Sentencia Penal Nº 129/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 32/2011 de 12 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 32/11.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 2 de BURGOS.

Proc. Origen: PRODECIMIENTO ABREVIADO NÚM. 114/10.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM : 00129/2011.

En Burgos, a doce de Abril del año dos mil once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos seguida por DELITOS DE MALTRATO EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO Y FALTA DE VEJACIONES, contra Fulgencio representado por la Procuradora Dª Luisa Escudero Alonso y defendido por el Letrado Dº José Ignacio Ruiz Navazo, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por Soledad representada por el Procurador Dº Eugenio Echevarrieta Herrera y asistida por el Letrado Dº José Ignacio Álvarez Alonso, figurando como apelados el Ministerio Fiscal y Fulgencio ; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO .- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos se dictó sentencia nº 328/10 de fecha 13 de Diciembre de 2.010 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

" PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que Fulgencio , mayor de edad, con antecedentes penales (habiendo sido condenado por sentencia de 13 de Noviembre de 2.007, firme el día 30 de Julio de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos por un delito de abandono de familia, a la pena de 4 meses de Prisión, habiendo sido suspendida dicha pena con fecha 25 de Junio de 2.009 por un periodo de dos años), convivió con su hija Catalina , de 14 años en el momento de los hechos, en el domicilio familiar sito en la PLAZA000 nº NUM000 ; NUM001 NUM002 de la localidad de Salas de los Infantes, desde Abril de 2.008; habiendo convivido con anterioridad con su madre; estando los padres de Catalina separados, y teniendo cada uno de ellos nueva pareja sentimental.

El día 12 de Abril de 2.009, sobre las 21'30 horas, cuando la menor Catalina llegó al domicilio familiar, se inició una discusión entre su padre y ella, porque éste le recriminó que hubiera llegado a casa con los pantalones y las zapatillas llenas de barro; discusión, en el curso de la cual, el acusado le propinó puñetazos en la pierna.

Al día siguiente, sobre las 18'30 horas, Catalina se encontraba en su habitación, entrando en la misma el acusado con el teléfono para que hablara con su hermana, iniciándose otra discusión entre ambos, debido a que el acusado entendió que Catalina le había dirigido un gesto ofensivo, por lo que el acusado golpeó a Catalina con un cinturón, le propinó puñetazos en una pierna, la tiró al suelo y la pisó el cuello; al tiempo que le decía que "no valía nada, que era una basura, que se suicidara, que no la querían ni los perros de la calle, y que iba a llevar una mala vida".

Como consecuencia de estos hechos, Catalina sufrió erosiones en la zona facial, ligeras excoriaciones en la región anterior del cuello, un hematoma en la región anterointerna de la zona genital derecha, eritema en varias regiones humerales, una hematoma en la cara externa de la región femoral izquierda; habiendo precisado para la sanidad primera asistencia facultativa y tardando en curar 5 días, durante los cuales no estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales."

SEGUNDO .- El Fallo de la sentencia nº 328/10 recaída en la primera instancia de fecha 13 de Diciembre de 2.010 dice literalmente: "Que debo condenar y condeno a Fulgencio como autor responsable criminalmente de dos delitos de maltrato en el ámbito familiar, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de los dos delitos, de CINCUENTA Y SEIS DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD; y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años; así como a indemnizar a Catalina en la cantidad de 150 € con los intereses del art. 576 de la L.E.C. De conformidad con los arts. 48.2 y 57.2 D.P., se impone al acusado la prohibición de aproximación a Catalina , a una distancia inferior a 300 metros, de su domicilio, lugar de trabajo o estudio, o cualquier lugar en que se encuentre por tiempo de un año, así como prohibición de comunicar con ella por cualquier medio por el mismo tiempo.

Que debo condenar y condeno a Fulgencio como autor responsable criminalmente de una falta de vejaciones injusta, ya definida, a la pena de CUATRO DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE.

Que debo absolver y absuelvo a Fulgencio del delito de maltrato habitual de que venía siendo acusado, con declaración de Œ de las costas de oficio.

Se imponen al acusado Ÿ de las costas procesales."

TERCERO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Soledad , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 11 de Abril de 2.011.

Hechos

PRIMERO .- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Soledad , alegando:

.- Infracción del art. 779.4ª de la L.E.Cr ., sobre el contenido del auto de preparación del juicio oral, infracción del art. 173.3 del Código Penal sobre la apreciación de la habitualidad. Al entender al Juzgadora que no cabe la condena por el delito de maltrato habitual del atr. 173.2 del Código Penal, por cuanto no se había incluido en el auto de apertura de juicio oral, cuando este tiene la virtualidad sobre hechos punibles no sobre la calificación jurídica de los mismos. Basando su pretensión de habitualidad en el protocolo sanitario ante malos tratos, en cuyo apartado de antecedentes personales se interés se indica "es la tercera vez que la ha agredido, la primera vez hace unos ocho meses, ayer y hoy"; y que además en el acto de juicio la menor sostuvo que ya la había agredido el acusado anteriormente, ratificando lo anterior.

