Sentencia Penal Nº 129/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 30/2012 de 29 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00129/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN Nº 29ª

ROLLO: RP 30/12

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 4 de Getafe

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 16/09

SENTENCIA Nº 129/12

ILMOS. SRES.

Presidenta:

DÑA. ANA MARIA FERRER GARCÍA (Ponente)

Magistrados:

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

DÑA. LOURDES CASADO LÓPEZ

Madrid, 29 de marzo de 2012.

VISTA, por esta Sección Veintinueve de la Audiencia Provincial la causa instruida como Procedimiento Abreviado nº 16/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe y seguida por delito de impago de pensiones contra Arturo , en virtud del recurso de apelación interpuesto por el mismo, que autoriza la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la sentencia dictada por el magistrado juez del indicado Juzgado el 29 de noviembre de 2010 . Ha sido parte el apelante representado por el procurador Ramón Valentín Iglesias Arauzo y como apelado el Ministerio Fiscal y ponente la Magistrada Ilma. Sra. ANA MARIA FERRER GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de lo Penal número 4 de Getafe, dictó con fecha 29 de noviembre de 2010 sentencia en la que se recogen como HECHOS PROBADOS los siguientes: " PRIMERO.- Resultando probado, y así se declara que, el acusado, Arturo , mayor de edad, nacido en Madrid, el día NUM000 de 1975, con DNI nº NUM001 , y sin antecedentes penales, venía obligado, en virtud de la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Leganes, con fecha 24 de octubre de 2003 , por la que se acordaba la separación del matrimonio formado por el acusado, y Enma , y se aprueba el convenio regulador, al pago de una pensión por alimentos a favor del hijo menor de ambos, Christian, por importe de 200 euros mensuales, con el incremento del IPC correspondiente.

SEGUNDO .- El acusado, a pesar de tener conocimiento de dicha obligación, y teniendo capacidad económica para pagarla, ha omitido su pago desde el mes de agosto del año 2007, hasta el mes de marzo, ambos incluidos".

Y como FALLO es del tenor literal siguiente: " Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado, Arturo , Como autor de un delito de abandono de familia, del artículo 227 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para la privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

Así como al pago de las costas de este juicio y a que indemnice a la denunciante Enma , en la cantidad que se determine, en ejecución de sentencia, por las cantidades debidas desde el mes de agosto del año 2007 hasta el mes de Enero del año 2008, en que se dictó el auto de apertura del juicio oral, cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil ".

SEGUNDO .- La parte apelante alegó como motivos de impugnación aplicación indebida del art. 227 del C.P . El Ministerio Fiscal, solicitó la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar en el día previsto.

Hechos

Se aceptan los que como tal declara la resolución impugnada, con la única salvedad de modificar la última línea de los mismos, en el apartado que dice "hasta el mes de marzo, ambos inclusives" que se sustituye por "hasta que se presentó denuncia por estos hechos en enero del año 2008". Y se añade: "a la fecha del enjuiciamiento Arturo había abonado la totalidad de las sumas que adeudaba por este concepto."

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que nos ocupa, aún sin mencionarlo expresamente, denuncia la aplicación indebida del art. 227 C.P . Sostiene que no concurren en el presente caso los presupuestos que justifiquen dicha aplicación. Y de esta manera pone de relieve una serie de contradicciones apreciadas en la sentencia, en la que se omiten algunos datos. Ciertamente tiene razón el apelante, en cuanto que el relato de hechos probados incurre en error, error que se deduce claramente de la confrontación del mismo con el Fundamento de Derecho Séptimo donde al concretar la indemnización, que difiere para su determinación al trámite de ejecución de sentencia, fija como fecha tope la del mes de enero de 2008. Además, esa contradicción se pone de relieve, una vez visto el DVD que documenta el acto del juicio, a partir de la declaración de su esposa de la que se encuentra separado, cuando esta señala, entre otros extremos, que cuando puso la denuncia por estos hechos el acusado comenzó a pagar la pensión. Por ello se ha modificado la redacción de los hechos probados entendiendo constatado que se produjo un impago desde el mes de agosto del 2007 hasta enero del 2008. Ahora bien, esta modificación no incide en la tipicidad del comportamiento, y ello porque, lo que sanciona el artículo 227 del C.P ., es el impago durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

De otro lado, en orden al cumplimiento de los restantes requisitos que el tipo penal exige, no cabe duda que el acusado conocía la obligación de pago. No en vano, venía fijada desde el año 2003. La documentación aportada a las actuaciones evidencia que en algún período efectuó pagos voluntarios, pero que en otros ha habido necesidad de reclamárselos en la vía civil, en concreto las cantidades correspondientes al período comprendido entre noviembre de 2003 y mayo del 2005.

