Sentencia Penal Nº 129/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 57/2009 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929120

Fax: 961929420

NIG: 46145-41-1-2007-0004714

Rollo penal (sumario) Nº 000057/2009- B -

Causa Sumario Nº 000003/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE XATIVA

SENTENCIA Nº 129/2010

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL

Magistrados/as:

D. JESUS M HUERTA GARICANO

Dª CARMEN LLOMBART PEREZ

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En Valencia, a veinticinco de febrero de dos mil diez.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumario nº 000003/2007 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE XATIVA, por delito de 2 delitos de homicidio en grado de tentativa, contra Carlos María , con D.N.I. NUM000 , vecino de CANALS(VALENCIA) , Calle DIRECCION000 , NUM001 , nacido en XATIVA (VALENCIA), el 19/12/84, hijo de HERMANN y de MARIA JOSEFA, representado por la Procuradora ESTEFANIA LAURA VERDU USANO, y defendido por el Letrado JOSE ANTONIO PRIETO PALAZON; , sin antecedentes penales, habiendo estado privado de libertad por esta causa ; Siendo ACUSACION PARTICULAR Aquilino y Tarsila , representados por la Procuradora ELVIRA ORTS REBOLLIDA y el Letrado RAFAEL BENET GIL, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª JESUS CARRASCO FERRAN, y Ponente el Ilmo. Sr. CARMEN LLOMBART PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 22 DE FEBRERO DE 2010 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número Sumario nº 000003/2007 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE XATIVA, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito de 2 delitos de homicidio en grado de tentativa del art. 138 delCódigo Penal, en relación con los artículos 15.1, 16 y 62 del mismo texto legal, del que el procesado fue reputado responsable como autor, según el art. 28 del Código Penal, solicitándose la imposición por cada uno de los delitos, de una pena de 8 AÑOS DE PRISION y accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y asímismo, de acuerdo con lo previsto en el art. 48 y art. 57.1 del Código Penal , procede la imposición al acusado de la pena de prohibición de aproximación a menos de 200 metros de Aquilino y de Tarsila , a su comicilioio y a cualquier lugar donde se encuentren así como prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio durante 9 años, y al pago de las costas del proceso. Que por vía de responsabilidad civil abone a Aquilino , por las lesiones causadas la cantidad de 4770 euros y por las secuelas causadas, 6787 euros, con aplicación de los intereses correspondientes de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 L.E.Civil . Y a Tarsila , por las lesiones causadas 21.479 euros y por las secuelas causadas 18.719 euros, con aplicación de los intereses correspondientes de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 L.E.Civil .

TERCERO.- La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de asesinato en grado de tentativa del art. 139 del código Penal , concurriendo la circunstancia de alevosía, en relación con los artículos 15.1, 16 y 62 del mismo texto legal, siendo responsable en concepto de autor Carlos María , de acuerdo con lo establecido en el art. 23 del Código Penal, imponiendo por cada uno de los delitos la pena de prisión de 15 años, y accesoria de privación del sufragio pasivo durante la condena. Asímismo y de acuerdo con lo establecido en los art. 48 y 57.1 del Código Penal , procede la imposición al acusado de la pena de aproximación a menos de 500 metros de Aquilino y de Tarsila , a su comicilio y a cualquier lugar donde se encuentren, así como prohibición de comunicarse con los mismos por cualquier medio durante 10 años. Igualmente se le condene al abono de las costas procesales.

En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado deberá abonar a Aquilino , la cantidad de 13.250,07 €, siendo estos 5.940'00 € por las lesiones causadas y 7.310,07 € por las secuelascausadas. Con aplicación de los intereses correspondientes de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.Civil . Y a Tarsila , la cantidad de 163.345,92 €, siendo de éstos 23.718,64 € por las lesiones causadas, 39.627,28 € por las secuelas causadas y 100.000 € por los daños morales causados. Con aplicación de los intereses correspondientes de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.Civil .

