados de la investigación, así como por el contenido de los sucesivos atestados. Pero llegados a este punto, se ha de recordar que como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2005 los atestados policiales, como es sabido, en principio solamente tienen el valor de denuncia:

'Los hechos en ellos afirmados han de ser introducidos en el juicio a través de auténticos medios probatorios, con independencia del valor de prueba preconstituida que se ha reconocido a determinadas diligencias policiales (croquis, fotografías, resultado de pruebas alcohométricas etc), en atención a la función aseguradora del cuerpo del delito impuesta a la Policía Judicial ( STC 303/1993 ). En esta línea, se dice en la Sentencia del Tribunal Constitucional 51/1995 , que las declaraciones vertidas en el atestado policial carecen de valor probatorio si no son posteriormente ratificadas en presencia judicial por los particulares declarantes, o bien, en ausencia de lo anterior, confirmadas por los Funcionarios de Policía mediante su testimonio en juicio oral ( STC 51/1995 ). Por su parte la doctrina científica ha manifestado que la naturaleza jurídica del atestado policial es de carácter administrativo, aunque adopte la forma típicamente procesal, no debiéndose considerar como un documento procesal toda vez que el correspondiente proceso no se ha iniciado.

Y por lo que hace a las manifestaciones de los Agentes, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2017:

'Al respecto la STS. 1251/2009 de 10.12 , hemos recordado como el Tribunal Constitucional 'la doctrina de este Tribunal sobre el testimonio de referencia puede ser uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria. Pero, como se ha declarado reiteradamente, se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia.

Partiendo de esta base hemos dicho que la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre ; 97/1999, de 31 de mayo ; 209/2001, de 22 de octubre ; 155/2002, de 22 de julio ; y 219/2002, de 25 de noviembre ).

Esta es también la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò ; y de 26 de abril de 1991, caso Asch ).

Tal como textualmente afirmamos en la STC 155/2002, de 22 de julio , de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referenciaimplica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad( STC 97/1999, de 31 de mayo ; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre ; 79/1994, de 14 de marzo ; 35/1995, de 6 de febrero y 7/1999, de 8 de febrero ).

De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio ; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero y 97/1999, de 31 de mayo ) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta ).

El recurso al testigo de referenciaha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo ; 68/2002, de 21 de marzo ; 155/2002, de 22 de julio y 219/2002, de 25 de noviembre ).

Por ello si el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o bien el de una prueba subsidiaria para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo porque se desconozca su identidad, haya fallecido, o por cualquier otra circunstancia que hará imposible su declaración testifical.

No obstante la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió - auditio propio- o lo que otra persona le comunicó - auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003 , 219/2002 , 155/2002 , 209/2001 -.

Llegados a este punto se puede concluir que la declaración de los testigos de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por la supuesta víctima ene. momento en que acudieron a su auxilio sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si este constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal'.

Y en nuestro caso la declaración de los Agentes, en particular el Agente NUM003, no puede suplir la de los testigos protegidos.

En cualquier caso no es esta la única prueba, así el citado Agente NUM003, señaló que el hoy acusado ya había sido identificado con anterioridad, incluso por fotografía al haber llegado en patera a España en dos ocasiones previas, como también ha reconocido el acusado, habiendo aparecido su nombre con anterioridad, añadiendo que en el momento de su detención portaba uno de los teléfonos con el que se comunicaba Guillermo.

Del mismo modo el Agente NUM004 señaló que a través de los equipos conjuntos en Mauritania se determinó que Fructuoso había sido nombrado e identificado en otros cayucos en Mauritania.

Y por fin el Agente NUM005 que analizó los datos del volcado señaló que se identificó a Fructuoso por dos fotografías y gracias a una conversación de ' DIRECCION001' que figuraba en el teléfono de Guillermo, apareciendo en los mensajes coordenadas que coinciden con zonas fronterizas de Mauritania y Marruecos, coordenadas que también aparecen en conversaciones entre Guillermo y otro organizador ( Victoriano).