.- Infracción del art. 66.6ª del Código Penal sobre la aplicación de las penas atendiendo a la gravedad de los hechos, por entender que la pena que debió de imponerse (Prisión), lo tuvo que ser en grado máximo o próximo a él (en base a que la menor además de las lesiones físicas causadas por su padre, sufre un daño psicológico y emocional que le lleva a autolesionarse); y solicitando para la falta la imposición de la pena de 8 días de localización permanente.

.- Error en la valoración de la prueba del daño moral, infracción del art. 113 del Código Penal , basándose para la reclamación de indemnización por este concepto en el Protocolo Sanitario ante malos tratos domésticos, reflejando en el apartado de estado emocional actual "algo de ansiedad, refiere que no quiere ir a su casa".

Comenzando por el primero de dichos motivos del recurso, la sentencia recurrida establece al respecto, la no procedencia de la condena al acusado Fulgencio por el delito de maltrato habitual de que venía siendo acusado por la Acusación Particular, por cuanto este delito no fue incluido ni en el relato de antecedentes ni en la parte dispositiva del Auto de transformación del procedimiento abreviado; así como tampoco en el Auto de Apertura de Juicio Oral, ni prestó declaración el acusado en fase de instrucción respecto de tales hechos que propone la Acusación Particular en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas.

En relación con ello esta Sala estando a lo actuado en las presentes actuaciones, comprueba que en los folios nº 46 a 49 sobre la declaración como imputado de Fulgencio , este fue interrogado en relación con los hechos fechados los días 12 y 13 de Abril de 2.009, así como con referencia también a todo el periodo de tiempo en el que su hija menor estuvo conviviendo con él y su pareja sentimental; en los folios nº 112 y 113 el Auto de fecha 9 de Octubre de 2.009 acordando la transformación de las diligencias previa en los trámites del procedimiento abreviado; y en los folios nº 125 a 127 el Auto de fecha 4 de Enero de 2.010 acordando la apertura de juicio oral contra Fulgencio por dos delitos de malos tratos en el ámbito de la violencia familiar y una falta de vejaciones, (pese a que la Acusación Particular en sus conclusiones provisionales se hacía referencia a un delito de maltrato habitual del art. 173.2 del Código Penal, con referencia no sólo a los hechos ocurridos en las fechas de 12 y 13 de Abril de 2.009 , sino que incluso a un trato vejatorio, agresivo y amenazante, prolongado en el tiempo hacía la madre de la menor).

Ante lo cual, esta Sala esta a lo establecido por el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 19 de Junio 2.007 , Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón " Por ello cuando el Juez decide abrir el juicio oral, la resolución en que así lo acuerda no define el objeto del proceso ni delimita los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento ni supone vinculación alguna respecto de los hechos imputados, pues éstos y aquellos deben quedar concretados, inicialmente en los escritos de conclusiones provisionales de las partes acusadoras y finalmente, tras la celebración de la vista oral, en las conclusiones definitivas. En el procedimiento penal abreviado es a través de los escritos de acusación con los que se formaliza e introduce la pretensión punitiva con todos los elementos fácticos y jurídicos. Mediante esas conclusiones se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, que queda taxativamente fijados en las conclusiones definitivas.

Desde este punto de vista, el auto que acuerda la apertura del juicio oral sólo sirve para permitir que el procedimiento siga adelante. Su finalidad es valorar la consistencia de la acusación con el fin de impedir imputaciones infundadas y con ello la llamada "pena de banquillo", actuando en este caso el Juez, como dice la STS. 41/1998 , "en funciones de garantía jurisdiccional, pero no de acusación". El auto supone, pues, un juicio de racionalidad sobre la existencia de motivos bastantes para el enjuiciamiento, supliendo de esta manera en el proceso abreviado la falta del auto de procesamiento del proceso ordinario, pero ni tiene como éste naturaleza inculpatoria ni tiene el alcance de conformar positivamente los términos fácticos y jurídicos del plenario, pues eso es función de las acusaciones. La doctrina del tribunal Constitucional se ha mostrado siempre contraria a las iniciativas judiciales inculpatorias mediante juicios positivos de imputación, reiterando la función del instructor de supervisión y control de las acusaciones a través de juicios negativos. Es precisamente en los casos en que se deniega la apertura del juicio oral cuando esa resolución alcanza su verdadero significado.

