Sentencia Penal Nº 129/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 211/2013 de 06 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA: 00129/2014

ROLLO Nº 211/2013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 148/2011 DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE LORCA

Pº GARAY S/N 4ª PTA. MURCIA, PALACIO JUSTICIA

Teléfono: 968 229137/41/56/57

213100

N.I.G.: 30024 51 2 2011 0103580

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000211 /2013

Delito/falta: PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA

Denunciante/querellante: Belarmino Agapito

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Ilmos. Sres.:

Don Juan del Olmo Gálvez

Presidente

Don Augusto Morales Limia

Don Fernando Fernández Espinar López

Magistrados

SENTENCIA Nº /2014

SENTENCIA Nº 129/2014

En la Ciudad de Murcia, a seis de mayo dos mil catorce.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Lorca, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado Nº 148/2011, por delito de desobediencia contra D. Ezequias Rogelio , representado por el Procurador de Lorca D. Manuel Carlos Mas Pinilla (y por la Procuradora de Murcia Dª María Teresa Cruz Fernández) y defendido por el Letrado D. José Antonio Ramos Calabria, y contra D. Cecilio Primitivo , representado por la Procuradora de Lorca Dª Ana Isabel Egea Hernández y defendido por el Letrado D. José María Caballero Salinas.

Es parte también, como apelado, el Excmo. Ayuntamiento de Mazarrón, interviniendo en su condición de responsable civil subsidiario, representado por la Procuradora de Lorca Dª Juana María Bastida Rodríguez y defendido por el Letrado D. Diego Barnuevo Ruiz.

Interviene D. Belarmino Agapito como parte apelante, representado por el Procurador de Lorca D. Pedro Arcas Barnés y defendido por el Letrado D. José Luis Mazón Costa.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso de apelación interpuesto, interesando la condena de los dos acusados en los términos solicitados en sus conclusiones definitivas.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Segunda el oportuno Rollo con el Nº 211/2013 (el 30 de septiembre de 2013), señalándose por auto de 10 de enero de 2014 (una vez aprobada la abstención del inicial ponente por auto de 2 de diciembre de 2013) el día 28 de abril de 2014 para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 1 de Lorca dictó sentencia en fecha 6 de mayo de 2013 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

'Que en el año 1986 se procedió, en la ciudad de Mazarrón, Murcia, términos municipal de dicha ciudad y partido judicial de Totana, Murcia, la construcción de la discoteca denominada Zaira, en la urbanización Playasol II, la construcción de la misma ha venido presentando varias irregularidades en su realización. Consta que en el Ayuntamiento de Mazarrón se tramitaron dos decretos de fechas 23 de febrero de 1993 en los expedientes administrativos de sanción urbanística, nº NUM000 y NUM001 , en los que ordenaba la demolición en el primero del muro de contención de la obra y en el segundo de la ampliación de la terraza en 400 metros cuadrados. Por su parte el propietario de la discoteca solicitó al Ayuntamiento que legalizasen las obras lo cual fue desestimado por acuerdo de la Comisión de Gobierno de fecha 2 de junio de 1994, contra dicha resolución administrativa se interpuso recurso contencioso administrativo ante Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que tramito el mismo con el número 2.443/94 y en el que se dictó sentencia con fecha 24 de diciembre de 1996 , en la cual se desestima el recurso interpuesto por el propietario de la construcción de la discoteca y se confirmaba por lo tanto los decretos antes indicados. Contra dicha resolución se presentó recurso de casación que fue inadmitido por Auto del Tribunal Supremo de fecha 1 de julio de 1997 .

Una vez firme la resolución judicial el Ayuntamiento de Mazarrón, dictada con fecha 11 de marzo de 1997 decreto por el cual requería al propietario de la discoteca para que demoliese el muro y la terraza construidas de forma ilegal, por sus propios medios antes del día 21 de marzo y con fecha 25 de marzo de 1997 requiere nuevamente al propietario de la discoteca para que derribase la obra ilegal antes del 3 de abril del año con los apercibimientos legales de que en caso de no llevarlos a cabo lo llevaría a efecto el Ayuntamiento de Mazarrón a su costa. Los servicios técnicos y de inspección del Ayuntamiento de Mazarrón han procedido al restablecimiento del orden infringido en cada uno de los expedientes de disciplina urbanística si bien Cecilio Primitivo , en su condición de Arquitecto del Ayuntamiento de Mazarrón, emitió un informe con fecha 1 de julio de 1998 en el que se manifestaba haber revisado las obras de demolición acordadas consistentes en 'la reducción de altura del muro de cerramiento de la ampliación de la terraza y se ha demolido el escenario existente en la parte poniente de la terraza. En relación al muro de contención como ya indiqué en mis informes anteriores este muro forma parte de la carretera (obras de urbanización) por lo que no procedería su demolición'.

En modo alguno se ha podido probar que los acusados hayan incumplido la Sentencia que pronunció la Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, antes al contrario, consta la ejecución parcial de lo ordenado dado que en virtud del informe emitido por el técnico municipal de fecha 1 de julio del 1998 se justificaba la necesidad de permanencia del muro de contención de tierras y así mismo se redujo el escenario y el resto de las obras efectuadas'.

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

'Que debo de absolver y absuelvo a los acusados Ezequias Rogelio y Cecilio Primitivo como autores criminalmente responsables de un delito de desobediencia grave, ilícito del que venían siendo imputados, por Ministerio Fiscal y la acusación particular, al no haberse aportado medios de prueba adecuadamente acreditativos de los elementos configuradores del ilícito imputado, para poder enervar el principio de presunción de inocencia de los acusados, declarando las costas causadas en la presente causa de oficio.'

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D. Belarmino Agapito , efectuando una previa exposición de lo que consideraba 'resumen de antecedentes', en lo que consideraba clara desobediencia a mandato judicial que ordenaba la demolición de obras ilegales y precinto de la discoteca controvertida. Refiriendo que: 'Ante las numerosas denuncias vecinales por las graves molestias ocasionadas, se dictan dos Decretos de Alcaldía de 23-2-1993 recaídos en expedientes de infracción números NUM000 (construcción de muro de contención) y número NUM001 (ampliación de terraza) por el que se ordena la demolición de tales obras ilegales, según se expone en decretos de alcaldía de 11-3-1997 (f. 61) y de 25-3-97 (f. 62), que solo son pantallas de apariencia formal de cumplimiento, pues dichos decretos nunca son ejecutados.

El propietario de la discoteca Zaira solicita la legalización de las obras ilegales (terraza al aire libre con escenario para actuaciones musicales, así como construcción de muro de contención) que le es denegado por resolución de alcaldía de 12-7- 1994 (f. 46), siendo esto impugnado por el interesado, recayendo sentencia del TSJ de Murcia de 24-12-1996 (f. 42-45) que desestima el recurso, dando plena vigencia a la orden de demolición previamente dictada. Esta sentencia deviene firme virtud de auto del TS de 1-7-1997 que inadmite el recurso de casación interpuesto por el recurrente propietario de la discoteca Laureano Bernardino .

Igualmente, por sentencia TSJ de 6-3-1997 -sic- (f. 47-53), se confirma el Decreto de Alcaldía de 22-6-1994 y posteriores por el que se ordenaba el precinto de la discoteca Zaira.

La sentencia TSJ 24-12-1996 y su reiterado incumplimiento por parte del querellado Ezequias Rogelio : Al Sr. Ezequias Rogelio le consta la problemática suscitada como Alcalde del Ayuntamiento, tanto por ser un hecho notorio en Mazarrón, como por las denuncias e informes antes referidos, así como por haberle sido notificada la sentencia y requerido su cumplimiento por el TSJ y los organismos antes referidos.

Durante su mandato no dio cumplimiento alguno a la orden de demolición ordenada y ratificada por sentencia firme y permitió que la discoteca continuara su ilegal actividad, reconocido el incumplimiento en decretos que él mismo dicta, pero que no ejecuta pese a la insistencia de los requerimientos.

Decretos de Alcaldía y escritos del Alcalde reconociendo la firmeza de la sentencia y la obligación de ejecución de lo ordenado por ella, pero que no ejecuta:

- Decreto de 11-3-1997 (f. 61) por el que ordena la demolición subsidiaria

- Decreto de 25-3-1997 (f. 62) por el que se fija hora para la demolición subsidiaria.

- Decreto 30-4-1998 dejando en suspenso la demolición de las obras.

- Decreto 18-6-1999 (f. 240 a 241) ordena total demolición obras ilegales (dictado cuando ya ha recibido del juzgado citación de 24-6-99 para declarar en calidad de imputados). Demolición que tampoco se llevó a efecto.