La referida conversación entre Fructuoso y Guillermo, de fecha 7 de octubre, consta trascrita al folio 338 y en ella Fructuoso le informa que iban a llevar cosas ('esa gente') al cayuco, que iba a ver mucho viento, que para entrar en Marrueco hace falta autorización, dando cuenta Guillermo de unos arreglos en el cayuco, obrando la localización de las coordenadas ofrecidas al folio 350.

Y frente a esta identificación y conversaciones, el acusado se limita a señalar una previa relación con Guillermo por haber trabajado juntos como pescadores, desconociendo por que hay conversaciones con Guillermo, negando que hablará con él sobre permisos para entrara en Marruecos e igualmente negando conocer la patera de Guillermo enterándose de la misma cuando fue detenido en Marruecos.

Así las cosas las declaraciones de los Agentes que en un principio se trataban de meras sospechas se han objetivado, recuérderse que en el momento de su detención se identifica el teléfono con el que se comunica Guillermo por la conversación antes referida y teniendo en cuenta el contenido de a misma, en la que efectivamente se habla de un cayuco (por más que lo niegue el acusado) en el que indica que va a ser pertrechado (de forma harto precaria) y se citan coordenada geográficas, teniendo en cuenta, además, que esta conversación se produce poco antes de la partida del cayuco, permiten identificar al acusado como uno de los organizadores del nefasto transporte, siendo absolutamente irrelevantes las fotografías aportadas por la defensa, pues nada prueban sobre la posible actividad mercantil que se dice realizar.

TERCERO.- Resulta especialmente adecuado para la resolución del presente pleito el trascribir la sentencia 245/20 de 30 de octubre dictada por la Sección Primera de esta Audiencia (que resultó confirmada por las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Canarias 54/21 de 15 de junio y del Tribunal Supremo 8/22 de 11 de enero.

'Como se ha puesto de relieve, y como con acierto califican el Ministerio Fiscal y las Acusaciones Particulares, los hechos son constitutivos en primer lugar de un delito de contra los derechos de los ciudadanos extranjeros de los artículos 318 Bis 1 º y 3º b) del Código Penal .

El art. 318 bis 1 del Código Penal castiga al que 'intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros '. En el presente caso, no cabe duda de que las personas que viajaban en la patera, todas ellas de origen africano, pretendían entrar, de manera clandestina en Europa vía España y con tal finalidad eran transportados en tan inconsistente y precaria nave. Tal viaje fue organizado por personas que no tienen otra intención que la de aprovecharse y sacar rédito, (lo refleja el cobro de un precio excesivo), a la necesidad, penuria y desesperación de quien se ve obligado a acudir a esa modalidad de travesía para tratar de encontrar una vía de escape a su precaria situación. Y a la par se ve en la tesitura de que para conseguir esa pretendida mejora ha de eludir las normas administrativas y burocráticas que rigen la entrada de extranjeros. Entre los oportunistas e interesados en 'ayudar' y facilitar esa salida y entrada cabe incluir al encargado de dirigir la nave y controlar la convivencia a bordo, pues aunque también se expone al riesgo de ese viaje, actúa movido por otros indicadores que bien pudieran ser lucrativos o de otra índole, pero nunca humanitarios, que diferencian claramente su proceder del observado por la gran mayoría de los otros ocupantes, excluidos aquellos que, en su caso, han desarrollado puntuales labores de colaboración bajo la dirección del referido principal.

El art. 318 bis 3 b) prevé una agravación 'cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves '. En relación a esta previsión legal señala la sentencia del Tribunal Supremo 295/2016, de 8 de abril que ' el peligro para la vida es inherente a una travesía en patera sin medios adicionales de ayuda o apoyo entre cualquier punto, por cercano que sea, de África y el sur de la península Ibérica' . Partiendo de lo anterior, en este caso la situación de peligro se infiere sin ambages de las circunstancias propias en las que se hizo el viaje: embarcación inapropiada para la travesía; abarrotada de personas que estaban apiladas, muy juntas y sin espacio; duración de la travesía, (cinco días); insuficiencia de víveres y bebidas; falta de las más esenciales condiciones de seguridad; etc..., Resulta por tanto obvio que los ocupantes estaban en situación de riesgo hasta el extremo de peligrar sus vidas, lo que además queda evidenciado por los indicados fallecimientos, derivados precisamente de las condiciones en que se produjo el viaje y de la insensata ejecución de la maniobra final de aproximación a tierra.