Si el Juez de instrucción, en el auto por el que acuerda la apertura del juicio oral, omite, sin acordar expresamente el sobreseimiento, un delito por el que una de las partes acusadoras formuló acusación, ello no vincula al órgano de enjuiciamiento que deberá celebrar el juicio oral respecto de todos los hechos, con sus calificaciones, contenidos en los escritos de acusación . La parte acusada no podrá alegar indefensión ni vulneración del derecho a ser informado de la acusación, pues el art. 784 prevé que, abierto el juicio oral, se emplazará al imputado con entrega de copia de los escritos de acusación por lo que tendrá pleno conocimiento de la imputación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico. Si el instructor abre el juicio oral respecto de unos delitos y sobresee expresamente respecto de otros, las partes acusadoras podrán interponer los pertinentes recursos contra la parte del auto que acordó el sobreseimiento.

Sólo, pues, la declaración expresa y formal del sobreseimiento contenida en el auto de apertura, una vez que alcance firmeza, producirá efectos vinculantes para el juicio oral . Sólo los supuestos en los que la resolución excluya expresamente un determinado hecho o un determinado delito puede reconocerse eficacia configurativa negativa al auto de apertura. En lo demás, la resolución sólo sirve para posibilitar que el procedimiento siga adelante, después de valorar la consistencia de la acusación, y para señalar el órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, pero no fija los términos del debate ni en los hechos ni en su calificación jurídica. Sencillamente porque la Ley no lo dice. Por lo demás esta es la opinión dominante en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (as, SSTS. De 20.3 y 23.10.2000 , 26.6.2002 , 21.1.2003 , 27.2 y 16.11.2004 , y 28.1 y 22.9.2005 y 13.7.2006 ).

CUARTO.- Por tanto respecto a si el Tribunal sentenciador puede condenar por delito diferente al que se recogió en el auto de apertura del juicio oral, bien porque ha modificado la acusación la tipificación en conclusiones definitivas o simplemente porque alguno o alguno de los delitos objeto de acusación provisional no se incluyeron en el auto referido de apertura del juicio oral, la respuesta debe ser afirmativa, siempre que no se modifiquen sustancialmente los hechos recogidos en las conclusiones provisionales y que los hechos que forman el sustento fáctico del nuevo delito recogido en conclusiones definitivas hayan sido debatidas en el plenario.

En este sentido la STC. 62/98 de 17.3, Sala 1 ª FJ. 3º , afirmó que el hecho de que en la parte dispositiva del auto de apertura del juicio oral se hiciera constar solo uno de los delitos de los que se acusaba al recurrente en amparo, aún cuando pudiera constituir una irregularidad procesal, no priva ni limita en modo alguno el derecho de defensa, y ello no supone que sólo se abre el juicio oral por el delito mencionado y que se equipare tal omisión a un pronunciamiento implícito de sobreseimiento.

En similar dirección la STC. 310/2000 afirma que el auto que tratamos contiene un juicio provisional y anticipado sobre los hechos que posteriormente el Juez o Tribunal está llamado a sentenciar, juicio provisional que en caso alguno vincula a las partes, sí siéndolo los pronunciamientos de sobreseimiento antes citados cuando alcanzan firmeza.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial citada debe entenderse que el auto del juez de instrucción acordando la apertura del juicio oral cumple una misión de garantía del proceso contra el que ya se ha formulado escrito de acusación por el Fiscal o, en su caso, por las acusaciones personadas, de tal manera que aquella resolución asume en este caso una función garantística, de depuración de la prosperabilidad de la acusación, impidiendo el acceso a la fase del plenario, tanto de las acusaciones infundadas porque el hecho no sea constitutivo de delito, como de aquellas otras en que no hayan existido indicios racionales de criminalidad contra el acusado.

De esta forma, podemos llegar a la conclusión de que, en efecto, el auto de referencia establece unos verdaderos limites a la acusación en el indicado doble sentido: En primer lugar, no podrá seguir sosteniéndose acusación en la posterior fase de juicio oral respecto de aquellos hechos que el Juez instructor haya entendido que no son constitutivos de delito; Y, en segundo termino, tampoco podrá prosperar la acción penal respecto de los delitos incluidos inicialmente en el escrito de acusación, cuando, en el parecer del órgano judicial de instrucción, no existan indicios racionales de criminalidad en el acusado. En ambos casos, el juez deberá dictar bien, en lugar del auto de apertura del juicio oral, un auto de sobreseimiento, bien auto de apertura de juicio oral en relación a los delitos con sobreseimiento respecto a otros, auto de sobreseimiento total o parcial contra el que podrán las acusaciones interponer, en su caso, recurso de apelación.