- Escritos de 18-2-1998 (f. 85-87) y 16-2-1996 (f. 89-91) y firmados por el alcalde querellado y dirigidos al Director General de Ordenación del Territorio y Defensor del Pueblo, respectivamente, en donde reconoce que le ha sido notificado con fecha 5-11- 1997 oficio del TSJ ordenándole que lleve a puro y debido efecto el cumplimiento de la sentencia, pero que hasta ahora no se ha podido ejecutar por la carga de trabajo que soporta el Ayuntamiento.

- Escrito 5-8-1998 (f. 95) firmado por el alcalde querellado contestando a oficio TSJ, adjuntando informes falsos del arquitecto municipal querellado (f. 96-97), comunicando que ' se ha llevado a puro y debido efecto el fallo de la sentencia', lo que es falso y prevaricador (a día de hoy está sin ejecutar la sentencia).

Con fecha 2 marzo 1999 se interpone querella por presuntos delitos de desobediencia, prevaricación y denegación de auxilio por el querellante Belarmino Agapito contra el alcalde de Mazarrón Ezequias Rogelio y el arquitecto municipal Cecilio Primitivo '.

Tras ello, fundamenta el recurso en síntesis en los siguientes motivos que califica de:

A) Garantías Procesales:

Primero: Vulneración del derecho al juez imparcial del artículo 24 de la Constitución Española y artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos .

Lo funda al entender que el Juzgador de instancia rompió su imparcialidad, mostrando una postura no neutral, cuando al inicio del juicio oral advirtió a las defensas sobre el olvido de éstas de no plantear la prescripción anunciada en una sesión anterior al juicio que fue suspendida por incomparecencia de un testigo, lo que dio lugar a la protesta formal de la parte recurrente por haber roto la apariencia de imparcialidad con esa actuación, tal y como consta en la grabación vídeo-gráfica, al indicar el Juzgador ' llamo la atención a las defensas sobre la prescripción no alegada' (10 horas 55 minutos). Alegando que no veda esa conclusión el que en la sentencia el Juzgador haya rechazado la prescripción, y que ésta sea apreciable de oficio, dado que lo que se protege no es la existencia de esa imparcialidad, sino apariencia de ella (salvaguardar las apariencias), por cuanto el Juez debe de estar en una posición neutral y equidistante, lo que entiende no ocurrió con esa advertencia, que denotaba un posicionamiento a favor de las defensas y en perjuicio de la acusación, que rompía el deber de preservar las formas que es inherente a una noción básica del proceso con justicia. Citando al efecto en apoyo de su tesis sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, de 5 de junio de 2012 y la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2011 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca). Señala que la postura del Juez fue de 'apuntador'. Y alegando que ' sentimos que se refuerza ese sesgo a favor del acusado(por) la forma zigzagueante en que se valora la prueba tomando en cuenta solo lo que favorece al acusado y omitiendo lo que le perjudica por más que a veces también se distorsione el contenido de las pruebas siempre en la dirección exoneratoria de cuentas para el acusado'.

Segundo: Procedencia de la modificación del escrito de calificación provisional realizada por esta acusación al tratarse de los mismos hechos. Vulneración del artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículos 24.1 de la Constitución Española y 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos .

Indica que en una anterior sesión del juicio, el 13 de abril de 2012, que fue suspendida, formuló como cuestión previa al inicio de la sesión la modificación del escrito de acusación o calificación provisional, realizada por el anterior Letrado de su patrocinado, aportando un escrito conteniendo dichas modificaciones y la explicación de las mismas, escrito que quedó unido a las actuaciones; y señalando: 'La modificación estaba basada en los mismos hechos y pruebas por los que se abrió juicio oral que admitían las distintas calificaciones que realizamos con posterioridad.

Esta posibilidad de modificación ya al inicio del juicio oral, estaba fundada en el propio texto legal, así como en la jurisprudencia de Audiencias Provinciales y del propio TS, en aras de reforzar el principio acusatorio y evitar posibles indefensiones.

Iniciando nuevamente el juicio suspendido, esta acusación particular volvió a reiterar como cuestión previa la citada modificación de conclusiones provisionales, que el Juez a quo denegó en ese momento argumentando que contenían hechos distintos (lo que no era cierto) dejando la posibilidad de realizar dicha modificación en trámite de conclusiones definitivas. Esta denegación de modificación fue objeto de protesta por el letrado de la acusación particular a los efectos de la segunda instancia tal y como consta en el minuto 10:53:17 de la grabación alegando que no eran hechos distintos, sino que eran los mismos hechos y pruebas contenidas en el sumario, pero detallando cosas que no habían sido detalladas en el escrito de calificación provisional y calificando de forma distinta, cosa a la que tiene derecho esta parte en virtud de lo dispuesto en el art. 788.4 LECrim .'

Cita en apoyo de su tesis la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, de 6 de marzo de 2007 y otras resoluciones en cuanto a la aplicación del artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y concluyendo: 'Tratándose de los mismos hechos y habiéndose practicado prueba tanto en fase de instrucción, como en fase de plenario sobre los delitos contenidos en nuestro escrito de modificación de calificación provisional luego reiterada en fase de conclusiones definitivas, se produjo la vulneración del citado artículo 788.4 y de la jurisprudencia que lo interpreta, con violación del derecho al juicio justo del art. 24 CE y 6.1 del CEDH '.

B) Error probatorio e Infracción legal:

Tercero: Al amparo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba practicada vinculada al delito de desobediencia grave a la autoridad y denegación de auxilio de los artículos 410 y 412 del Código Penal y, en consecuencia, infracción de precepto legal por su inaplicación.

Censura que el relato de hechos probados no contemple el hecho de que la sentencia que ordenaba la ejecución de los decretos impugnados, en virtud de los cuales debía restablecerse la legalidad urbanística infringida (demolición de terraza abierta de 400 metros, escenario y muro perimetral de contención de la discoteca Zaira) a día de hoy sigue sin haber sido restablecido, con flagrante desobediencia a la autoridad que dictó la sentencia, así como a otra autoridades que intervinieron en la problemática suscitada, instando al Ayuntamiento la citada ejecución. Y por el contrario dé por acreditado que: Los servicios técnicos y de inspección del Ayuntamiento de Mazarrón han procedido al restablecimiento del orden infringido en cada uno de los expedientes de disciplina urbanística si bien Cecilio Primitivo , en su condición de Arquitecto del Ayuntamiento de Mazarrón, emitió un informe con fecha 1 de julio de 1998 en el que se manifestaba haber revisado las obras de demolición acordadas consistentes en 'la reducción de altura del muro de cerramiento de la ampliación de la terraza y se ha demolido el escenario existente en la parte poniente de la terraza. En relación al muro de contención como ya indiqué en mis informes anteriores este muro forma parte de la carretera (obras de urbanización) por lo que no procedería su demolición' .

Señala a tal efecto los medios de prueba que entiende amparan su versión y la equivocación del Juzgador: informe del Abogado del Ayuntamiento D. Mario Jesus (folios 275 y ss.); informe técnico del Arquitecto Municipal emitido el 26 de julio de 2010 (folio 808); acta de presencia notarial de 26 de octubre de 1998 (folios 98 y ss.), con fotografías, y mencionando en el recurso que algunas de esas fotografías fueron mostradas a testigos (por ejemplo, la Técnico Municipal Sra. Camila Gabriela , autor del informe de 20 de mayo de 1999 -folios 278 y 279-; fotografías obrantes a los folios 234; folios 224 a 232 (escrito de la Consejería de Política Territorial y Obras Públicas de 15 de abril de 1999 dirigido al Alcalde Sr. Ezequias Rogelio ); folio 313 (informe del Arquitecto Técnico Municipal D. Mateo Roque , de 1 de marzo de 2000); y diversos escritos dirigidos al Alcalde por parte del Defensor del Pueblo, de la Asamblea Regional y de la Consejería de Obras Públicas (folios 165 y 166; 189 y 190; 223; 224 a 232; 216 y 217; 208 a 213).

En cuanto a los elementos que considera existirían respecto al acusado arquitecto municipal para entender que incurre en el delito de desobediencia refiere el conocimiento que tenía de lo sucedido, su cualificación profesional y el conocer las normas y planes municipales, los otros informes técnicos emitidos y la emisión de sus informes, tras girar visitas a la discoteca, y el contenido de éstos.

Entiende el recurrente que dado que existiría un manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba practicada y existente por parte del Juzgador de instancia, lo que habilita a que en alzada se proceda a dar por acreditada la realidad por la parte recurrente sostenida, y solicita que se altere el relato fáctico de la sentencia en los extremos por dicha parte interesados.

Cuarto: Error en la apreciación de la prueba en relación a los delitos de prevaricación medio-ambiental, prevaricación administrativa y falsedad en documento público, con vulneración de precepto legal, por inaplicación de los artículos 329.1 (prevaricación medio-ambiental), 404 (prevaricación omisiva) y 390.1 (falsedad en documento público).