TERCERO.- La defensa del procesado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

Hechos

PRIMERO.- Que el procesado Carlos María , mayor de edad y sin antecedentes penales, acudió junto con su pareja sentimental, Florinda , a la casa de campo sita en la partida Les Viñes, término de Chella, lugar donde se encontraban Aquilino , expareja sentimental de Florinda , con una amiga Tarsila .

Una vez allí Florinda y Aquilino se separaron para hablar surgiendo una discusión verbal entre ellos, dándose voces.

Mientras tanto el procesado sacó un hacha del maletero del vehículo, Tarsila que se había percatado de ello, se dió la vuelta e intentó avisar a Aquilino , momento en el que el procesado le golpeó con el hacha ( de arriba hacia abajo ) en varias ocasiones , el primer golpe en el hombro estando girada , y los otros en el codo y en la mandíbula, al levantar el brazo interponiéndose en la trayectoria a la que iban dirigido el ataque, la cabeza, con intención de acabar con su vida.

Cuando ya estaba Tarsila en el suelo semi inconsciente , el procesado se aproximó a Aquilino , haciendo caso omiso de las advertencias del vecino que le gritaba desde su parcela para que dejara el hacha , y también con ánimo de acabar con su vida ,blandió el hacha y le golpeó varias veces, de arriba hacia abajo , dirigiendo la misma hacia el tronco y la cabeza con riesgo para su vida , pero sin conseguir su propósito porque Aquilino , al igual que Tarsila , se protegió con los brazos.

El acusado abandonó el lugar en su vehículo, acompañado de Florinda , dejando tirados sangrando en el suelo a Aquilino y a Tarsila .

Las lesiones sufridas por Aquilino , consistieron en herida inciso-contusa en cara posterior del antebrazo izquierdo, sección tendinosa de músculo extensor, cortes en la cara y espalda, requiriendo tratamiento médico quirúrgico con reconstrucción tendinosa en quirófano, y posterior rehabilitación domiciliaria, causando además agravamiento leve moderado de una depresión previa, tardando en sanar 90 días impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedando además secuelas valoradas en 1 punto, por la agravación de la depresión previa, y diversas cicatrices con perjuicio estético moderado de 1 cm. En mejilla, cicatriz en "Y" de 5 y 3 cm en la muñeca y de 1 cm en zona escapular, valoradas todas ellas en 8 puntos, según consta en informe médico forense.

Las lesiones sufridas por Tarsila consistieron en fractura abierta en húmero izquierdo, sección de musculatura del codo, fractura de mandíbula, requiriendo tratamiento médico quirúrgico consistente en cirugía con osteosíntesis de la fractura mandibular con bloqueo intermaxilar, cirugía con colocación de clavo en el húmero, tratamiento psiquiátrico posterior por agravación de situación anterior de estrés, y rehabilitación, necesitando 403 días para sanar de sus lesiones, 10 de ellos con ingreso hospitalario, los 403 días fueron impeditivos para sus ecuaciones habituales, quedando asimismo unas secuelas consistentes en desestabilización de trastorno mental por estrés previo a la agresión, 5 puntos, síndrome postconmocional, 5 puntos, material osteosíntesis mandibular, 3 puntos, limitación abducción brazo izquierdo, 5 puntos, limitación flexión anterior, 5 puntos, perjuicio estético de 15 puntos, por cicatriz angulosa de 5 cm. En mandíbula debajo del labio, de 3 cms. En hombro, cicatriz quirúrgica de 6. Los perjudicados reclaman por estos hechos.

El hacha era un objeto contundente de mango de madera de 56 cm de largo y filo de 12 cm

Que el procesado ha estado en prisión provisional por esta causa desde el 28 de mayo de 2007 hasta el 26 de noviembre de 2007.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se consideran probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 138 en relación con el art. 16 y 62 del Código Penal .

-No se niega la autoría de las lesiones, ni el arma utilizada por parte de la defensa del procesado no obstante por dicha dirección letrada se mantiene como tesis principal que los hechos deberían incardinarse en la figura penal de lesiones prevista en los artículos 147 y 148 del Código Penal ya que a su entender no habría existido "animus necandi" sino únicamente intención de lesionar y que actuó impulsado por un miedo insuperable, debiendo aplicarse la eximente del Art. 20.6 ó 21-1 del Código Penal y que para el caso de no considerar adecuada la aplicación de la eximente se aprecie las atenuantes del Art. 21-6º del Código Penal o la eximente o atenuante de legítima defensa de los arts. 21.4º ó 21.1.1 .