Además de estos argumentos podemos reforzar esta postura diciendo que es la propia Ley Procesal la que al impedir que se recurra el auto de apertura del juicio oral, art. 783.3 , excepto en lo relativo a la situación personal del acusado, la carencia por parte del acusador de recursos contra el auto de apertura del juicio oral, no constituye infracción constitucional ( STC. 11.3.91 ), ya está dejando la posibilidad de alterar el título de imputación de lo recogido en el auto, ya que no se pudo contradecir cuando se dictó, teniéndose en cuenta la posibilidad de modificar conclusiones que se prevé en el art. 788.4 , pudiéndose cambiar la tipificación penal de los hechos debatidos en la vista, no teniendo sentido por tanto el que se puedan modificar las conclusiones y el Tribunal no pueda valorar esa modificación porque el delito nuevo no se hallaba en el auto de apertura del juicio oral, no creándose en caso alguno indefensión porque siempre los hechos que sustentan la nueva calificación jurídica han sido debatidos en el juicio oral de forma contradictoria."

QUINTO.- En el presente caso el Instructor en el auto de apertura del juicio oral de 28.4.2006, se limitó en el hecho primero de los antecedentes a consignar que el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación por delito de estafa, arts. 248.1 y 250.3 (mediante cheque), y alternativamente por un delito de apropiación indebida, arts. 252 en relación con el art. 250.3 , y que por la acusación particular se calificaron los hechos como un delito de apropiación indebida por la cantidad de 5.391,99 euros; otro delito de apropiación indebida y un delito continuado de estafa, acordando en la fundamentación jurídica y parte dispositiva la apertura del juicio oral por delito de estafa, que no adoptó decisión alguna de sobreseimiento parcial de los hechos, pues si hubiese tenido esa voluntad de exclusión de los hechos constitutivos de apropiación indebida, así tendría que haberlo hecho constar en el auto motivándolo en las dos razones previstas en el art. 783 LECrim , redacción Ley 38/2002, con contenido similar al derogado art. 790.6 , que, por todo lo dicho, brilla por su ausencia, luego los hechos imputados por las acusaciones constituyen lo que será objeto del juicio cuya calificación lo será a expensas del mismo teniendo en cuenta el principio acusatorio, satisfaciéndose la tutela judicial efectiva al resolverse sobre el fondo de la cuestión suscitadas por las acusaciones, es decir, valorando la posible existencia de los hechos imputados y la participación en los mismos del acusado, a la luz de las pruebas practicadas, y en su caso, resolviendo sobre su calificación jurídica, y ello ha sido introducido y controvertido en el Plenario por la acusación y defensa, luego ésta ha podido contradecir y hacer las alegaciones pertinentes .

En consecuencia podemos afirmar que el auto de apertura no rechazó los hechos atribuidos al acusado en las acusaciones provisionales, ni excluyó imputación alguna .

El principio acusatorio no sufrió quebranto y el derecho de defensa no resultó afectado por la provisoria conceptuación jurídica de los hechos realizada por el instructor en el auto de apertura del juicio oral, sin que la alegación de la sentencia de instancia, Fundamento de Derecho octavo in fine, como refuerzo de su argumentación en orden a la posible homogeneidad entre los delitos de estafa y apropiación indebida tenga la relevancia pretendida."

En virtud de lo hasta aquí expuesto, estando a las presentes actuaciones, según se apuntó anteriormente, la acusación formulada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, posteriormente elevadas a definitivas lo fue por dos delitos de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.2 y 3 del Código Penal y por una falta de vejaciones del art. 620.2 del Código Penal , (todo ello en relación a un comportamiento delictivo del acusado hacía su hija menor Catalina , y en relación con dos fechas concretas 12 y 13 de Abril de 2.009), folios nº 118 a 120. Mientras que la Acusación Particular hace mención en el relato de hechos de sus conclusiones provisionales, por una parte, en relación con la menor a los hechos que igualmente concreta en las fechas de 12 y 13 de Abril de 2.009, y a los que añade, por otro lado, una actuación de vejación, agresión y de amenazas del acusado hacía la madre de la menor a lo largo de los casi 10 años del matrimonio, y que hacía unos 3 años que la había amenazado a la madre con reventarla la cabeza; y considerando tales hechos como constitutivos de un delito de maltrato habitual del art. 173.2 del Código Penal, (folios nº 122 a 124 ).

Mientras que, en el Auto de fecha 4 de Enero de 2.010 de apertura de juicio oral acuerda la apertura, de conformidad con la petición del Ministerio Fiscal, por dos delitos de maltrato en el ámbito familiar y por una falta de vejaciones, (sin ninguna referencia al delito de de maltrato habitual por el formula acusación la Acusación Particular). Y en base a dicha omisión la sentencia ahora recurrida, concluye sobre la absolución por este delito.