4.1. Prevaricación ambiental ex artículo 329.1 del Código Penal .

Tras referir el precepto, indica que la discoteca provocaba inmisiones sonoras que impedían el descanso nocturno y el disfrute pacífico de los domicilios, por lo que al permitir la actividad contaminante, que además no contaría con licencia, que no estaría aislada acústicamente y con actividad en terraza al aire libre, se estaría incurriendo en dicho delito. Pasa a mencionar diferentes documentos en apoyo de su tesis: folios 42-45 ( Sentencia del TSJ de Murcia de 24 de diciembre de 1996 ), folios 47-53 ( Sentencia del TSJ de Murcia de 6 de marzo de 1996 ); folio 164 (Informe del Arquitecto municipal acusado de 18 de mayo de 1996); folios 224-232 (Escrito de la Consejería de Política Territorial y Obras Públicas de 15 de abril de 1999 dirigido al Alcalde Sr. Ezequias Rogelio ); folio 313 (Informe del Arquitecto Técnico municipal D. Mateo Roque de 1 de marzo de 2000); folio 312 (Informe del Jefe de la Policía Local de 14 de febrero de 2000); folio 808 (Informe técnico del Arquitecto municipal de 26 de julio de 2010); folios 216-217 (Escrito del Defensor del Pueblo al Alcalde acusado de 26 de enero de 1998); folios 208-213 (Informe del Defensor del Pueblo de 2 de agosto de 1994); denuncias del querellante y de los vecinos quejándose de ruidos intolerables (folios 69-83); folios 472-480 (Informe de medición de ruidos y Actas de la Policía Local). Y tras exponer diversas sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, señala que el Arquitecto municipal Sr. Cecilio Primitivo es co-autor, argumentando para justificar su pretensión sobre las funciones y cometidos de éste, el tiempo durante el cual ejerció su labor y los informes por él emitidos.

4.2. Delito continuado de falsedad en documento oficial ex artículo 390.1.4º del Código Penal , en concurso con delito de uso de documento falso ante el Tribunal Superior de Justicia y Consejería ex artículo 393 del Código Penal .

Tras recordar los preceptos aplicables, indica los que considera informes falsos emitidos por el Arquitecto municipal (de 1 de julio de 1998 -folios 96, 152-; de 20 de abril de 1998 -folios 97, 153-; de 26 de noviembre de 1998 -folio 274-), las comunicaciones falsas enviadas y firmadas por el Alcalde acusado a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia y a diversos Organismos Públicos afirmando que la sentencia y decreto de demolición han sido ejecutados, adjuntando los citados informes del Arquitecto municipal (escrito de 5 de agosto de 1998 enviado a la Sala del TSJ de Murcia -folio 151-; escrito de 26 de agosto de 1998 dirigido al Director General de Ordenación del Territorio de la Consejería de Política Territorial -folio 94-; escrito de 1 de febrero de 1998, que en realidad es de 1999, según consta en sello registro de salida 3-2-1999, remitido al Juzgado de Instrucción Nº 1 de Totana -folio 272-).

Señalando que es falso lo informado por los acusados en virtud del acta de presencia notarial de 26 de octubre de 1998 (folios 98 y ss.); y del Informe técnico de 20 de mayo de 1999 emitido por la Ingeniero de Caminos municipal Dª Camila Gabriela (folio 278).

4.3. Prevaricación administrativa ex artículo 404 del Código Penal en comisión por omisión.

Después de indicar el precepto antedicho, y de trascribir resoluciones de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo al respecto del tipo penal y de su eventual sanción por comisión por omisión, argumenta sobre la concurrencia en ambos acusados de los elementos típicos, recordando las funciones y labores por ellos desarrolladas, y las obligaciones que en el ejercicio de las mismas han de cumplir y respetar.

Interesando por todo lo expuesto que la Sala disponga la celebración de vista pública en consonancia con la Jurisprudencia del TEDH sobre el proceso público en segundo grado penal (Sentencia Meftah y otros c. Francia de 26 de julio de 2002 , parágrafo 41, y concordantes, sobre la oralidad en el proceso penal de apelación cuando se discuten hechos y ha resultado absuelto en la instancia el acusado), vista pública para la que se solicita se acuerde la citación personal de los dos acusados para ser oídos en declaración si no se niegan a ello, y se disponga la reproducción de la prueba grabada sobre declaraciones de los acusados, testigos y peritos y, en su defecto, al menos de los acusados; y tras la celebración de la misma, se dicte sentencia por la que, con revocación de la sentencia de instancia: 1)se estime la queja por violación del proceso debido en su modalidad de derecho al juez imparcial en las apariencias y se disponga la nulidad de la sentencia con retroacción de actuaciones para celebración de un nuevo juicio ante otro Magistrado-Juez; 2)se estime igualmente (o en defecto de la anterior) la validez de la modificación de conclusiones o del escrito de acusación, y se disponga la retroacción de actuaciones, a fin de que se produzca la celebración de nuevo juicio en consonancia con la modificación del escrito de acusación; 3)en defecto de lo anterior, se acuerde dictar sentencia condenatoria conforme a los términos del escrito de acusación y conclusiones definitivas.

CUARTO:Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictamen fechado el 17 de junio de 2013, se adhiere parcialmente al recurso de apelación interpuesto, interesando la condena de los dos acusados en los términos interesados en sus conclusiones definitivas, al considerar que se habría producido un error en la valoración de la prueba y la infracción, por inaplicación, del artículo 410 del Código Penal .

QUINTO:La representación procesal de D. Ezequias Rogelio , en escrito registrado el 24 de junio de 2013 impugna el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Belarmino Agapito , rechazando las alegaciones del recurso en su totalidad y refiriendo que en todo caso, y respecto a las pretensiones acusatorias novedosas que el recurrente intentó introducir (aunque fueron rechazadas en la instancia) y ahora reitera, estarían prescritas, dado que las mismas de suceder lo habrían sido en el año 1998 y habrían transcurrido más de diez años, por lo que todos los supuestos delitos, incluida la desobediencia que en su momento fue enjuiciada y por la que resultó absuelto, habrían prescrito. Interesando por ello la confirmación de la sentencia de instancia. Y en escrito registrado el 2 de septiembre de 2013 reitera las anteriores alegaciones ante el recurso de apelación adhesivo del Ministerio Fiscal.

La representación procesal de D. Cecilio Primitivo , en escrito registrado el 24 de junio de 2013 impugna el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Belarmino Agapito , rechazando las alegaciones del recurso en su totalidad y señalando que concurriría prescripción respecto a las pretensiones acusatorias que se intentaron introducir en la vista oral y ahora se reiteran. Interesando por ello la confirmación de la sentencia de instancia.

La representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Mazarrón, en escrito registrado el 25 de junio de 2013, se opone al recurso de apelación interpuesto y solicita la confirmación de la sentencia recurrida. Y en escrito registrado el 5 de septiembre de 2013 reitera las anteriores alegaciones ante el recurso de apelación adhesivo del Ministerio Fiscal.

SEXTO:Recibido el Procedimiento Abreviado nº 148/2011 del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Lorca para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia absolutoria dictada el 6 de mayo de 2013 , formulado por la representación procesal de D. Belarmino Agapito , se solicitaba en el escrito de recurso la celebración de vista pública en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos invocada sobre el proceso público en segundo grado penal, solicitando además que se dispusiera la reproducción de la prueba grabada sobre declaraciones de los acusados, testigos y peritos y, en su defecto, al menos de los acusados, con citación de los acusados para esa vista. Y en escrito complementario fechado el 23 de octubre de 2013 la citada representación procesal aportaba copia de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de septiembre de 2013 , en apoyo de su solicitud.

Por auto de 10 de enero de 2014 se desestimó la petición de vista en la alzada formulada por la representación procesal del recurrente D. Belarmino Agapito ; señalando para deliberación y votación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Lorca el 28 de abril de 2014 .

Por auto de 17 de febrero de 2014 se desestimó el recurso de súplica formulado por la representación procesal del recurrente D. Belarmino Agapito contra el auto de 10 de enero de 2014 .