El acusado llegó tarde al acto del juicio y por tal razón no declaró en el mismo, pero si había prestado declaración en la fase de instrucción, y alegó , que el impago se debió a una imposibilidad momentánea toda vez que había perdido su trabajo en el mes de junio, y además hubo de afrontar otros gastos asumidos con su nueva pareja, particularmente relativos al pago de la hipoteca que gravaba la vivienda. Explicó que, incluso tuvo que pedir un crédito para soportar esos gastos. También admitió, y además está documentalmente acreditado, que en el mes de septiembre comenzó a trabajar. Sin embargo, siguió sin abonar el importe de la pensión. Posteriormente queda documentalmente acreditado que a partir de enero de 2008, en la nómina se le efectúa una retención para el abono de pensiones atrasadas. En cualquier caso, queda claro que de junio a septiembre, período durante el que estuvo en el paro, tuvo capacidad económica para atender otras obligaciones. Aún más, desde septiembre hasta diciembre del año 2007, período durante el cual había comenzado ya a trabajar y sin embargo continuó sin efectuar abono alguno. Y no lo hizo hasta que en el año 2008 se le presenta una denuncia en vía penal. Y comienza a pagar en ese momento, cuando además, según certifica la empresa para la que trabaja, también a partir de esa fecha se le empiezan a materializar retenciones en su nómina. Todo ello pone de relieve una inequívoca voluntad por parte del acusado de no abonar la pensión que le correspondía, desatendiendo así el cumplimiento de las obligaciones que surgían a partir de la sentencia que regulaba la separación, y en concreto en la contribución al sostenimiento de su hijo menor. En atención a todo ello, entiende esta Sala que concurren todos los presupuestos que justifican la condena que se le efectúa.

Cierto es que el 12 de diciembre del 2008 (folio 207 de las actuaciones) Enma comparece ante el Juzgado de Instrucción y desiste del ejercicio de la acción penal manifestando que el acusado se ha puesto al día en el pago de las sumas adeudadas. Ahora bien, este extremo carece de relevancia en orden a la tipicidad del comportamiento, y ello porque la denuncia de la perjudicada opera como requisito de procedibilidad, y una vez iniciado el procedimiento, carece de relevancia que se produzca un desistimiento toda vez que el Ministerio Fiscal ejercitó la acusación. Sin embargo, esa manifestación, ratificada además en el acto del plenario sí tiene relevancia en orden a la responsabilidad civil. No hay cabida para la misma, toda vez que el acusado ha abonado el importe de esas mensualidades que en su día fueron impagadas y expresamente la denunciante en el acto del juicio manifestó no efectuar reclamación alguna a este respecto. Por ello, el recurso tiene que ser estimado en el particular de dejar sin efecto el pronunciamiento de condena relativo a la responsabilidad civil.

Por otro lado, en atención a este extremo, es decir, al pago por parte del acusado de la responsabilidad civil antes del enjuiciamiento, y en atención a los períodos de impago por los que viene sancionado, se considera excesiva la pena que el sentenciador impone en su máximo legal de un año de prisión, sin motivación alguna. En atención a las circunstancias que se han expuesto, se considera procedente la imposición al condenado de la pena mínima de tres meses de prisión. Manteniendo la opción penológica que realizó la sentencia impugnada, en cuanto que el recurso, que opta únicamente por solicitar la absolución, no introduce ni siquiera pretensión alternativa al respecto.

En atención a todo lo expuesto, el recurso se va entender parcialmente estimado, declarando de oficio las costas de esta alzada al no apreciarse razones que justifiquen su imposición al apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de general de pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Arturo que ha estado representado en esta alzada por el procurador Ramón Valentín Iglesias Arauzo, contra la sentencia dictada por el magistrado juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe el 29 de noviembre de 2010 y en su consecuencia, sustituimos la pena impuesta en dicha sentencia por la de tres meses de prisión, con las correspondientes accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y se deja sin efecto la condena al pago de responsabilidad civil, confirmándola en los restantes extremos, y declarando de oficio las costas de esa alzada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dese cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Madrid a 25 de abril. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. ANA MARIA FERRER GARCÍA estando celebrando audiencia pública. DOY FE .