Con lo que la parte recurrente en el escrito a través del que formula el presente recurso de Apelación, muestra su disconformidad, al sostener la habitualidad del art. 173.3 del Código Penal , en relación con la actuación sobre la menor (al indicar que sin considerar ya el que hubiese sufrido la madre de ésta), en base a la afirmación de que fueron al menos tres las ocasiones en las que el acusado la agredió (con proximidad temporal), como se hace constar en el protocolo Sanitario, que la menor ratifica en el acto de juicio.

No obstante, estando a la postura jurisprudencial anteriormente expuesta, en cuando a que " hechos imputados por las acusaciones constituyen lo que será objeto del juicio ", cabe resaltar en este caso estando al escrito de calificación provisional de la acusación particular, en relación con la menor como ya se reflejó anteriormente, tan sólo se recoge en el relato de hechos, los ocurridos los días 12 y 13 de Abril de 2.009, sin ninguna referencia a ninguna otras actuación en fechas anteriores por parte del acusado hacía ella, puesto que a continuación lo que se recoge es una actuación el mismo hacía la madre de la menor a lo largo de los años de matrimonio, (pero, hechos estos últimos que no fueron enjuiciados y sobre los que no se practicó prueba alguna en el acto de juicio).

Llevando, en consecuencia, lo hasta aquí expuesto a desestimar este primer motivo de recurso, y siendo por sí sólo ya suficiente por mantener la absolución por un delito de violencia habitual del art. 173.2 y 3 del Código Penal .

Así aunque la desestimación de la habitualidad se ve reforzada, entrando asimismo en el fondo de esta cuestión litigiosa planteada, puesto que bien es cierto que en el citado Protocolo se hace constar por referencia de la propia menor que era la tercera vez que su padre la agredía, ocurriendo la primera ocasión hacía unos ocho meses, el día anterior la segunda, y la tercera el día de la fecha (13 de Abril de 2.009), folio nº 14. A su vez, en la exploración de la menor ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Salas de los Infantes, si bien refiere con detalle los hechos del día 12 y 13 de Abril de 2.009, sin embargo, en relación con la otra ocasión, manifestó llevar viviendo con su padre un año y un mes, tiempo durante el cual, este la ha pegado una vez, cuando estaban en Quintanar en el mes de Julio de 2.008, pero añadiendo de forma imprecisa y genérica no recordar lo que pasó, pero que fue parecido a lo de esos otros dos días. Aunque, igualmente, dijo que no había tenido problemas de convivencia con su padre ni con Jacqueline, pareja de este. Y preguntada por S.Sª, a la madre de la menor si solicitaba alguna medida de protección o cautelar manifestó que no, ya que consideraba que había sido un hecho puntual, (folios nº 35 y 36).

Y en el acto de juicio la menor Catalina refirió que en Abril de 2.009 vivía con su padre, llevaba un año aproximadamente, pasó a vivir con este porque se llevaba mal con la pareja de su madre. Hasta el día 12 de Abril la relación con su padre era buena, (sin discusiones frecuentes), la noche de ese día, llovió y por el río se mojó y manchó de barro el pantalón y zapatilla, (no se causó daño, cayó solo con el pie), cuando lo vio su padre discutieron y su padre le pegó puñetazos en la pierna, (también la insultó diciendo que no le querían ni los perros de la calle, que se suicidase, que se iba a tirar a cualquiera en la calle por un paquete de tabaco). Y al día siguiente la pegó hasta que se fue. No recordando si esa noche o al día siguiente la dio también con un cinturón. Por la tarde del día 13 de Abril la discusión se produjo cuando le pasó el teléfono para hablar con su hermana, ella le hizo un gesto para que se callase (no fue un corte de mangas ni le insultó), y le pegó, puñetazos en la pierna, cayó al suelo y la pisó el cuello (con referencia también a los mismos insultos). Y preguntada por el Ministerio Fiscal si durante el tiempo que vivió con él le había pegado, contestó que la pegó en otras "dos" ocasiones (discrepando en este extremo con sus anteriores manifestaciones, en las que tan sólo había hecho referencia a que con anterioridad a estas fechas había sido agredida en "otra" ocasión), pero menos violenta, y a requerimiento del Letrado de la Acusación Particular añadido que recordaba que fue porque contestaría mal, en el verano de 2.008, entonces la empujó hacía las escaleras y discutían alto, sin que le insultase esas veces. Pero a preguntas de la Defensa se reiteró en la buena relación con su padre en la época de convivencia.