Para optar por una u otra calificación de los hechos según la descripción típica de ambos delitos, el delito de lesiones (del artículo 149 o del artículo 147 del Código Penal ) o el delito de homicidio, teniendo la acción apreciar capacidad objetiva para causar la muerte, es necesario valorar si el acusado al realizar sus acciones agresivas ha actuado con intención homicida ("animus necandi") o simplemente actuaba con un ánimo lesivo (animus laedendi). Según consideremos acreditado una intención u otra, el elemento subjetivo que diferencia ambos delitos, nos determinará la calificación de los hechos como delitos de homicidio intentado o como delitos de lesiones consumadas.

Para estudiar y desarrollar la difícil cuestión que se plantea en cuanto al elemento subjetivo en la acción o acciones realizadas por el acusado más aún cuando se plantea no un ánimo o dolo directo de matar sino un ánimo o dolo eventual de matar, será preciso indagar si, además, es posible afirmar la presencia del elemento subjetivo, constituido, en el delito de homicidio, por la intención de causar la muerte de la persona víctima de la agresión.

La acción humana es siempre finalista. Las personas, a través de sus actos, persiguen la consecución de determinados objetivos. Ponen conscientemente medios para lograr sus fines. La intención es el nexo de funcionalidad o instrumentalidad que, desde el punto de vista del actor, une aquellos medios con estos fines y proporciona un sentido al acto realizado. Siendo un hecho psíquico del sujeto agente, su propósito no es perceptible sensorialmente de modo directo por las demás personas .Para determinarlo, se hace necesario interpretar los datos exteriorizados en el comportamiento del que actúa, y que sí pueden ser percibidos por los sentidos por terceros, al igual que el contexto objetivo en que se produce el hecho y las circunstancias subjetivas del autor.Para descodificar la finalidad del agresor habrá que recurrir, pues, a la prueba indirecta o indiciaria (por presunciones a partir de indicios) para tratar de llegar al convencimiento de cuál de aquellas intenciones albergaba el autor cuando se decidió a actuar. El manejo de la prueba indirecta, indiciaria o por presunciones implica que los datos o hechos que pueden funcionar como indicios han de estar suficientemente probados, para que puedan servir de axiomas sobre los que desarrollar el razonamiento inferencial.

La Sentencia 392/2006, de 6 de abril , explica los requisitos precisos para que la presunción a partir de indicios tenga eficacia probatoria:

«... La prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reúna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

1) De carácter formal:

a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia;

b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

Respecto a los indicios es necesario:

a) que estén plenamente acreditados.

b) de naturaleza inequívocamente acusatoria.

c) que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

d) que sean concomitantes al hecho que se trate de probar.

e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

a) que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano". ...».

Los indicios (que han de ser siempre hechos o probados plenamente o admitidos por las partes) son analizados aplicando el método de la «sana crítica», haciendo uso del acervo de conocimientos que proporciona la experiencia vulgar, tratándolos con arreglo a las pautas o máximas lógicas y epistemológicas que proporcionan el sentido común y la experiencia de la vida.

A propósito de la prueba del ánimo homicida, la Sentencia 1502/2002, de 17 de septiembre, reproduce estas palabras de la precedente de 2 de abril de 1998 : «... desde una perspectiva externa y puramente objetiva, un delito de lesiones y un delito de homicidio frustrado o, dicho en términos legales actuales, en grado de tentativa acabada, son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan solo la intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno del individuo lo que diferencia que unos hechos puedan calificarse como lesiones por concurrir en ellos el "animus laedendi", o como homicidio por existir el "animus necandi" o voluntad de privar de la vida. Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos suficientemente acreditados y que figuren en la sentencia que hagan aflorar y salir a la superficie ese componente subjetivo escondido en el interior del sujeto. Tales criterios de inferencia, según la doctrina persistente de la Sala, que pueden orientar al juzgador en la búsqueda de la intención del agresor, y que presentan distinto valor en cada caso, son, entre otros, la relación preexistente entre agresor y agredido, el origen inmediato de la agresión, la naturaleza del arma empleada, la zona del cuerpo a la que se dirigieron los golpes,el número de éstos,a conducta posterior al ataque etc.

