Sentencia Penal Nº 129/2008, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 349/2008 de 31 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00129/2008

Recurso Penal núm. 349/08

Procedimiento Abreviado. 70/08

Juzgado de lo Penal de Badajoz-2

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

S E N T E N C I A núm. 129/2008

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Jesús Plata García

D. Matías Madrigal Martínez Pereda

(Ponente)

En la población de BADAJOZ, a 31 de octubre de dos mil ocho

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado núm. 70/08-; Recurso Penal núm. 349/2008; Juzgado de lo Penal de Badajoz-2*»], seguida contra D. Gabino ; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. ANA MARÍA MARÍN LARIOS; y defendido por el Letrado D. JOSÉ CARLOS MARÍN LARIOS; por los delitos de «Daños y Amenazas»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por el Ilmo. Sr. Magistrado -Juez de lo Penal de Badajoz-2, se dicta sentencia de fecha 29/05/2008, la que contiene el siguiente:

«FALLO: Que debo condenar y condeno a Gabino , como autor:

-de un delito de daños, ya definido, a la pena de multa de 6 meses, a razón de 6 euros de cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.

-de una falta de amenazas, ya tipificada, a la pena de multa de 10 días, a razón de 6 euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, indemnice el acusado a Jesus Miguel en la cantidad de 1.039,13 euros, más el interés previsto en el art. 576 de la L.E. Civil , con imposición de costas al acusado, incluyendo las ocasionadas por la Acusación Particular.»

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por D. Gabino ; representado por la procuradora de los Tribunales DÑA ANA MARÍA MARÍN LARIOS; y defendido por el Letrado D. JOSÉ CARLOS MARÍN LARIOS; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelados el MINISTERIO FISCAL y D. Jesus Miguel ; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. GUADALUPE LÓPEZ SOSA; y defendido por la Letrada DÑA SARA GAMERO TREJO; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 70/2008 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Matías Madrigal Martínez Pereda; que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO - La sentencia de instancia ha condenado a quien recurre como autor responsable de un delito de daños y de una falta de amenazas.

El recurrente solicitó, con carácter previo a la celebración del juicio en la instancia, la suspensión del mismo, por cuanto una testigo considerada esencial para su defensa, la teniente Dª Celestina , no podría asistir en la fecha señalada al encontrarse, entonces, en misión del ejercito en Afganistán. Por providencia de fecha 7 de mayo del corriente año, se acordó "no haber lugar a lo solicitado". Iniciado el juicio, la representación letrada del recurrente, reiteró la solicitud de suspensión, solicitud que volvió a ser denegada.

El examen del acta del juicio y la argumentación en que la denegación se basa, permiten concluir a la Sala que se han menoscabado las garantías de un proceso, como el penal, caracterizado por su carácter formalizado que implica la observancia de las garantías previstas en la ley y, entre ellas como premisa fundamental del enjuiciamiento, el derecho de actuar la defensa del imputado, mediante la práctica de una prueba esencial para su debido ejercicio.

Resulta un contrasentido, una incoherencia y, en consecuencia arbitrario, sostener que la testigo no era esencial y de este modo rechazar la suspensión, toda vez que "no estaba presente cuando acaecieron los hechos" (sic). Tal decisión se torna indiscutiblemente arbitraria, por cuanto, precisamente, la tesis defensiva -y suficientemente explicitada por la representación letrada en el plenario- tras reconocer que, efectivamente, la testigo no estaba presente, era precisamente la de intentar acreditar que, se encontraba en otro lugar, precisamente en compañía de el imputado, el cuál niega no tanto su participación en los hechos denunciados como la propia realidad de estos.

SEGUNDO.- Las dudas sobre la arbitrariedad expuesta y la consiguiente indefensión, se vienen a reafirmar al examinar que la decisión condenatoria, se ha basado en la prueba testifical del denunciante y la "hermana" de éste último, los cuales manifestaron no ver causar los daños, aunque sí dijeron ver desde una ventana que el acusado tenía una piedra en la mano, lo que es negado rotundamente por éste último al señalar que se encontraba, precisamente en aquél momento, en otro lugar y en compañía de la testigo aludida.

Estos testimonios no pueden aislarse, como incomprensiblemente se hace en la sentencia, de un acreditado previo clima de malas relaciones, rumores, hipotéticos y posibles móviles de venganza por celos, que otros testimonios en el juicio permiten al menos considerar y analizar -ya sea para considerarlos o para relativizarlos- y que la sentencia, se insiste, silencia.

Se trata, en definitiva, la prueba que ha basado la condena, de una prueba testifical que -sin valorar ahora esta Sala- debió ser objeto de un mayor análisis respecto de la concurrencia o ausencia de los conocidos presupuestos jurisprudenciales necesarios para su validez incriminatoria, y, que, en lo que ahora interesa, acentúa el desequilibrio e indefensión padecida, al haberse correlativamente rechazado la suspensión del juicio para practicar una testifical que a priori podía ser considerada necesaria, juicio que bien pudo señalarse, sin merma de garantías y sin ocasionar relevante dilación, para fechas relativamente próximas una vez la teniente regresara a nuestro país tras la aludida misión, y así practicar, con todas las garantías de inmediación, contradicción y publicidad, dicha testifical que, desde luego, se insiste, cabe afirmar relevante y pertinente para el ejercicio del derecho de defensa.

TERCERO.- El modo de resolver la cuestión, debe no obstante ser diferente al planteado en el recurso, por cuanto, en el mismo se interesa sea recibido por primera vez en la alzada, el testimonio aludido. Por contra, éste necesariamente debe practicarse en la primera instancia, junto con el resto de pruebas que necesariamente deben repetirse, al objeto de ser todas ellas valoradas en conjunto, y por juzgador diferente, ajeno por tanto a la formación de prejuicio alguno sobre el objeto del procedimiento, que habrá de enjuiciar de nuevo, practicando toda la prueba y con personal y libre criterio. Se respetará así, igualmente, el derecho a un pronunciamiento judicial en ambas instancias.

El principio del doble grado de jurisdicción se encuentra plenamente reconocido en nuestras leyes procesales, siendo constante la doctrina del Tribunal Constitucional que atribuye al derecho a los recursos rango de derecho fundamental. Aun cuando el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se plateen, sean fácticas o jurídicas, por tratarse de un recurso ordinario que permite un «novum iudicium», no es acorde al derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución , ni puede ser objeto de renuncia, la privación a la parte de una instancia para decidir todas las cuestiones que se planteen, convirtiendo al Tribunal de apelación como órgano judicial de instancia única.

CUARTO.- La propia naturaleza de esta resolución, las razones expuestas, que suponen que la Sala, apreciando de oficio el defecto descrito, no haya a entrado a conocer del fondo del recurso, determinan la no imposición expresa de costas procesales en esta alzada.

Vistos los artículos citados así como los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación:

Fallo

Declarar la nulidad de actuaciones, en el Procedimiento Abreviado Nº 70/08, Juzgado de lo Penal Nº 2 de Badajoz, a partir del momento inmediatamente anterior a la celebración del juicio oral al objeto de que dicho órgano jurisdiccional, y con Magistrado diferente, con libertad de criterio, practique y valore todas las pruebas que en su día fueron propuestas y admitidas y en concreto también la testifical aludida en la fundamentación jurídica, habiendo por ello de repetirse la celebración del plenario y enjuiciarse y dictarse sentencia en primera instancia conforme a derecho.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre , derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; D. Jesús Plata García; y D. Matías Madrigal Martínez Pereda. Rubricados.*»

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Matías Madrigal Martínez Pereda, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 6 de Noviembre de dos mil ocho.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.