Como complemento ilustrativo de la conclusión jurídica anterior, se trae a colación lo recogido en la reciente sentencia del TSJ de Justicia Canarias, Sala de lo Penal, 18/2019, de 8 de abril, de cuyo contenido se extrae lo que sigue:

-De su fundamento cuarto:

En relación al tipo penal del artículo 318 bis 1 del CP , la STS nº 261/2017, de 6 de abril de 2017, señala en su Fundamento Jurídico Noveno lo siguiente: -1. Con independencia de redacciones anteriores, tras la reforma de la LO 5/2010, se logra discriminar en nuestro7 ordenamiento las conductas de 'tráfico', donde el emigrante es el propio inductor de la conducta en aras de alcanzar la entrada en un país donde espera encontrar condiciones de vida más dignas, de las conductas de 'trata', donde la víctima no requiere ser emigrante, y que supone la forma moderna del comercio mundial de esclavos; recogiéndose los comportamientos tipificados de trata en el art. 177 bis y los de tráfico en el art. 318 bis.

El núcleo de la tipicidad actualmente recogida en el art. 318 bis, obviamente más favorable al reo que las redacciones precedentes, proviene de la Directiva 2002/90/CE del Consejo de 28 de noviembre de 2002 destinada a definir la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares, que obliga en su art. 1.1, a los Estados a adoptar sanciones adecuadas para las siguientes conductas:

a) contra cualquier persona que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro a entrar en el territorio de un Estado miembro o a transitar a través de éste, vulnerando la legislación del Estado de que se trate sobre entrada o tránsito de extranjeros.

b) contra cualquier persona que intencionadamente ayude, con ánimo de lucro, a una persona que no sea nacional de un Estado miembro a permanecer en el territorio de un Estado miembro, vulnerando la legislación del Estado de que se trate sobre estancia de extranjeros

Y añade en su art. 1.2

Los Estados miembros podrán decidir, en aplicación de su legislación y de sus prácticas nacionales, no imponer sanciones a la conducta definida en la letra a) del apartado 1 en los casos en que el objetivo de esta conducta sea prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate.

En paralela redacción, el art. 318 bis, establece en sus tipos básicos:

1. El que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.

Los hechos no serán punibles cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate.

Si los hechos se hubieran cometido con ánimo de lucro se impondrá la pena en su mitad superior.

2. El que intencionadamente ayude, con ánimo de lucro, a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a permanecer en España, vulnerando la legislación sobre estancia de extranjeros será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año-.

En la modificación de 2015, el tipo penal sustituye el concepto de inmigración clandestina por el de entrada o tránsito, además de la permanencia o estancia a que se refiere el nuevo artículo 318 bis 2, en la que concurra contravención de las normas legales. La normativa determinante de la legalidad de la inmigración será la propia 8Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, cuyo artículo 25 dispone textualmente: -Requisitos para la entrada en territorio español. 1. El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios-.