(véanse también SS.T.S. de 6 de octubre, 24, 27 y 30 de noviembre de 1995, 20 de marzo de 1996, 11 y 19 de junio de 1997, 2 de abril y 6 de octubre de 1998, 31 de enero de y 14 de marzo de 2001 ). ...».

La Sala discrepa de la tesis de la defensa y entiende, conforme a lo mantenido por el Ministerio Público y acusación particular de Aquilino y Tarsila , que la secuencia comisiva desarrollada por el procesado refleja la existencia de un ánimo de matar y no un ánimo meramente lesivo y dicha consecuencia se obtiene sobre la base de los datos objetivos estrictamente individualizados que se desprenden de las actuaciones ya que es obvio que la calificación como lesiones no surge automáticamente por el hecho de que por una serie de circunstancias no se haya producido el fallecimiento de la víctima siendo relevantes en este sentido de una parte, la conducta de las victimas esquivando los golpes, y de otra, la asistencia médica proporcionada .

Ademas , en primer lugar la dirección y violencia del golpe producido con el hacha y la capacidad mortífera de dicho instrumento, cuyas características constan en los hechos probados y en segundo lugar las condiciones de espacio y tiempo en que se produjeron los ataque y demás condiciones concurrentes , la conclusión no puede ser otra que el acusado cometió dos delitos contra la vida (homicidio intentado) y no unos simples delito contra la integridad física (lesiones consumadas) y es así que no solo utilizó para desarrollar su ataque un instrumento potencialmente idóneo para acabar con la vida de las víctimas, sino que además la dirección de los golpes (de arriba abajo) y dirigido hacia unas zonas vitales (la cabeza), en ambos casos, aunque finalmente , ambas víctimas tuvieran la lesiones en los brazos al protegerse, así lo refirieron los médicos forenses ; en el caso de Aquilino "las lesiones que sufrió son perfectamente compatibles con maniobras defensivas sobre la región de la cabeza " la herida recibida en la espalda puede explicarse en el sentido de que la víctima pudo girar el cuerpo para evitar la acción del arma usada sobre al cara o la cabeza " también es cierto, que de no haberse protegido la cabeza con el antebrazo, las lesiones en cara y cráneo, hubieran podido ser muy importantes e incluso mortales ...." Y respecto a Tarsila "las lesiones que sufrió la paciente son perfectamente compatibles con maniobras defensivas sobre la región de la cabeza" "Por norma general se considera en el ámbito médico legal que las lesiones en la cara posterior de los antebrazos, brazos y manos se corresponden a "lesiones de defensa" en aquellos casos en que la víctima es atacada con elementos contundentes o cortantes que se dirigen a la cabeza o el tronco, como primer reflejo de protección del cuerpo, y en el caso que nos ocupa queda bien claro que la víctima pretendía protegerse la cabeza y la cara de un elemento cortante-contundente, no consiguiéndolo del todo y recibiendo lesiones importantes en la cara, fracturándosele la mandíbula. También es cierto que, de no haberse protegido la cabeza con el brazo, las lesiones en cara y cráneo hubieran podido ser mucho más importantes e incluso mortales, en función de la región alcanzada, dada la importancia de la lesión mandibular"; y en tercer lugar la persistencia y reiteración en los ataques, puesto que fueron,a cada uno, al menos 3 hachazos , sin que hubiese una disputa previa que revelase una grado de excitación o de temor para que el proceso reaccionase de tal forma, sino todo lo contrario con animo de acabar con la vida ya que con todos esos datos queda patentizado un irrefutable ""animus necandi"", pues no puede pretenderse que el despliegue de una conducta de tal entidad, como la llevada a cabo por el acusado, pueda excluir como resultado la muerte de los agredidos. Muy al contrario, las características y condiciones de la acción agresora le permitían augurar, con alto grado de probabilidad, el resultado letal, lo que no le impidió llevar a término la acción emprendida con aceptación de sus consecuencias. La intención homicida, por tanto, es imputable al menos a título de dolo eventual, pues aunque el recurrente lo niegue, es claro que teniendo en cuenta el instrumento, modo y manera de efectuar la agresión, ese resultado mortal fue eventualmente esperado, asumido y aceptado por su autor.