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:La primera cuestión que procede analizar es la supuesta vulneración del derecho al juez imparcial del artículo 24 de la Constitución Española y artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , planteada por la parte recurrente, y que la funda al entender que el Juzgador de instancia rompió su imparcialidad, mostrando una postura no neutral, cuando al inicio del juicio oral advirtió a las defensas sobre el olvido de éstas de no plantear la prescripción anunciada en una sesión anterior al juicio que fue suspendida por incomparecencia de un testigo, lo que dio lugar a la protesta formal de la parte recurrente por haber roto la apariencia de imparcialidad con esa actuación, tal y como consta en la grabación vídeo-gráfica, al indicar el Juzgador ' llamo la atención a las defensas sobre la prescripción no alegada' (10 horas 55 minutos) - Realmente lo que dijo el Juzgador fue (según la grabación audio-visual): ' llamo la atención a las defensas que en el primer escrito solicitaban la prescripción del delito como cuestión previa y no la han mencionado '-. Alegando la parte recurrente que no veda esa conclusión el que en la sentencia el Juzgador haya rechazado la prescripción, y que ésta sea apreciable de oficio, dado que lo que se protege no es la existencia de esa imparcialidad, sino la apariencia de ella (salvaguardar las apariencias), por cuanto el Juez debe de estar en una posición neutral y equidistante, lo que entiende no ocurrió con esa advertencia, que denotaba un posicionamiento a favor de las defensas y en perjuicio de la acusación, que rompía el deber de preservar las formas que es inherente a una noción básica del proceso con justicia. Citando al efecto en apoyo de su tesis sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, de 5 de junio de 2012 y la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2011 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca). Señala que la postura del Juez fue de 'apuntador', alegando finalmente que ' sentimos que se refuerza ese sesgo a favor del acusado(por) la forma zigzagueante en que se valora la prueba tomando en cuenta solo lo que favorece al acusado y omitiendo lo que le perjudica por más que a veces también se distorsione el contenido de las pruebas siempre en la dirección exoneratoria de cuentas para el acusado'.

Sobre la exigencia de imparcialidad procede recordar, entre otros, diversos pronunciamientos de la Jurisprudencia constitucional y de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Así, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional Nº 149/2013, de 9 de septiembre (Pte. Ollero Tassara), que señala: 2. Se atribuye a la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de (...), la vulneración del derecho a un Juez imparcial. Tras unos iniciales pronunciamientos en los que situamos la garantía de la imparcialidad dentro del contenido al derecho al Juez predeterminado por la ley ( SSTC 47/1982, de 12 de julio; FJ 2 y 44/1985, de 22 de marzo ; FJ 4), a partir de la STC 113/1987 de 3 julio ; FJ 2, indicamos que el derecho al Juez imparcial debe «entenderse comprendido no tanto en el apartado 1 cuanto en el enunciado del apartado 2 del art. 24 que consagra el derecho a un proceso público 'con todas las garantías', entre las que hay que incluir, sin duda, la que concierne a la imparcialidad del Juez o Tribunal sentenciador».

3. Procede realizar, a los efectos de la resolución de la cuestión suscitada, una síntesis expositiva de los aspectos básicos de nuestra doctrina sobre el derecho a un Juez imparcial cuyas líneas fundamentales son las siguientes:

a) La imparcialidad del Juez puede analizarse desde una doble vertiente. Una «imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del Juez con aquéllas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él» (por todas STC 47/2011, de 12 de abril , FJ 9).

b) La garantía de la imparcialidad objetiva «pretende evitar toda mediatización, en el ámbito penal, del enjuiciamiento a realizar en la instancia o a revisar en vía de recurso» ( STC 313/2005, de 12 de diciembre , FJ 2). Esto es «que influya en el juicio o en la resolución del recurso la convicción previa que un Juez se haya formado sobre el fondo del asunto al decidir en anterior instancia o, incluso, al realizar actos de investigación como instructor» ( STC 11/2000, de 17 de enero , FJ 4). Tales convicciones previas no merecen, en sí mismas, tacha alguna, pero «la sola posibilidad de que se proyecten en el ulterior enjuiciamiento, o en el recurso que proceda, pone en riesgo el derecho del justiciable a obtener en uno u otro -en el juicio o en el recurso- una justicia imparcial. La Ley, ante tal riesgo, no impone al Juez abandonar o superar las convicciones a las que así legítimamente llegó, ni exige tampoco a los justiciables confiar en que esa superación se alcance. Más bien permite, mediante la abstención de aquél o la recusación por éstos, que quede apartado del juicio del recurso el Juez que ya se ha formado una convicción sobre la culpabilidad del acusado o que puede haberla adquirido en el curso de instrucción». ( SSTC 157/1993, de 6 de mayo; FJ 3 y 11/2000 , FJ 4, que cita la anterior).

c) No basta que tales dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de la parte, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas(por todas, STC 47/2011, de 12 de abril , FJ 9). Se hace necesario examinar las circunstancias del caso, en tanto que «la imparcialidad del Juez no puede examinarse in abstracto, sino que hay que determinar, caso por caso, (...).» ( STC 60/1995, de 16 de marzo , FJ 4, que acomoda la interpretación del mencionado derecho a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).

d) Tales dudas resultan de «la incompatibilidad entre las funciones de resolver, o dictar el fallo, con las previas de acusación o de auxilio a la acusación» ( STC 11/2000 , FJ 4, y las que en ella se citan), (...). Igualmente no quiebra la imparcialidad (...) cuando únicamente se «ejerció un control de estricta legalidad sobre la regularidad procedimental de la actuación investigadora, acordando su corrección, (...).

4. (...). El Auto no se limitó pues a efectuar un control meramente formal o abstracto, abordando en exclusiva la regularidad procedimental de la resolución impugnada, sino que, (...).

(...). Se valoraron las diligencias de instrucción, se introdujeron argumentos no aportados por los recurrentes, se tomó partido sobre el elemento nuclear para la existencia del delito -la existencia o no de una legítima posesión del demandante-, así como sobre una eventual calificación delictiva. Todo ello permite afirmar, por el momento, el modo, las razones y el alcance por los que se adoptó dicha decisión revocatoria, que los recelos sobre la existencia de una idea preconcebida en los Magistrados que dictaron el pronunciamiento de condena estaban objetivamente justificados. (...).(El resaltado en negrita es de la Sala)

Insistiendo la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 126/2011, de 18 de julio (Pte. Pérez de los Cobos Orihuel): (...), como reiteradamente ha declarado este Tribunal, la vertiente objetiva de la garantía de imparcialidad se refiere, como su propio nombre indica, al objeto del proceso y asegura que el juzgador no haya tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerque al mismo sin prevenciones en su ánimo (por todas STC 44/2009, de 12 de febrero ), debiéndose tener en cuenta que en esta materia no bastan las meras sospechas de quien aduce la vulneración de la imparcialidad, sino que, de conformidad con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (recientemente STDEH de 6 enero de 2010, caso Vera Fernández-Huidobro ), ' el elemento determinante consiste en saber si se pueden considerar los temores del interesado como objetivamente justificados(Ferrantelli y Santangelo c. Italia, §58, 7 de agosto de 1996, Colección 1996-III, y Wettstein c. Suiza, núm. 33958/96, §44, CEDH2000-XII).' (El resaltado en negrita es de la Sala)

El supuesto ahora planteado afecta exclusivamente a la intervención realizada por el Juzgador de instancia al inicio de la sesión del juicio oral, al indicar el mismo no lo que recoge el recurrente: ' llamo la atención a las defensas sobre la prescripción no alegada', sino lo siguiente (según la grabación audio-visual): ' llamo la atención a las defensas que en el primer escrito solicitaban la prescripción del delito como cuestión previa y no la han mencionado '.

La prescripción se recogía literal y expresamente en el escrito de conclusiones provisionales de la Defensa del Sr. Ezequias Rogelio (folios 828 y 829 de la causa), como cuestión previa, por lo que era conocida por todas las partes y el Juzgador tuvo conocimiento de su realidad al momento de resolver sobre la proposición de prueba y dictar el auto de admisión de pruebas, y consecuentemente era conocedor de su existencia al inicio de las sesiones del juicio oral.

Como bien refiere el propio recurrente la prescripción es una cuestión de orden público, apreciable de oficio, por lo que omitido o no el recordatorio reprochado, el Juzgador hubiera tenido que resolverla en sentencia.

En este caso el Juzgador no prejuzgó al recordar la cuestión de la prescripción, sino que ofreció a las partes su intervención plural y contradictoria en el tema ya en su momento suscitado y por todas conocido, y sobre el que inexcusablemente habría de entrar en el momento de dictar la sentencia; en definitiva, su gesto no era parcial o no neutral, sino garantizador de la efectiva contradicción, facilitando así el debate jurídico y que todas las partes pudieran efectuar verbalmente las alegaciones conducentes a la exposición y defensa de sus tesis al respecto.

Es por ello que la Sala no aprecia que la actuación judicial desplegada por el Juzgador de instancia enturbie imparcialidad alguna o dañe apariencia real de imparcialidad, antes al contrario, cabe encuadrarla en la función judicial encomendada a los Juzgadores en el momento del enjuiciamiento y, más específicamente en el desarrollo del juicio oral, como a continuación se expone.

En tal sentido recordar el análisis que al respecto efectúa la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2013 (Pte. Marchena Gómez): Hemos destacado en anteriores resoluciones (cfr. SSTS 19/2013, 9 de enero ; 154/2012, 29 de febrero ; 751/2012, 28 de septiembre y ATS 4 octubre 2011 ) la conveniencia de contemplar algunos de los conflictos tradicionalmente considerados como propios del ámbito de la imparcialidad objetiva, como un problema de incompatibilidad funcional. En efecto, decíamos en esa resolución que '... la distinción entre imparcialidad subjetiva e imparcialidad objetiva forma ya parte de la terminología más clásica. Es probable que su utilidad metodológica, más que su verdadero contenido conceptual, haya contribuido a su generalizado uso, tanto por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como por la doctrina constitucional y de esta misma Sala.