También la STS 1378/2011, de 14 de diciembre, que se reitera en la posterior STS n.º 212/2012, de 9 de marzo , nos enseña en su F. Jco. Segundo que: -El desarrollo del motivo hace necesario recordar que como hemos dicho en STS 378/2011 de 17-5 , con cita de las sentencias 1238/2009, de 11-12 , 1087/2006, de 10-11 , y 1465/2005, de 22-5 , el bien jurídico protegido en el art. 318 bis 1, 'no lo constituye sin más los flujos migratorios, atrayendo al derecho interno las previsiones normativas europeas sobre tales extremos, sino que ha de irse más allá en tal interpretación -que supondría elevar a la categoría de ilícito penal la simple infracción de normas administrativas, sino especialmente dirigido al cuidado y respeto de los derechos de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos, evitando a través de tal delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral. En definitiva, el bien jurídico reconocido debe ser interpretado más allá de todo ello, para ofrecer protección al emigrante en situación de búsqueda de una integración social con total ejercicio de las libertades públicas, por lo que resulta indiferente la finalidad de ocupación laboral -cuya expresa protección se logra al amparo del artículo 313.1 del CP - y explica así el grave incremento punitivo del artículo 318 bis frente al 313.1 del CP '. En similar sentido, las SSTS nº 569/2006, de 19 de mayo , la STS 569/2006, de 19 de mayo y la STS 153/2007, de 28 de febrero , 'Confluyen en este tipo dos clases de intereses complementarios: por un lado el interés del Estado de controlar los flujos migratorios evitando que éstos sean aprovechados por grupos de criminalidad organizada y por otro evitar situaciones de explotación que atentan a los derechos y seguridad de las personas-. Expone también la resolución del Alto Tribunal que, -Asimismo se trata de un delito de mera actividad que se consume con la realización de actividades de captación, transporte, intermediación o cualquier otra que suponga promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina o tráfico ilegal, con independencia del resultado conseguido.

Igualmente la doctrina considera que aunque el tipo aluda a personas en su acepción plural, no parece necesario que la actividad afecte a más de una persona para ser típica, aunque la configuración colectiva del bien jurídico en el tipo base del art. 318 bis 1 si determina que aunque sean varias las personas afectadas, estaremos ante la existencia de un solo delito en cada tráfico ilegal ( STS 196/2011, de 23-3 y 11-4-2009).

Por último en cuanto al elemento subjetivo se exige el conocimiento de las circunstancias y elementos objetivos del delito -que los inmigrantes son ilegales- y la voluntad de omisión o ejecución -favorecer y facilitar el tráfico-. Por algún sector doctrinal se ha considerado conveniente -aunque el tipo penal no exige ningún elemento subjetivo del injusto- limitarlo al dolo directo, excluyendo el eventual por razones de política criminal al estar aquí ante una figura harto necesitada de restringir su ámbito de aplicación-.

También en el F. Jco. Tercero de la sentencia del TS que se trascribe se concluye en lo siguiente: -Por consiguiente, para que el tráfico sea delictivo debe existir un plus de antijuricidad, que, en todo caso, la conducta cree un peligro abstracto relevante y grave para que los derechos de los ciudadanos extranjeros y de su dignidad como seres humanos, a causa de esa acción de promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina, evitando a través del delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral. Así hemos dicho en STS 147/2005 y 569/2006 de 19-5 que ha de tratarse de una acción que, desde una observación objetiva y en relación a su propia configuración, aparezca dotada de una mínima posibilidad de afectar negativamente al bien jurídico, de manera que- precisa la STS 1087/2006 de 10-11 - el interés del Estado en el control de los flujos migratorios, ya protegido mediante la acción administrativa, sólo encuentra protección penal si los derechos de los ciudadanos extranjeros se ven seria y negativamente afectados por la conducta, sea de modo actual y efectivo o al menos ante un riesgo de convicción altamente probable o como dice la STS 635/2007 de 2-7 , en su art. 318 bis 1 'se castiga la promoción y el favorecimiento de tráfico ilegal de personas o su inmigración clandestina, sancionando conductas que, de ordinario, van más allá de la simple infracción de las normas administrativas reguladoras de la estancia de extranjeros en nuestro país, proyectando su eficacia lesiva sobre la propia dignidad de quien, condicionado por su situación de ilegalidad, es expuesto a un más fácil menoscabo de sus derechos fundamentales ( STS 1465/2005, de 22-11 , y 1304/2005, de 19-10 )'.

-De su fundamento quinto:

El artículo 318 bis 3, letra b) del Código Penal , redactado en su integridad por el número ciento setenta del artículo único de la LO 1/2015 de 30 de marzo, señala que -Los hechos a que se refiere el apartado 1 de este artículo serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:...b) Cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves-.