La hermana de la menor Asunción , indicó que no estaba presente en los hechos, lo sabe porque la llamó por teléfono su padre, les notó alterado a su padre y su hermana, les oyó discutir, su hermana chillaba que la fuese a buscar que no quería estar más allí. Su hermana tenía lesiones, llena de moratones, en el cuello y la pierna, su hermana le dijo que discutieron, que su padre la había pegado y que ella también le insultó. Antes su hermana no le contó tener problemas con su padre, estuvo una temporada bien con su padre, cuando se fue a vivir con él, y después es cuando pasó esto. En relación con el verano de 2.008 su hermana contó, que le había pegado dos veces más, pero no concretó. Y a preguntas de la Defensa reiteró buena relación hasta el día 12 y 13 de Abril, entre su padre y su hermana. Y en su declaración en fase de instrucción, indicó que ese había sido el primero episodio entre su padre y su hermana del que tiene constancia, (folios nº 106 y 107).

A su vez, la madre de la menor Soledad , declaró que la menor fue a vivir con su padre en el mes de Abril del año 2.008, ella a la niña no la veía, puesto que estaba enfadada con ella, hasta el día de la paliza con tienen contacto, cuando la vio tenía un moratón en la pierna, marcas en el cuello, y arañazos, así como que estaba muy asustada. Y con el tiempo su hija le cuenta que son tres veces cuando su padre la pega a lo largo del año que estuvo con él. Que el día 12 de Abril la pegó con el puño en la pierna, y con insultos; y al día siguiente cuando llamó su hermana por un gesto, discutió y la pegó. La menor pasó a vivir con su padre, porque su hija no se llevaba bien con su pareja, como no podía con ella y ésta decidió irse ir con su padre. Mientras estuvo con su padre, ella no vio a la niña.

Por su parte, el acusado Fulgencio , en el acto de juicio, admitió que si dio a su hija dos zapatillazos, con la intención de educarla, pero el segundo día. Sin embargo, negó que la noche anterior la hubiese agredido (si bien, a preguntas de su Defensa, hizo referencia a un golpe en la rodilla por la caída al río la noche anterior), insistiendo que lo que admite es lo ocurrido al día siguiente, también le dijo que iba a ser de su vida, por su comportamiento, (pero nada más). Su hija estuvo con él, año y medio, antes vivía con su madre, pero por el mal comportamiento de la niña con ésta y su pareja, se fue con él.

Fermina (pareja del padre de la menor), preguntada por lo ocurrido el día 12 de Abril, refirió que la menor se cayó al río, discutiendo con su padre, y al día siguiente llamó el acusado a su hermana para que la tranquilizala, y dio con la zapatilla dos veces a la menor. Negando que la diese con puños y cinturón. Mientras estuvo la menor con ellos, manifestó que se llevaban bien, hasta ese día, negando que la golpease hasta ese día con la zapatilla.

De modo que ante tales manifestaciones y para descartar la habitualidad del art. 173.2 del Código Penal , pretendida por la recurrente, " El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de dos a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.

Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza ." (Según redacción dada por art. 1 ocho L.O. 11/2003 de 29 Septiembre , de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros).

Tipo penal que exige entre otros el requisito de la habitualidad, respecto del que, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de Diciembre de 1996 recoge que se entiende por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, con cierta proximidad cronológica, siendo doctrinal y jurisprudencialmente consideradas como tal siempre que existan al menos agresiones cercanas".

Y la sentencia de fecha 7 de Julio de 2.000 indica "La "habitualidad" que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia física dentro del ámbito de las relaciones familiares para integrar el delito autónomo del artículo 153 del Código Penal - y antes el 425 C.P. de 1973 - es una exigencia típica un tanto imprecisa que ha originado distintas corrientes interpretativas. La más habitual entiende que tales exigencias se satisface a partir de la tercera acción violenta; criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el artículo 94 del Código Penal establece a los efectos de suspensión y sustitución de penas. Otra línea interpretativa prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido con mayor acierto que lo relevante para apreciar la habitualidad, más que la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta permanencia radica el mayor desvalor que justifica una tipificación autónoma por la presencia de una gravedad mayor que la que resultaría de la mera agregación de las desvaloraciones propias de cada acción individual. En este caso la sola lectura del relato histórico de la Sentencia pone de relieve que no estamos ante dos individuales acciones de agresión o violencia física surgidas aisladamente a lo largo del tiempo, sino ante dos agresiones que se manifiestan como la exteriorización singularizada de un estado de violencia permanente, ejercida por el acusado sobre su pareja, que permite su consideración como "habitual".