Si bien se mira, la imparcialidad, entendida ésta como la ausencia de toda prevención o designio que pueda ponerse al servicio de alguna de las partes o del propio Juez, tiene siempre un marcado carácter subjetivo. La concurrencia de cualquiera de esos designios, esto es, su parcialidad, afecta al ánimo del Juez, que filtra lo que debiera ser el legítimo ejercicio de la función jurisdiccional con una motivación que le aparta de su verdadero estatuto constitucional. Esa genuina dimensión subjetiva de la imparcialidad y las dificultades para indagar su concurrencia, explican que el ordenamiento jurídico, con el fin de prevenir cualquier riesgo de menoscabo, objetive una serie de causas que obligan al Juez a apartarse del conocimiento del asunto, con independencia de que aquél se sienta o no íntimamente afectado en su imparcialidad. El legislador asume que la preexistencia de una relación del Juez con cualquiera de las partes o con el objeto del proceso, lleva a la sociedad a desconfiar del efecto que esos vínculos puedan proyectar sobre la labor de enjuiciamiento. El Juez ha de apartarse inmediatamente del conocimiento del asunto y si no lo hace puede ser recusado. (...)

2.- (...) pérdida de imparcialidad sobrevenida durante el desarrollo de las sesiones del plenario.

Con carácter previo, resulta indispensable excluir de ese efecto contaminante las admoniciones que la Presidencia del Tribunaldirigió al Letrado defensor del recurrente. El motivo equipara esas indicaciones a aquellas otras que se sucedieron mediante la participación activa de los miembros del Tribunal en el interrogatorio de testigos y peritos. Las primeras, más allá del tono cortés o desabrida con el que pudieron ser formuladas, se inscriben en el ejercicio de las funciones de dirección de los debatesque los arts. 683 a 687 de la LECrim atribuye al Presidente del Tribunal. En ellas, como regla general, no está en juego la aproximación valorativa al objeto del proceso, sino el ordenado desarrollo de los debates del plenario. De ahí que tampoco ahora la Sala detecte la infracción constitucional que se dice cometida.

Por lo que afecta a la participación activa de los integrantes del órgano decisorio en los interrogatorios que tuvieron lugar en el acto del juicio oral, el desarrollo del motivo describe como intervenciones protagonizadas por los miembros del Tribunal, conforme a las acotaciones que lleva a cabo el propio Letrado del recurrente, las que a continuación se expresan. La Sala ha examinado ( art. 899 LECrim ) el vídeo que refleja los debates del juicio oral, (...).

Con este interrogatorio -aduce la defensa- fue el Tribunal y no las partes, el que recondujo el interrogatorio del perito especialista en psiquiatría a un escenario con el objeto predeterminado de intentar acreditar que (...). Y, en efecto, esto es lo que concluye la sentencia de instancia. (...).

A) La facultad del Presidente del Tribunal de formular preguntas a los testigos que comparecen en el acto del juicio oral - decíamos en nuestra STS 209/2008, 28 de abril - está expresamente aceptada por el art. 708 párrafo 2 de la LECrim . En él se dispone que 'el Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren'. Este precepto, limitado en su literalidad a las preguntas formuladas a los testigos -no a los peritos- encierra, sin embargo, las claves para resolver las quejas acerca de la quiebra de la imparcialidad que el recurrente atribuye a quien dirigía los debates. (...).

(...), carecería de sentido incluir entre las notas definitorias de nuestro sistema el silencio del órgano decisorio, su resignada abstención, en el momento en el que el experto llamado a esclarecer sus dudas sobre una determinada ciencia está exponiendo su informe. Se impone, pues, la búsqueda de un equilibrio entre la actitud del Juez que con su actuación busca suplir las deficiencias de la acusación -lo que implicaría una visible quiebra de su estatuto de imparcialidad- y la de aquel que sólo persigue aclarar algunos de los aspectos sobre los que ha versado la prueba pericial y que las preguntas de las partes no han logrado esclarecer suficientemente. Así, mientras que la primera de las actitudes descritas implicaría una inaceptable vulneración del principio acusatorio, en lo que tiene de inderogable escisión funcional entre las tareas de acusación y las labores decisorias, la segunda de ellas no tendría por qué merecer censura constitucional alguna.

La jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse respecto del alcance de la facultad que, con carácter general, el art. 708.II otorga a la Presidencia del Tribunal. De hecho, no han faltado resoluciones que estiman vulnerado aquel principio por la actitud del Presidente del Tribunal que, al constatar que el acusado se acogía a su derecho a guardar silencio, formuló '... toda una batería de preguntas inequívocamente incriminatorias que el acusado respondió afirmativamente' ( STS 291/2005, 2 de marzo ). Idéntico criterio ha sido proclamado por esta Sala cuando el Presidente interrogó al acusado durante diez minutos formulándole más de sesenta preguntas, siendo irrelevante que en el transcurso de ese interrogatorio advirtiera al acusado que, pese a sus preguntas, aquél tenía derecho a guardar silencio ( STS 780/2006, 3 de julio ). También hemos abordado la erosión que, acerca de la exigida imparcialidad del órgano decisorio, pudo haber generado un único comentario hecho por la Presidenta del Tribunal, a raíz de la respuesta del acusado cuando fue interrogado acerca de si condenaba o no el terrorismo de ETA. Ante la negativa del imputado a responder a esa pregunta, quien dirigía los debates afirmó: 'Ya sabía yo que no me iba a contestar a esta pregunta' a lo que el acusado respondió 'Y yo que iba a hacerla' (cfr. STS 31/2011, 2 de febrero ).

No faltan otros precedentes que han puesto el acento en el significado procesal de esa iniciativa, perfectamente compatible con el exigido estatuto de imparcialidad del órgano decisorio. Así, la STS1084/2006, 24 de octubre , tuvo oportunidad de precisar que 'la doctrina reconoce que una cierta iniciativa probatoria del Juez penal no es incompatible con el principio acusatorio y con el derecho al Juez imparcial; y, a este respecto, se pone de manifiesto que, en el ámbito de nuestro entorno europeo, los ordenamientos jurídicos de los Estados que han suscrito los mismos tratados internacionales que España (Alemania, Italia, Francia, Portugal) admiten con distintos matices y amplitud la iniciativa del Juez penal en materia probatoria (244, II del CP Alemán, art. 507 del Código Procesal italiano, art. 340.1º del Código Procesal portugués, art. 310 del Código Procesal francés).

En el plano jurisprudencial, es indudable que esta Sala no ha marcado una línea totalmente definida sobre esta cuestión. En todo caso, se admite mayoritariamente la denominada «prueba sobre prueba», que es aquella «que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso» (cfr. STS de 16 de junio de 2004 ), e incluso, en la STS de 31 de mayo de 1999 , al analizar la posibilidad de que el Tribunal formule preguntas a los testigos para clarificar los hechos sobre los que declaran, se afirma que tal iniciativa constituye «una facultad que, utilizada moderadamente, no afecta a la imparcialidad del presidente, ni en los juicios ordinarios ni en los juicios con jurado, y puede permitir aclarar algún aspecto del testimonio que haya resultado confuso». En esta misma línea, la STS de 28 de septiembre de 1994 declaró que «ha de recordarse que, conforme autoriza el art. 708, párrafo segundo, de la LECrim , el Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren. Es decir, no tratándose de incorporar nuevos presupuestos fácticos, sino de abundar en el esclarecimiento y precisión de los hechos nucleares objeto del debate, el Presidente, en afán de depurar los mismos, podrá efectuar preguntas, complementarias en cierto modo de las formuladas por las partes, al objeto de una mejor y más real configuración del acaecer histórico, sin que ello pueda interpretarse como una vulneración de la imparcialidad que ha de presidir al Tribunal ni atentado alguno al principio acusatorio que gobierna el proceso penal. El derecho a un proceso con todas las garantías permanece incólume. La fidelidad al principio acusatorio no puede exasperarse de tal modo que reduzca al Juzgador a un papel absolutamente pasivo, incapaz, en momentos en que tiene ante sí a cualificados -por conocedores directos- relatores de los hechos, de efectuar alguna pregunta clarificativa y dilucidante».

Confirma esta línea interpretativa la doctrina proclamada por la STS 1216/2006, 11 de diciembre , conforme a la cual, el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la justicia penal (ex arts. 701-6 º, 713 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), permite, en el segundo párrafo del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, después del interrogatorio de las partes, el Presidente del Tribunal pueda dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren.