Respecto a la circunstancia de alevosía esgrimida por la acusación particular para calificar los hechos como asesinato, cabe rechazarla puesto que la descripción de los hechos probados la descarta. Según reiterada jurisprudencia requiere de un elemento normativo que se cumple si se acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca en un actuar que asegure el resultado, sin riesgo para su persona, en algunas de las modalidades que la doctrina y la jurisprudencia distingue en el asesinato alevoso; y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa. En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina del Tribunal Supremo distingue tres supuestos de asesinato alevoso: la alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa, STS núm. 1976/2007, 15 octubre , y de la descripción de lo ocurrido en el apartado fáctico de la presente resolución no se desprende la concurrencia de la conducta alevosa, puesto que en el desarrollo de los hechos no encuentra encaje ninguna de las formas expuestas y, tratándose de un elemento de agravación, es preciso que las bases fácticas hubieran constado con claridad, sin que sea posible presumir su existencia.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba que fundamenta la declaración de hechos probados que realiza la sala al amparo de lo dispuesto en el art. 741 de la lecrim, consiste en la prueba testifical, documental, pericial:

- El propio acusado -aunque lo justifica - reconoce básicamente los hechos: Así en el acto de juicio oral manifiesta que golpeo con el hacha a Tarsila pero porque ella le estaba esgrimiendo un cuchillo de grandes dimensiones , manifestación exculpatoria que no tiene respaldo probatorio, puesto que no se encontró , la testigo lo niega rotundamente, nadie mas lo ve, ni siquiera la pareja del procesado; Florinda , y el procesado se contradicen, unas veces dicen navaja y otra cuchillo , y lo único que se encontró en el coche de Aquilino , cerrado y sin vestigios de sangre, fue una navaja multiusos. Respecto a Aquilino dice que fue éste el que estaba encerrado con Florinda en la caseta de aperos y que salió Aquilino dando golpes pero sólo le golpeó en el brazo izquierdo para defenderse. Que en ambos casos sintió miedo y creía que le iban a matar. Entre otros motivos afirmó que fue allí a fin de recoger los perros de su pareja para llevárselos al campo de su suegro y que llevaba el hacha para la huerta.

El testigo presencial, vecino, Mario , afirmo que oyó voces, como de discusión, sin insultos ni agresión, de Florinda y de Aquilino . A continuación vio al procesado dirigirse a ellos con una hacha en la mano y le gritó para que depusiera su actitud; que no vió lo que le ocurrió a Tarsila .

Las víctimas Tarsila y Aquilino , relatan lo sucedido de forma similar, cada uno lo que a él le ocurrió, detallan los golpes con el hacha cuyo relato es compatible y coincidente con las lesiones que el médico forense objetiva ratificando que no hubo agresión previa contra el procesado, ni que Tarsila le esgrimiese un cuchillo; que las lesiones son inciso cortantes, como relataron los peritos el dia del Juicio Oral, declaraciones, como plenamente coherentes, persistentes y veraces.

Florinda , dijo que pretendía hablar con Aquilino para que por lo menos se quedasen allí los perros ya que podían destrozar el campo de su suegro, no coinciden la motivación o finalidad de ir allí. Refirió que la encerró en la casa principal, cuando el procesado dice que fue en la caseta de aperos, que la empujó, que estaba muy violento y que vio que el procesado le dió un hachazo a Aquilino y se cayó en el mayazo, que no vio la agresión del procesado y Tarsila .

Los testigos Guardias Civiles que comparecieron ratificaron el atestado reproduciendo el dia del Juicio Oral lo que allí consta, que cuando llegaron se encontraron a Florinda en el suelo, sangrando, y semi inconsciente ya que sólo pudo decirle que el agresor no había sido Aquilino , y a éste, también, herido.