En virtud de todo ello, estando al caso que nos ocupa, no cabe llegar a otra conclusión que la acreditación de los dos hechos concretos de agresividad del acusado hacía su hija menor, que tuvieron lugar los días 12 y 13 de Abril de 2.009, sin que la valoración del conjunto de la prueba practicada, permita llegar a la convicción de que dicho comportamiento de agresividad por parte del acusado hubiese tenido una permanencia en el tiempo, (a lo largo del año y medio que la menor convivió con su padre) que permita afirma la habitualidad a los efectos que establece la jurisprudencia expuesta. Resultando , al respecto, destacables tanto la manifestación de la madre ante el Juzgado de Instrucción quien al ser preguntada si solicitada para su hija una medida de protección o cautelar, manifestó que "no, ya que era un hecho puntual". Así como desprendiéndose una postura contradictoria en la propia menor, dado que además de los dos hechos concretos ocurridos el día 12 y 13 de Abril, en sus primeras manifestaciones hace mención a que durante el año y medio de convivencia con su padre tuvo lugar otro episodio de agresividad en el mes de Agosto de 2.008, mientras que sin embargo en el acto de juicio afirma que son dos los hechos violentos previos a las citadas fechas, manifestación además, efectuada de una forma genérica. Y cuando, por otro lado, ello entra en contradicción con su propia afirmación, tanto a preguntas del Ministerio Fiscal como de la Defensa, en cuanto a que la relación con su padre fue buena, hasta el día 12 de Abril de 2.009.

En consecuencia, tan sólo cabe afirmar la acreditación de los dos episodios concretos de violencia del acusado a su hija ocurridos los días 12 y 13 de Abril de 2.009, y que han sido correctamente encuadrados en el tipo penal del delito de maltrato del art. 153.2 y 3 del Código Penal . Desestimándose, por lo tanto, la pretensión de la recurrente en cuanto a su consideración como delito de violencia doméstica habitual del art. 173.2 del mismo texto legal.

SEGUNDO .- Igualmente procede la desestimación del segundo de los motivos del recurso, relativo a la determinación de las penas. En relación, con lo cual, debe subrayarse que el Tribunal Supremo tiene señalado, en relación a la motivación de la pena que " únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios "( TS A 8 Nov. 1.995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1.994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1.995 , que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1.988 , 25 Feb. 1.989 1989/2070, 5 Jul7 Mar. 1.994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1.991 ; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1.995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1.993, que " la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable ", en análogo sentido TS S 12 Jun. 1.998 .

El artículo 72 del Código Penal dispone que, "los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta".

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, este Tribunal en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre ; 43/1997, de 10 de marzo ), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6 ; 136/2003, de 30 de junio ).

Igualmente, deben recordarse otras Sentencias del Tribunal Supremo, como las de 18 de Octubre de 2002 y 16 de Julio de 2004 ) que, a tales efectos señalan que, "sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión".

Y la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1101/2003 (Sala de lo Penal), de 22 julio indica " Las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aún cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar ( STS 26 abril y 27 junio 1995 ), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena

La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver.

Por lo que se refiere a la motivación de la individualización de la pena esta Sala ha recordado con reiteración la «conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada» ( SS 26 de abril 1995 , 3 de octubre de 1997 y 3 de junio de 1999 , entre otras). La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente (art. 66.1º Código Penal de 1995 ).

La conveniencia de motivación sobre la determinación de la pena se transmuta en necesidad en determinados supuestos, como señalan, entre otras, las sentencias 1182/97, de 3 de octubre y 879/99, de 3 de junio .

Entre estos supuestos cabe señalar: a) cuando la pena se exaspera sin razón aparente ( Sentencias 4 de febrero de 1992 , 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996 ); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la Ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada (último párrafo del art. 506 del Código Penal de 1973 o párrafo segundo del art. 74 del Código Penal de 1995, por ejemplo); c) cuando de los autores de los mismos hechos, en quien no concurren específicas circunstancias de agravación, es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás, sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( Sentencia núm. 1182/97, de 3 de octubre ); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (art.66 tentativa- 66.4º -atenuantes plurales o muy cualificadas- y 68 -eximentes incompletas-, del Código Penal de 1995 y art. 65 -menores de 18 años- del Código Penal), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales ( Sentencias de 27 de julio de 1998 y de 3 de junio de 1999 ).

Siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicitar lo obvio."

En el presente caso la motivación de la pena aunque escueta está suficientemente razonada, sobre todo si se tiene en cuenta el conjunto de la resolución impugnada en la que se encuentran las explicaciones sobre la violencia desplegada por el acusado a la que se refiere la juzgadora a quo, y que se ha tenido en cuenta por esta a la hora de apartarse ligeramente de la pena mínima, pues no debe olvidarse que la pena prevista para el robo con violencia está comprendida entre dos y cinco años de prisión ."

En virtud de lo cual, las penas fijadas para cada uno de los dos delitos de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.2 (prisión de 3 meses a 1 año o de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a días, y en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, ...), y nº 3 (las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza).

Y por la falta de injurias el art. 620 (en los supuestos del número 2º de este artículo, cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 , la pena será la de localización permanente de cuatro a ocho días...). Junto con el art. 638 (en la aplicación de las penas de este libro procederán los Jueces y Tribunales, según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los arts. 61 a 72 de este Código ).