B) Es, por tanto, a partir de esos precedentes como hemos de resolver la cuestión suscitada. Y constatamos que el desarrollo del plenario de la presente causa conoció una serie de episodios que no pueden calificarse como las vicisitudes propias de la dirección de los debates, o como el deseo por parte de los Magistrados de precisar matices afectantes al verdadero alcance de los hechos.

Esta Sala entiende que el estatuto constitucional del órgano jurisdiccional llamado a dirimir un conflicto social con relevancia penal no queda preservado cuando entre los tres Magistrados que integran el órgano decisorio se formula toda una batería de preguntas (...). No estamos en presencia de la petición de aclaraciones o de lo que, algunos de los precedentes expresados supra denomina 'prueba sobre la prueba'. (...). Ese estatuto constitucional, en fin, es incompatible con la exteriorización de insinuaciones acerca de hechos de conocimiento propio de los Jueces de instancia (...). Incluso algunas de las reflexiones manifestadas in voce sobre (...), no son sino una inadmisible anticipación del proceso de valoración probatoria que, una vez concluido el esfuerzo probatorio que incumbe al Fiscal y al resto de las partes, debería haber sido formulado en los estrictos términos que exige el art. 741 de la LECrim . (...).

En definitiva, todo apunta a que el papel llamativamente activo de los integrantes de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de (...) desbordó el estatuto de neutralidad exigible a quienes han de resolver la pretensión punitiva esgrimida frente el recurrente (...) y a quienes han de ponderar los elementos de cargo por él ofrecidos para justificar su condición de (...). Esta Sala no puede ser indiferente ante la reivindicación por parte de la defensa de (...) de su derecho a un juez imparcial, cuando el acta y los soportes digitales en los que se ha recogido el desarrollo del plenario, incluyen observaciones y alusiones veladas a datos fácticos ajenos al objeto del proceso y que habrían condicionado el desenlace probatorio.

Dicho en palabras del Tribunal Constitucional: 'la imparcialidad judicial se encuentra dirigida, en efecto, a asegurar que la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al ordenamiento jurídico como criterio de juicio. Esta sujeción estricta a la Ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho. En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra (cfr. SSTC 60/2008, 26 de mayo y 5/2004, de 16 de enero , FJ 2, entre otras).(El resaltado en negrita es de la Sala)

Por lo tanto, si en materia más compleja, cual es la probatoria, la legislación y la jurisprudencia reconocen y admiten una intervención judicial activa pero dentro de los cánones del estatuto judicial de neutralidad, sin comprometer la imparcialidad, es evidente que el comportamiento desplegado por el Juez a quoen este supuesto no afectó su imparcialidad, ni siquiera su 'apariencia de imparcialidad', limitándose a recordar lo que ya constaba y en todo caso había de ser resuelto, a fin de garantizar las exigencias de efectiva contradicción y debate entre las partes.

En tal sentido también la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2013 (Pte. Maza Martín): (...), la Jurisprudencia de esta misma Sala, del Tribunal Constitucional y del Europeo de Derechos Humanos, consagran un cuerpo doctrinal, en censura de aquellos supuestos en los que respecto del Tribunal encargado del enjuiciamiento se llegue a considerar con pérdida de su imparcialidad objetiva, es decir, de aquella ausencia de razones de carácter externo que puedan quebrar la necesaria confianza que debe generar, entre los justiciables y la sociedad en su conjunto, la tarea de juzgar.

La imparcialidad del Tribunal, entendida como ausencia de prejuicios y parcialidades, se consagra, además de en nuestra Constitución como parte indispensable del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2), en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (París, 10 de Diciembre de 1948, art. 10), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 16 de Diciembre de 1966, art. 14.1) y Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Roma, 4 de Noviembre de 1950, art. 6.1), todos ellos ratificados por España y, por ende, con la eficacia en nuestro país que les otorga el artículo 10.2 de nuestra Norma Suprema, en relación con la interpretación de los derechos fundamentales y las libertades.

La extensa doctrina jurisprudencial en esta materia, de cuyo compendio ofrecía ya una magnífica visión la Sentencia de esta Sala de 17 de Abril de 1999 , se encuentra en Resoluciones como las SsTEDH de los casos Piersack, de 1 de Octubre de 1982 , Duinhofy Duijf, de 22 de Mayo de 1984 , Cubler, de 26 de Octubre de 1984, Barberá Messegue y Jabardo, de 6 de Diciembre de 1988 , Hauschildt, de 24 de Mayo de 1989 , Langborger, de 22 de Junio de 1989 , Kritinsson, de 1 de Marzo de 1990 , Oberchlick, de 23 de Marzo de 1991 , Borgers, de 30 de Octubre de 1991, Pfeifer y Plankel, de 25 de Febrero de 1992 , Sainte-Marie, de 16 de Diciembre de 1992 , Fey, de 24 de Febrero de 1993, Padovani y otros, de 26 de Febrero de 1993 , Saraiva de Carvalho, de 12 de Febrero de 1994 o Castillo Algar, de 28 de Octubre de 1998 , etc. Así como las del TC números 145 y 164/1988, 11 y 106/1989, 55 y 98/ 1990, 151/1991, 85, 113 y 136/1992, 170 y 320/1993, 60/1995, 98 y 142/1997, entre otras. O las de esta Sala, Sentencias de 24 de Septiembre de 1991 , 27 de Diciembre de 1994 , 17 y 30 de Marzo y 28 de Noviembre de 1995 , 20 de Enero de 1996 , 11 de Mayo y 16 de Octubre de 1998 , 17 de Marzo de 1999 , 2 de Enero , 2 de Febrero , 30 de Junio y 19 de Julio de 2000 y 13 de Julio , 17 de Octubre y 22 de Noviembre de 2001 , además de la ya citada e importantísima de 17 de Abril de 1999 y los Autos de 8 de Febrero de 1993 (caso 'Presa de Tous ') y 9 de Junio de 2000 , por citar sólo algunas.

Esa imparcialidad esencial del Juez, en referencia al caso concreto a él sometido, puede apreciarse desde el punto de vista subjetivo, personal, o desde el objetivo, funcional. El primero atiende a la inexistencia de vinculación extraprocesal con el supuesto a resolver, que impida al Juzgador actuar sin el compromiso de su imparcialidad, que le pudiera venir dado por concurrencia de intereses o preferencias personales de su parte hacia alguno de los términos en los que el enjuiciamiento se sustancia. Y, el segundo, a la exclusión de cualquier duda razonable acerca de esa imparcialidad, de la que pudieran surgir sospechas intolerables para el prestigio y la credibilidad de los Tribunales de Justicia.

Por otra parte, la imparcialidad ha de ser presumida, debiendo, quien denuncie su pérdida, acreditar suficientemente o poner de relieve las razones poderosas que la cuestionen. Y para prevenir y remediar la actuación de un Juez con pérdida de esa imparcialidad, en cualquiera de las dos facetas en que se manifiesta, el sistema instrumenta los mecanismos correspondientes, (...), para el apartamiento de aquel en quien concurra con fundamento esa tacha esencial. Con ello se salvaguarda la imparcialidad de la Resolución tanto como el prestigio de la función.

La doctrina de los Tribunales anteriormente referidos se centra, en cuanto a la que hemos denominado 'imparcialidad objetiva', en comprobar la inexistencia de 'contaminación' del Tribunal con relación a la materia objeto de su decisión. En tanto que esa 'contaminación' se produce precisamente cuando, por el previo contacto del Juez con el asunto, éste haya podido anticipar criterios o incluso decisiones que se revelen con posibilidad de condicionar su posterior decisión.

Por ello, no puede extraerse de cualquier intervención en la tramitación de las actuaciones, una automática 'contaminación' del Tribunal que le inhabilite, con pérdida de su imparcialidad, para el ulterior enjuiciamiento. Tal situación sólo se produce si, en efecto, por los términos concretos en los que se presenta aquella intervención, se aprecia una previa formación de criterio que pudiera condicionar, por su sentido y trascendencia, el juicio posterior. (...). (El resaltado en negrita es de la Sala)

Es por ello que se insiste en la exigencia que quien duda de la imparcialidad judicial acredite suficientemente o ponga de relieve razones poderosas que cuestionen la misma en el supuesto concreto. Y en este caso es evidente para la Sala que la actuación judicial no proyecta asomo alguno de parcialidad, limitándose el Juzgador de instancia al ejercicio de su función de dirección y control del proceso, garantizando que una cuestión jurídica de obligada resolución, y en su momento formalmente planteada en el escrito de conclusiones provisionales de una de las Defensas (la prescripción), fuera debatida de modo contradictorio y por todas las partes personadas al inicio del juicio oral ( artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Resta por último rechazar de plano la alegación formulada por la Defensa recurrente en su escrito de recurso, relativa a que ' sentimos que se refuerza ese sesgo a favor del acusado(por) la forma zigzagueante en que se valora la prueba tomando en cuenta solo lo que favorece al acusado y omitiendo lo que le perjudica por más que a veces también se distorsione el contenido de las pruebas siempre en la dirección exoneratoria de cuentas para el acusado'. Es difícilmente asumible que se trate de introducir ese mero juicio de valor, parcial e interesado, como apoyatura a la endeble formulación sobre la supuesta vulneración de la imparcialidad.