En consecuencia y de todo lo expuesto, consideramos que el acusado, aunque no tuviera un propósito directo y definitivo de causar la muerte a las dos personas agredidas, sí que necesariamente tenía que ser consciente de que con su acción, golpeando violentamente y en repetidas ocasiones con el hacha, dirigiéndola a la cara o cabeza de una persona, consciente de la fuerza del golpe, consciente de la peligrosidad del arma, consciente de que precisamente podía golpearla en la cara y cabeza de las personas, con dicho acto agresivo ponía en serio peligro no sólo la integridad física de éstas dos personas, sino que ponía en peligro sus vidas y, a pesar de ser consciente del riesgo que suponía la acción que iba a realizar, la consecuencia mortal le resultó indiferente (dolo eventual), asumiendo intelectual y volitivamente todas las consecuencias de su acto agresivo, incluida la muerte de las dos personas agredidas por él .Así,el acusado para cometer su acción agresiva eligió "el arma". No se planteó intervenir en el conflicto con su simple fuerza física. Necesariamente tuvo que pensar en realizar el acto de agresión con un objeto más contundente y cortante y potencialmente peligroso, tuvo tiempo y capacidad de pensar en el hacha que tenía en el coche, tuvo tiempo y capacidad de desplazarse hasta su vehículo para recogerla, vehículo que estaba a unos metros de donde se encontraba, por lo que apreciamos que con una cierta "sangre fría", era consciente de la contundencia y peligrosidad del objeto- "arma" que escogía, cogía y empuñaba.

TERCERO.- Esta apreciación de un dolo eventual de matar en la conducta de nos lleva a calificar los hechos como constitutivos de dos delitos de homicidio del artículo 138 del Código Penal , delitos cometidos en grado de tentativa conforme al artículo 16.1 del Código Penal .De estos delitos de homicidio intentado es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado, tal como se ha razonado anteriormente en la valoración de la prueba que ha determinado la declaración de Hechos Probados.

CUARTO.- Consideramos que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Así:

a).- La defensa del acusado sin modificar conclusiones y por vía de informa invoca la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente del artículo 20.4º del Código Penal por actuar motivado en una legítima defensa y, con carácter subsidiario, solicita se aprecie la concurrencia de esta legítima defensa como eximente incompleta al amparo del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.4 .

El artículo 20.4 del Código Penal establece: «Están exentos de responsabilidad criminal: 4. º El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes: Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes.En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor».

El Tribunal Supremo en relación a la eximente de legítima defensa ha establecido la siguiente jurisprudencia (Sentencia núm. 302/1997 , de 11 de marzo;

"Como señala la jurisprudencia de esta Sala ha de partirse de que para la apreciación de la legítima defensa, tanto en su condición de eximente completa como incompleta, ha de contarse con el elemento básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas, factor desencadenante de la reacción del acometido, explicativa de su actuación defensiva e impregnante de la juridicidad de su proceder (S.TS. 24 de septiembre de 1992), que ha de reunir los siguientes requisitos:

--Ha de ser objetiva, requiriendo "la realidad misma de la agresión" (S.TS. 24 de junio de 1988, con cita de otras), de modo que "la agresión ilegítima supone e implica "la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos" ... lo que obligatoriamente excluye las actitudes simplemente amenazadoras cuando no van acompañadas de la racional convicción de un peligro real inmediato" (S.TS. 813/1993, de 7 de abril), exigiéndose "un peligro real y objetivo con potencia de dañar" (S.TS. 2.135/1993, de 6 de octubre ) de modo que no la constituye "el simple pedir explicaciones o imprecar verbalmente a otra persona" (S.TS. de 23 de marzo de 1990), ni "el hecho de llevar las manos en los bolsillos, profiriendo insultos" (S.TS. 26 de mayo de 1989). Cuando exista un error en el sujeto sobre la realidad de la agresión, surge la legítima defensa putativa que recibe el tratamiento del error, conforme al artículo 14 (el tema es ampliamente tratado en S.TS. 10 de mayo de 1989 , que considera aplicable el error de tipo, pronunciándose en el mismo sentido S.TS. de 29 de abril de 1989; por el contrario, en SS.TS. de 3 y 26 de mayo de 1989, 22 de diciembre de 1992 y 1.811/1994, de 19 de octubre , se califica como error de prohibición. A una y otra postura se refiere la S. 569/1993, de 9 de marzo ).