Resultando, igualmente, de aplicación al acusado al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, respecto de los dos delitos el art. 66.1. 6ª (cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho).

En virtud de los cuales la sentencia recurrida expone en su fundamento de derecho quinto, que la determinación de las penas se efectúa considerando los hechos probados, en cuanto a su realización y el culpable, así como teniendo en cuenta la aquiescencia del acusado para la realización de trabajos en beneficio de la comunidad, que fija en 56 días de trabajos para cada uno de los dos delito de maltrato en el ámbito familiar (es decir, en su el tramo inferior dentro de la mitad superior dado que los hechos ocurrieron en el domicilio familiar). De modo que la sentencia recurrida ha fijado correctamente en la extensión temporal, sin que quede justificado cualquier aumento como pretende la recurrente. Al igual que tampoco respecto de los 4 días de localización permanentes impuestos por la falta de injurias.

Ni tampoco puede prosperar la objeción en relación con que se imponga para los dos delitos una pena de Prisión y no las penas impuestas de trabajos en beneficio de la comunidad. Cuando, ambas penas están prevista como alternativas en el tipo penal del art. 153 del Código Penal , teniendo en cuenta por ello lo establecido en un supuesto similar por la Audiencia Provincial de Almería en sentencia de fecha 23 enero 2008 , Pte: Martínez Abad, Jesús " Finalmente solicita la recurrente con carácter subsidiario la sustitución de la pena de multa impuesta en la sentencia por la de trabajos en beneficio de la comunidad que, como pena alternativa, recoge la norma sancionadora aplicada, pretensión que no pude tener favorable acogida habida cuenta que en estos casos la ley no contiene regla alguna que vincule en su caso al sentenciador para realizar la opción, por lo que queda dentro de los supuestos de discrecionalidad que la ley confiere a Jueces y Tribunales. Constituye doctrina consolidada en el seno de las Audiencias Provinciales (ss. AP Granada de 11-9-2003, Castellón de 1-3-2004 y Tarragona de 3-5-2004 ) que es facultad del juez de instancia escoger de entre las penas alternativas la que, a su juicio, mejor se ajuste al contenido de injusto del hecho y a la culpabilidad del autor, sin que corresponda al Tribunal "ad quem" alterar la conclusión adoptada cuando no existen razones objetivas que autoricen a cuestionar el uso que se ha hecho del arbitrio, máxime habiéndose solicitado en todo momento por la acusación pública la aplicación de la pena pecuniaria".

TERCERO .- Por último, también tiene que ser desestimada la pretensión sobre la reclamación de indemnización por el concepto de daño moral (por importe de 450 €), basada en el Protocolo Sanitario ante malos tratos domésticos, reflejando en el apartado de estado emocional actual "algo de ansiedad, refiere que no quiere ir a su casa", (folios nº 70), sin ninguna referencia al respecto en el informe médico forense de los folios nº 71 y 72.

Cuando el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de 16 de Mayo 1.998 , Pte: Vega Ruiz, José Augusto de " Aplicando tal teoría al daño moral, igualmente se advierte que se trata sin duda de un concepto que acoge, expansivamente, el "precio del dolor", esto es el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar a sus allegados, sin necesidad de ser acreditados cuando fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado. No puede sin embargo soslayarse que ese daño moral se proyecta, dentro del libre arbitrio judicial, en el "cuantum" definitivo que supone la evaluación de unos daños indirectamente económicos porque no tienen una repercusión económica inmediata, incluso aunque no transciendan a la esfera patrimonial propiamente dicha."

Y la sentencia de esta Sala, Audiencia Provincial de Burgos de fecha 5 e Abril 2.002, Pte: Marín Ibáñez, Francisco Manuel " La indemnización de perjuicios materiales y morales" , pero no lo es menos que los daños, perjuicios morales o materiales a indemnizar deberán de ser, no solo pedidos por la parte, sino probados en el acto del Juicio Oral a través de la correspondiente prueba incorporada al acto de la Vista Oral por las acusaciones personadas en las actuaciones ."

Prueba que en este caso no tiene lugar, como correctamente expone la Juzgadora de Instancia, en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, sobre la ausencia a una prueba pericial que hubiese podido permitir en su caso determinar si se produjo una incidencia de los hechos enjuiciados en su estado psíquico. Prueba, además, que en su caso debió de ser practicada en el acto de juicio, a fin de su sometimiento a los principio de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad rectores del proceso penal.

CUARTO .- Por todo lo expuesto, ante la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Soledad , confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr . "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales"; procediendo la imposición por ello a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr ., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN , interpuesto por la representación procesal de Soledad contra la sentencia nº 328/10 dictada en fecha 13 de Diciembre de 2.010 por la Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos , en la causa nº 114/10, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la misma en su integridad. Imponiendo a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.