Todo lo cual lleva a desestimar la supuesta vulneración de la imparcialidad judicial formulada por la parte recurrente.

SEGUNDO:Como segunda alegación procesal la parte recurrente refiere la procedencia de la modificación del escrito de calificación provisional realizada por dicha acusación al tratarse de los mismos hechos, con supuesta vulneración del artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículos 24.1 de la Constitución Española y 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos . Indica que en una anterior sesión del juicio, el 13 de abril de 2012, que fue suspendida, formuló como cuestión previa al inicio de la sesión la modificación del escrito de acusación o calificación provisional, realizada por el anterior Letrado de su patrocinado, aportando un escrito conteniendo dichas modificaciones y la explicación de las mismas, escrito que quedó unido a las actuaciones; y señalando: 'La modificación estaba basada en los mismos hechos y pruebas por los que se abrió juicio oral que admitían las distintas calificaciones que realizamos con posterioridad.

Esta posibilidad de modificación ya al inicio del juicio oral, estaba fundada en el propio texto legal, así como en la jurisprudencia de Audiencias Provinciales y del propio TS, en aras de reforzar el principio acusatorio y evitar posibles indefensiones.

Iniciando nuevamente el juicio suspendido, esta acusación particular volvió a reiterar como cuestión previa la citada modificación de conclusiones provisionales, que el Juez a quo denegó en ese momento argumentando que contenían hechos distintos (lo que no era cierto) dejando la posibilidad de realizar dicha modificación en trámite de conclusiones definitivas. Esta denegación de modificación fue objeto de protesta por el letrado de la acusación particular a los efectos de la segunda instancia tal y como consta en el minuto 10:53:17 de la grabación alegando que no eran hechos distintos, sino que eran los mismos hechos y pruebas contenidas en el sumario, pero detallando cosas que no habían sido detalladas en el escrito de calificación provisional y calificando de forma distinta, cosa a la que tiene derecho esta parte en virtud de lo dispuesto en el art. 788.4 LECrim .'

Y cita en apoyo de su tesis la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, de 6 de marzo de 2007 y otras resoluciones en cuanto a la aplicación del artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Concluyendo: 'Tratándose de los mismos hechos y habiéndose practicado prueba tanto en fase de instrucción, como en fase de plenario sobre los delitos contenidos en nuestro escrito de modificación de calificación provisional luego reiterada en fase de conclusiones definitivas, se produjo la vulneración del citado artículo 788.4 y de la jurisprudencia que lo interpreta, con violación del derecho al juicio justo del art. 24 CE y 6.1 del CEDH '.

Es el momento de recordar la doctrina jurisprudencial y constitucional relativa al principio acusatorio, proyectada específicamente en las fases del procedimiento abreviado (el aplicado en este caso), con cita en algún momento de precisas sentencias dictadas al efecto.

Inicialmente procede mencionar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011 (Pte. Ramos Gancedo), que efectúa un riguroso y exhaustivo análisis sobre determinados extremos del procedimiento abreviado (aunque con menciones a los artículos anteriores que regulaban el mismo): La doctrina de esta Sala, reiterada y pacífica establece que, según se afirma en la STC 152/1993, de 3 de mayo , la vigencia del derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso penal abreviado conlleva una triple exigencia:

a) en primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado, de tal suerte que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal ( art. 299 LECrim ), para lo cual ha de regir también en este proceso ordinario, una correlación exclusivamente subjetiva entre la imputación judicial y el acto de acusación;

b) en segundo y, como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, (...) y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (...) al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, (...); y

c) no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales (...).

Recordando el derecho del acusado a conocer los hechos que se le imputan a fin de que pueda articular sin limitaciones ni restricciones su defensa ;aunque lo decisivo sea el escrito de acusación en el que se describen los hechos, a partir del cual el así acusado puede desplegar toda su estrategia defensiva sin trabas ni obstáculos , aunque en la fase de Diligencias Previas no hubiera efectuado ninguna actividad de defensa.Reafirmando la necesidad de que nadie puede ser condenado sin tener previo conocimiento de los hechosque se le imputan con tiempo suficiente para ejercitar eficazmente su defensa. (El resaltado en negrita es de la Sala)

Señalando y diferenciando expresamente dicha sentencia las fases procesales: La información al sujeto pasivo del procedimiento penal acerca del objeto del mismo, en lo que pueda afectarle, constituye un elemento esencial para el ejercicio del derecho de defensa, tanto durante la instrucción como en el juicio, pero precisamente por ello tiene sus propios momentos y trámites procesales que no hacen recaer dicha función esencial sobre la resolución que acuerda la conclusión de la instrucción y apertura de la fase intermedia. Dichos momentos son:

a) en fase de instrucción, el traslado judicial de la imputación a la persona afectada, antes o en el momento de recibirle declaración como imputado, (...). Con ello se posibilita el ejercicio pleno del derecho de defensa, respecto de los hechos que han sido objeto de imputación judicial, durante la instrucción del procedimiento.

b) En la fase intermedia -ya en calidad de acusadoy no de mero imputado- cuando se le da traslado de la acusación( art. 790.6º L.E.Criminal ), una vez que ésta se ha formulado por quien debe hacerlo (las partes acusadorasy no el Juez de Instrucción), información que le faculta para ejercitar con plenitud su derecho de defensa cara al juicio oral, formulando su calificación alternativa y planteando los medios de prueba que estime pertinentes.

Es decir que el conocimiento de los hechos que configuran la imputación debe proporcionarse al imputado desde el comienzo de la instrucción, para que éste pueda ejercitar su defensa durante la misma, y el conocimiento de los hechos que constituyen la acusación debe trasladarse al acusado desde que se formule por las partes acusadoras, acusación que no puede dirigirse contra personas que no hayan adquirido previamente la condición de imputadas ( S.T.C. 186/1990 ), o referirse a hechos diferentes de los que han sido objeto de contradicción durante la instrucción.(El resaltado en negrita es de la Sala)

Recordando dicha sentencia la función que se atribuye al auto de incoación de procedimiento abreviado: El Auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado cumple una triple función:

a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas;

b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5º (...);

c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, (...).

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el art. 779 de la L.E.Criminal , y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 790.1º, bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

Estas son las funciones propias del Auto de Transformación, que no tiene incidencia alguna en relación con el Principio Acusatorio, pues la protección que éste brinda al encausado en los términos que han quedado consignados viene referida a los escritos de las acusaciones, donde se relatan los hechos imputados objeto de enjuiciamiento y la calificación jurídica de los mismos. De manera que, a los efectos concretos y específicos del Principio Acusatorio, el elemento clave a considerar son los dichos escritos de acusación , tanto en lo que respecta al oportuno conocimiento de los hechos que se imputan al acusado, como en lo que atañe a la necesidad de que el Tribunal juzgador se ciña a los mismos sin introducir nuevos datos fácticos incriminatorios en perjuicio del acusado que no figuren en aquéllos (si bien, está legitimado para introducir en el 'factum' de la sentencia matices de hechos y datos complementarios derivados de la prueba practicada en el plenario, siempre que se respeten básicamente los hechos imputados), así como de no modificar la calificación jurídica de esos hechos a no ser que el tipo delictivo finalmente aplicado sea homogéneo y de menor gravedad que el propuesto por las acusaciones. (El resaltado en negrita es de la Sala)

En segundo lugar referir la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2013 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre), que amplia y rigurosamente analiza la cuestión referida al principio acusatorio ya en la fase de enjuiciamiento estrictamente: (...) recordar, y conforme la STS. 1278/2009 de 23.12 que, entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra-dice la STC. 60/2008 de 26.5 - la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica' ( SSTC 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 35/2004, de 8 de marzo ; 7/2005, de 4 de abril ).

En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3 , 183/2005 de 4.7 ). Además este Tribunal ha afirmado que con la perspectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos(por todas STC. 87/2001 de 2.4 ).

En similar sentido las SSTC. 34/2009 de 9.2 , 143/2009 de 15.6 , precisan que 'al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que 'forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación', derecho que encierra un 'contenido normativo complejo', cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/81 de 10.4 , 95/95 de 19.6 , 302/2000 de 11.9 ). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan.

Se ha señalado también que a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener 'los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito', que es lo que ha de entenderse 'por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa'( STC. 87/2001 de 2.4 ). Por ello no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados( SSTC. 36/96 de 11.3 , 33/2003 de 13.2 , 299/2006 de 23.10 , 347/2006 de 11.12 ).