La STS 388/2018, de 25 de julio (ECLI:ES:TS:2018:3056 ) expone lo siguiente: -Sobre este específico tipo agravado, la STS 11/2018, de 15 de enero señala: 'La jurisprudencia de esta Sala no presenta la uniformidad que habría sido deseable. No faltan resoluciones que etiquetan el riesgo para la vida, la salud o la integridad de las personas, como un riesgo abstracto, no concreto, de suerte que '...para apreciar el subtipo basta que objetivamente se advierta en el viaje circunstancias que hagan altamente probable un resultado lesivo para los sujetos pasivos' ( STS 1268/2009, 7 de diciembre). Pero también hemos dicho que '...la necesidad de que haya provocado una concreta situación de peligro para los bienes jurídicos contemplados en el precepto requiere la prueba específica de que el peligro se dio en el caso concreto, sin que éste pueda presumirse ligado a ciertas conductas consideradas ex ante como peligrosas' (cfr. STS 1059/2005, 28 de septiembre y ATS 730/2017, 30 de marzo). Esta idea aparece reiterada en la STS 295/2016, 8 de abril , en la que señalábamos que '...el peligro para la vida es inherente a una travesía en patera sin medios adicionales de ayuda o apoyo entre cualquier punto, por cercano que sea, de África y el sur de la península Ibérica. Ahora bien, la pobreza narrativa de la sentencia nos impide tener por aseveradas en el hecho probado de forma totalmente concluyente esas circunstancias. Tampoco ofrece la base elemental para reprochar culpabilísticamente a cada uno de los acusados esa eventual situación de riesgo vital' . Tras lo cual, esta resolución entiende que la caracterización como delito de peligro concreto es más conforme con los principios que han de informar el sistema penal...Pero ya hemos indicado con anterioridad que el padecimiento o lesión de los mismos no es un elemento necesario para la concurrencia del tipo: basta con el peligro de que ello suceda y no es necesario que se produzca la lesión efectiva de la vida o la integridad física, al tratarse de un tipo de peligro-.

CUARTO.- De igual modo, los hechos son constitutivos de dos delitos de homicidio imprudente, en situación de concurso ideal entre sí, y en relación de concurso real con el anterior delito.

El artículo 142.1 del Código Penal castiga al que por imprudencia grave causare la muerte de otro. Doctrina y jurisprudencia coinciden en que la imprudencia grave constitutiva de delito consiste en la omisión del deber de cuidado exigible por parte de las personas menos cuidadosas e innecesariamente arriesgadas. Se trata de los supuestos más reprochables de infracción de las normas de cuidado, que no implican necesariamente una representación mental de la infracción de aquéllas por parte del sujeto.

La actuación desplegada en el caso que nos ocupa revela un desprecio de las más elementales cautelas en la dirección y ejecución de un viaje por parte de quien asume el papel principal en lo concerniente al pilotaje y organización de la convivencia en la nave. No hay más que fijarse en las características de la embarcación, (pequeña, frágil, inapropiada, etc.,..) y en el número de personas que van a bordo y apiladas, (unas 30). A lo que se ha de añadir la falta de las medidas esenciales de seguridad, (insuficiencia de salvavidas y los que hay no son aptos, no consta material para hacer alertas y llamar la atención de terceros en caso de un posible naufragio, etc..), y la referida falta de víveres y de bebidas. Ello sin más pone de relieve el importante riesgo que se asume al ejecutar el viaje, hace ver la dificultad que conlleva el citado cometido y la insensatez de quien se hace voluntariamente con el control y conducción de la patera.

Como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 31 de enero de 2012, de lo que también se hace eco la más reciente sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almeria de 19 de diciembre de 2019, , ' esta vez en un caso de naufragio de patera ( S.T.S. de 16 de julio de 2.002 ), la reprochabilidad a título de culpa del recurrente deriva de estar en todo momento al tanto del desarrollo de los acontecimientos y participando en ellos, y porque las condiciones en que se desarrollaba el viaje eran ciertamente imprudentes, por las condiciones de la embarcación, la capacidad sobrepasada de la misma, la falta de medidas de seguridad, etc., siendo a título de culpa, individualmente responsable, de los delitos de homicidio por imprudencia, con culpa grave, a los efectos del artículo 142 del Código Penal , que han sido sancionados'. Igualmente, cabe mencionar la sentencia del Tribunal Supremo 186/2.009, de 27 de febrero, de cuyo contenido se extrae lo que sigue: ' ... de todo ello resulta la responsabilidad que les ha sido atribuida a los acusados, tanto hubieran sido ellos los últimos organizadores del viaje marítimo, como si no, puesto que aquélla claramente resulta de la asunción de la condición de patrones de una embarcación en la que, contraviniendo toda norma o reglamentación de seguridad de la navegación y de la vida humana en el mar, se aventuraron a una larga travesía por mar abierto, careciendo del acondicionamiento, y avituallamiento preciso para realizarla sin riesgo de muerte para sus ocupantes.' .