-- Ha de provenir de actos humanos.

-- Ilegitimidad, "es decir, ataque injustificado" (S.TS. 18 de febrero de 1987), "fuera de razón, inesperada e injusta" (S.TS. 30 de noviembre de 1989), refiriéndose esta Sala (SS. 22 de enero y 22 de marzo de 1988 ) a su sinrazón y carencia de refrendo legal, a su ilegitimidad en suma. El Código Penal hace una interpretación auténtica respecto a la defensa de los bienes y morada o sus dependencias.

--Actualidad e inminencia, constantemente exigida por esta Sala (S.TS. 237/1993, de 12 de febrero ). Así, los términos "impedir" y "repeler" hace referencia a agresión actual e inminente, respectivamente, estando la jurisprudencia dividida sobre si ha de ser, además, imprevista o inesperada (SS.TS. 29 de septiembre, 30 de noviembre y 19 de diciembre de 1989 ) o no (S.TS. 20 de enero de 1992 ). Contra agresiones pasadas no cabe legítima defensa que constituiría venganza (SS.TS. 30 de enero de 1986, 10 de marzo de 1987 y 15 de octubre de 1991 ) aunque puede valorarse el estado de ofuscación (S. 16 de marzo de 1992 ) a efectos de la atenuante 3ª del artículo 21 ."

La declaración de hechos probados excluye la posible aplicación de la legítima defensa invocada, ni como eximente completa ni como incompleta, sirviendo para esta desestimación todos los razonamientos antes desarrollados sobre la valoración de la prueba.

No consta que inicialmente ni el acusado ni Florinda sufrieran ninguna agresión ilegítima. Si bien es cierto que observa una discusión verbal, no fue mas allá, no hubo insultos ni agresión entre Aquilino y Florinda

b).- Que en cuanto a la eximente de miedo insuperable, del art. 20.6º ocurre lo mismo que la anterior, no queda acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entendiendo que cuando se alega una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal debe de quedar ésta acreditada como el hecho mismo.

El Tribunal Supremo en sentencia de 8 de marzo de 2006 expone que "La doctrina jurisprudencial sobre la circunstancia eximente de miedo insuperable parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo.

Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable.

De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado.

La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima.

Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado.

Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (S 16- 07-2001, núm. 1095/2001 ).

La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (S 16- 07-2001, núm. 1095/2001 ).

La doctrina jurisprudencial (STS 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva (Sentencia de 29 de junio de 1990 ).

En parecidos términos la STS 1382/2000, de 24 de octubre , en la que se afirma que la naturaleza jurídica ha sido discutida en la doctrina si se trata de una causa de inimputabilidad, o de inculpabilidad, o de inexigibilidad de otra conducta distinta, e incluso de negación de la acción, tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (v., ss. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998, entre otras).

Aplicada dicha doctrina al caso de autos nos reiteramos en la falta de concurrencia de los requisitos exigidos, tal y como se despende de la relacion de hechos declarados probados.