Pues bien en nuestro caso no existe duda, por tratarse de datos objetivos que se desprenden del atestado, del cayuco de que el mismo carecía de combustible, agua y comida; no existe duda del número mínimo de tripulantes 33, no existe duda de que el simple hecho de aventurarse al Océano en una embarcación tan precaria conlleva un elevado riesgo para la integridad de sus tripulantes, véase en este sentido las fotografías del rescate, folios 34 y siguientes; sin que tampoco pueda dudarse de la existencia de dos menores edad. Es palmaria, por tanto, la comisión del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros calificado por el Ministerio Fiscal, habiéndose intentado introducir a ciudadanos extranjeros, vulnerando la legislación sectorial (318 bis.1), siendo el acusado uno de los organizadores (318 bis 3 a) con evidente riesgo para los tripulantes de la embarcación (318 bis 3 b), repetimos carecía de suficiente combustible, agua y comida, circunstancias que se suman al riesgo inherente a una travesía que tantas vidas ha costado, y lo que es peor, tantas se cobrará.

Por fin tampoco existe duda ni del fallecimiento de, al menos, cuatro personas, y de las causas de los mismos, como han explicado las Sras Médicos Forenses al ratificarse en sus informes, 'murieron de hambre y sed al estar mucho tiempo en el cayuco, fue un proceso largo. Debiendo estar igualmente de acuerdo con la calificación de homicidio imprudente del 142.1 en concurso ideal, siendo estas muertas atribuibles al acusado quién no pertrecho, cono uno de los organizadores, de manera adecuada al cayuco para la travesía, sin quepa duda alguna de que tal imprudencia ha de se calificada como grave, rallando incluso el dolo eventual, pues es evidente que a quién organiza (y se lucra) tan penoso viaje, poco le importa la integridad física de aquellos que en su desesperación acometen tal travesia.

CUARTO.- De los expresados delitos es responsable criminalmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, en concepto de autor, el acusado Fructuoso, por su participación directa y voluntaria en los hechos que la integran.

CUARTO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Por lo que hace a la pena, resulta conveniente acudir a la exposición de motivos de la LO 11/2003

'La respuesta penal frente a las nuevas formas de delincuencia que se aprovechan del fenómeno de la inmigración para cometer sus delitos.

La modificación de los arts. 318 y 318 bis del Código Penal (y la necesaria adaptación técnica a los mismos del 188) tienen como finalidad combatir el tráfico ilegal de personas, que impide la integración de los extranjeros en el país de destino.

La Unión Europea ha desplegado un notable esfuerzo en este sentido, ya que el Tratado establece, entre los objetivos atribuidos a la Unión, la lucha contra la trata de seres humanos, aproximando cuando proceda las normas de derecho penal de los Estados miembros. La prioridad de esta acción se recordó en el Consejo Europeo de Tampere, y se ha concretado en las recientes iniciativas del Consejo para establecer un marco penal común de ámbito europeo relativo a la lucha contra la trata de seres humanos y a la lucha contra la inmigración clandestina.

Nuestro ordenamiento jurídico ya recogía medidas para combatir este tipo de delincuencia, realizando la presente reforma una tarea de consolidación y perfeccionamiento de las mismas. El nuevo texto contiene un importante aumento de la penalidad al respecto, estableciendo que el tráfico ilegal de personas -con independencia de que sean o no trabajadores- será castigado con prisión de cuatro a ocho años. Con ello, los umbrales de penas resultantes satisfacen plenamente los objetivos de armonización que se contienen en la Decisión marco del Consejo de la Unión Europea destinada a reforzar el marco penal para la represión de la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares.