c)- Que en cuanto a la atenuante de confesión del Art. 21 .4 del C.P ., también alegada por la defensa, en base a que se personaron en el puesto de la guardia civil de su lugar de domicilio, no es base suficiente, puesto que se negó a declarar y poco mas podía hacer puesto que había sido visto no solo por el testigos sino por las víctimas, no le quedo mas remedio que acudir y presentarse a la Comandaría de la guardia civil pero lejos de relatar lo sucedido, calló. Esa conducta llevada acabo por el acusado no le atenúa su responsabilidad criminal., al no concurrir los requisitos exigidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, así la sentencia de 20 de diciembre de 2000 : "La atenuante de arrepentimiento ha seguido en la Jurisprudencia de esta Sala un proceso de objetivación, de tal modo que hoy se prescinde del aspecto del sentimiento de arrepentimiento del sujeto, para centrarse en la realización de actos encaminados a facilitar el cumplimiento de la norma penal mediante confesión de la infracción o disminución de efectos nocivos o reparación del daño causado a la víctima (actuales números 4º y 5º del artículo 21 del Código Penal , sentencias de 11 y 14 de mayo y 7 de junio de 1999 ). Para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuanto falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ). En el caso de la atenuante analógica a la de arrepentimiento se ha acogido incluso cuando la colaboración del sujeto a los fines de la justicia ha tenido lugar después de conocer que contra él se seguía procedimiento, en el que se incluye la actuación policial previa a la judicial, pero siempre que la colaboración sea de gran relevancia para las finalidades de aplicación del Derecho (sentencias de 13 de julio de 1998 y 17 de septiembre de 1999 ). Pero en caso en que estos efectos excepcionales no se dan, se tiene en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante cuya analógica se pretenda aplicar (sentencia de 18 de octubre de 1999 , además de las antes citadas)."

QUINTO.- El artículo 62 del Código Penal establece:

«A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.»

Consideramos que en el acusado realiza dos conductas agresivas, tal como hemos razonado, consciente y voluntariamente homicidas, dando al menos tres golpes a cada una, aunque cesáse de forma voluntaria en su acción, no lo impidieron terceras personas, por lo que el acusado debe ser penado rebajando la pena prevista en el artículo 138 del Código Penal en un grado, y dentro de él en la mitad inferior al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. El artículo 66 del Código Penal establece:«1 . En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.» Aunque los tratadistas de la Psicología de la violencia nos señalan que las actuaciones violentas graves no suelen ser aisladas en el comportamiento de una persona, y que normalmente las personas a las que se les reprocha una actuación violenta grave ya han manifestado esa violencia en otras ocasiones, siempre existe una primera vez y una concepción positiva de la persona como ser inteligente y con capacidad de cambio, lo que nos lleva a considerar que puede ser un acontecimiento puntual y desgraciado en la vida del acusado, tenía en el momento de los hechos 22 años, carecía de antecedentes penales y policiales, al parecer trabajaba y llevaba una vida normalizada. Consideramos por ello adecuado imponerle la pena de 5 años de prisión por cada uno de los dos delitos.

SEXTO .- En cuanto a la responsabilidad civil los artículos 109 y siguientes del Código Penal establecen que un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios causados, mediante la restitución, la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios materiales y morales.,como quiera que el Ministerio Fiscal toma como criterio meramente orientativo el Baremo establecido en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo núm. 8/2004, De 29 de octubre ) que, de aplicación obligada en supuestos de accidentes ocurridos con ocasión de la conducción de vehículos de motor, la sala envide que la misma resulta adecuada

SEPTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 116 y 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas y civilmente para reparar e indemnizar los daños y perjuicios que con ellos causan, con inclusión de las de la acusación particular

Fallo

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia.

ha decidido:

PRIMERO.- CONDENAMOS a al procesado Carlos María como autor responsable en concepto de autor de dos delitos intentados de homicidio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión por cada uno de los delitos de homicidio en grado de tentativa, lo que supone una pena total de 10 años, con inhabilitación especial por el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Aquilino , por las lesiones causadas en 4.770 € y, por las secuelas causadas en 6.787 €, con aplicación de los intereses correspondientes de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 L.E.Civil . Y a Tarsila , por las lesiones causadas 21.479 euros y por las secuelas causadas 18.719 €, con aplicación de los intereses correspondientes de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.Civil .

Se prohíbe al procesado aproximarse a menos de 200 metros, a su domicilio o a cualquier lugar donde se encuentren o comunicarse con las víctimas, Aquilino Y Tarsila durante el periodo de 6 años a computar desde que acceda a grado penitenciario que le permita salir del centro penitenciario o desde el momento en que tenga acceso a permisos penitenciarios.

Se decreta el comiso del hacha y demás efectos intervenidos a los que se les dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra.

Declaramos la insolvencia del procesado aprobando el auto que a tal fin dictó el instructor.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el termino de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.