En aras a una efectiva protección de las personas mediante la prevención de este tipo de conductas, se agravan las penas cuando el tráfico ilegal, entre otros supuestos, ponga en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas, o la víctima sea menor de edad o incapaz'.

Teniendo en cuenta que la voluntad de legislador al agravar las penas, no fue otra que la prevención (general), de estas conductas, de suerte tal que la imposición de penas severas (siempre y cuando no concurran los elementos que posibiliten la aplicación del tipo atenuado) pueda servir, en la medida de lo posible, para dificultar la operatividad de estas organizaciones.

El delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros referido se encuentra en relación de concurso real con los delitos de homicidio imprudentes, y ambas conductas conforme al artículo 73 del Código Penal, deben ser sancionadas separadamente, pues la realidad de uno y otro es distinta, es decir, pueden concurrir en el tiempo ambas figuras delictivas, pero cuando esto ocurre su discurrir y proyección, aunque puede converger en algunos extremos, tienen unos distintivos propios y rasgos independientes que determinan su configuración y tratamiento individualizado.

Así, partiendo de que se ha considerado al acusado como uno de los dirigentes de la organización; teniendo en cuenta el número de personas que tripulaban la embarcación, un mínimo de 31 y la insuficiencia de pertrechos, con el consiguiente aumento del peligro para la integridad física, se estima como adecuada la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Y por lo que hace al homicidio imprudente derivan de una misma acción, esta Sala se inclina, como se dijo por el concurso ideal, siendo de aplicación el art. 77.1, a pesar de que se traten de varios resultados homogéneos y de que los bienes jurídicos afectados por el actuar negligente sean personales. Es de significar a este respecto que el acuerdo adoptado en el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2015 abarca los ataques contra la vida de varias personas, consumados o no, ejecutados con dolo directo o eventual y que sean fruto de una única acción. Solo en estos supuestos será de aplicación el concurso real, (artículos 73 y 76), salvo que exista una regla penológica especial, (artículo 382 ). Así, queda fuera de tal ámbito los supuestos en los que de una única acción imprudente derivan varios resultados homogéneos subsumibles en una misma norma penal, en cuyo caso la concurrencia ha de regirse por las reglas, como se ha dicho, del concurso ideal.

En el caso de los cuatro delitos de homicidio imprudente, todos por imprudencia grave del artículo 142.1 del Código Penal, se ha constatado que ambos resultados mortales derivan de una misma acción y que se está en presencia, en consecuencia, de un concurso ideal pluriofensivo. Partiendo de ello, el citado precepto legal castiga los hechos con la pena de prisión de uno a cuatro años, y de lo mencionado en el artículo 77, apartado 2, del CP, donde se dispone que tales ilícitos se castigarán con la pena prevista para el más grave de ellos en su mitad superior, salvo que resultase más favorable para el reo su punición por separado, procede establecer una pena de cuatro años de prisión al estimarse que la especial penosidad de las causas del fallecimiento, pocas muertes pueden ser más crueles que la producida por inanición y deshidratación.

SEXTO.- Conforme señalan los artículos 109 y siguientes del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios, en esta caso se estima como adecuada, a la vista de las circunstancias del fallecimiento, la indemnización de 100.000 para los herederos de cada uno de los fallecidos

SÉPTIMO.- Según el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito, por que se impondrán por séptimas partes iguales

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA RESUELVE.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Fructuoso, como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Fructuoso, como autor criminalmente responsable de cuatro delitos de homicidio imprudente en concurso ideal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena

Todo ello con la expresa imposición de las costas devengadas.

Fructuoso indemnizara a los herederos de Jose Miguel, Luis María, Luis Miguel y Jesús Ángel, a cada uno de ellos, en la cantidad de 100.000 euros con aplicación de los intereses previstos en el artículo 579.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe preparar interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canaria en el plazo de DIEZ DÍAS.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha. Doy fe.