Esta Sala Segunda tiene asimismo declarado (SSTS. 609/2002 de 10.10 , 368/2007 de 9.5 , 279/2007 de 11.4 , 922/2009 de 30.9 ) que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusacióny declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación' (SS. T.C. 134/86 y 43/97). El T.S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que 'el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado', de ahí que 'la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse' ( S.T.S. 7/12/96 ); y que 'el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( S.T.S. 15/7/91 ). 'los hechos básicos de la acusación constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa' (SS.T.S. 8/2/93, 5/2/94 y 14/2/95). En suma, como se precisa en s. 26/2/94 es evidente: 'a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento 'contra reo' de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado'. En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal con una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SS. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero ). Constituye asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto - s. 44/83 de 24 de mayo - Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - SS 14/86 de 12 noviembre , 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero - y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos - s. 170/90 de 5 noviembre.- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86 , 21/4/87 Y 3/3/89 , teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuándo han precluído sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias S.S.9/9/87, 8/5/89, 25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y 1325/2001 de 5 julio, entre otras.

La STS. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: 'Una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS. 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( S.T.S. 4/3/99 ).

La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o substancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particularidades del caso enjuiciado.

El Tribunal Constitucional en sentencia 155/2009 de 25.6 , en cuanto al alcance del deber de congruencia respecto a la pretensión punitiva, declaró que: '... es también doctrina constitucional reiterada que el Juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento a un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal. El órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos. El condicionamiento jurídico queda constituido, a su vez, por la calificación que de esos hechos realiza la acusación. Ahora bien, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el Juzgador penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi, el Juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad, de manera que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio ( SSTC 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 75/2003, de 23 de abril ; 123/2005, de 12 de mayo ; 247/2005, de 10 de octubre ; 73/2007, de 16 de abril ).(El resaltado en negrita es de la Sala)

En tercer lugar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Nº 18/2013 de 17 de enero de 2013 (Pte. Jorge Barreiro), que analiza la modificación, tras el desarrollo del juicio oral, del escrito de conclusiones provisionales cuando se elevan a definitivas: (...) ni el surgimiento de un nuevo hecho en el plenario requiere necesariamente que se practique una instrucción suplementaria para que pueda insertarse aquel en la calificación definitiva de las acusaciones, ni la circunstancia de que ese hecho no haya salido a colación en el curso de la instrucción ni en el auto de procesamiento constituye un obstáculo insalvable para que opere en el plenario a través de su incorporación al escrito de calificación definitiva de cualquiera de las acusaciones, (...).

Estos extremos son tratados en la sentencia del Tribunal Constitucional 20/1987, de 19 de febrero , en la que, ante la queja de los solicitantes de amparo de que la alteración de las conclusiones les produjo indefensión, puesto que los procesados no pudieron proponer prueba ni defenderse de unos hechos de los que no fueron acusados hasta momento tan avanzado del juicio oral como es el momento de las conclusiones definitivas, responde el TC que si los defensores estimaron que había hechos nuevos, traídos al proceso como consecuencia de 'revelaciones o retractaciones inesperadas' productoras de 'alteraciones sustanciales' en el juicio ( art. 746.6 LECr .), debieron pedir la suspensión y solicitar 'nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria' ( arts. 746.6 y 747 LECr .). Y no lo hicieron así, pues su protesta no consistió en pedir la suspensión, sino en quejarse de las modificaciones. (...).

Se observa el mismo criterio en la STC 87/2001, de 2 de abril , en la que se argumenta, ante la denuncia de la infracción del principio acusatorio, que 'de conformidad con la doctrina de este Tribunal, aunque es en el escrito de acusación en el que se formaliza o introduce la pretensión punitiva con todos sus elementos esenciales y formales y se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, 'la pretensión penal queda definitivamente fijada en las conclusiones definitivas'( STC 62/1998 ). De manera que 'es el escrito de conclusiones definitivas el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en el proceso' ( SSTC 20/1987 , 91/1989 y 62/1998 ), y son las conclusiones definitivas las que determinan los límites de la congruencia penal ( STC 62/1998 ). Por consiguiente, la modificación de las calificaciones provisionales al pasar a definitivas no determina en sí misma ninguna lesión del principio acusatorio, como, por cierto, tampoco toda desviación de las calificaciones definitivas realizada por el órgano judicial en el fallo, pues, de un lado, la congruencia entre la acusación y el fallo sólo exige la identidad de hecho punible y la homogeneidad de las calificaciones jurídicas (por todas, SSTC 12/1981, de 10 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ), y, de otro, más allá de dicha congruencia, lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es 'la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos' ( ATC 36/1996, de 12 de febrero , STC 225/1997, de 15 de diciembre )'.

De otra parte, y en lo que atañe a la jurisprudencia de esta Sala de casación sobre los requisitos necesarios para configurar las calificaciones definitivas añadiendo nuevos hechos, se afirma en la sentencia 1259/2000, de 13 de julio , que, 'como ha sido sobradamente reiterado por esta Sala, la calificación de que ha de partir el juzgador es la contenida en el escrito de 'conclusiones definitivas', que pueden ser distintas de las 'provisionales', como consecuencia del resultado del juicio oral ( art. 732 LECr .), ya que el verdadero instrumento procesal de la acusación es dicho escrito de conclusiones definitivas ( STC. 12/1981, de 10 de abril ; 20/1987, de 19 de febrero ; 91/1989, de 16 de mayo ; y SSTS. de 11 de noviembre de 1992 y 9 de junio de 1993 ). La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales por un lado privaría de sentido al artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por otro haría inútil la actividad probatoria practicada en juicio oral. La posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva a la vista del resultado probatorio viene ofrecida por el artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo en esa definitiva calificación donde queda fijado el objeto del proceso y se establece la exigencia de correlato entre acusación y fallo '.

Y más adelante se razona en la misma sentencia que 'si las acusaciones varían sustancialmente las conclusiones definitivas respecto de las provisionales puede suceder que las defensas no se consideren preparadas para responder y oponerse con eficacia a los nuevos temas, y en tales circunstancias lo procedente es solicitar del Tribunal un aplazamiento de la continuación de la vista, lo que se contempla expresamente en el artículo 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el Procedimiento Abreviado, pero que tiene, sin duda, vocación de generalidad porque responde al principio constitucional de proscripción de toda indefensión ( Sentencia de 27 de abril de 1993 )'.(El resaltado en negrita es de la Sala)

En cuanto a la jurisprudencia constitucional, sin perjuicio de la ya acogida en las anteriores resoluciones, mencionar específicamente las siguientes sentencias:

Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional 75/2013, de 8 de abril (Pte. Asua Batarrita): Tal como hemos reiterado, «la vinculación entre la pretensión punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la Sentencia judicial, como contenido propio del principio acusatorio, implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con dicha pretensión, lo que responde a la necesidad, no sólo de garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, sino también de respetar la distribución de funciones entre los diferentes participantes en el proceso penal, y, más concretamente, entre el órgano de enjuiciamiento y el Ministerio Fiscal, en los términos señalados en los arts. 117 y 124 CE . De este modo, el análisis del respeto a la garantía del deber de congruencia entre la acusación y fallo por parte de una resolución judicial debe venir dado, no sólo por la comprobación de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir los elementos de la acusación contradictoriamente, sino también por la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden» ( SSTC 123/2005, de 12 de mayo, FJ 4 y 155/2009, de 25 de junio , FJ 4). El derecho fundamental pretende, así, garantizar que la Sentencia finalmente dictada no se haya fundado en hechos y preceptosfrente a los que el condenado no hubiera podido ejercer su defensa contradictoria; en este sentido, la íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por este Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 y 35/2004, de 8 de marzo , FJ 2). Es esta la razón por la que el Tribunal ha venido reiterando que el instrumento procesal esencial para la fijación de los términos de la acusación en el proceso es el escrito de conclusiones definitivas ( SSTC 174/2001, de 26 de julio, FJ 5 y 183/2005, de 4 de julio , FJ 4), dado que estas habrán de ser producto de lo debatido en el acto del juicio oral.(El resaltado en negrita es de la Sala)

Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional 43/2013, de 25 de febrero (Pte. Ollero Tassara): (...) principio acusatorio, conviene recordar que este Tribunal ha señalado que, entre las garantías que incluye dicho principio, se encuentra la de que «nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse»; ha precisado a este respecto que por «cosa» no puede entenderse únicamente «un concreto devenir de acontecimientos, un factum», sino también «la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre la calificación jurídica»(por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , FJ 6). Esta vinculación entre la pretensión punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la Sentencia judicial implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con dicha pretensión; lo que responde a la necesidad, no sólo de garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, sino también de respetar la distribución de funciones entre los diferentes participantes en el proceso penal. (...). Estas exigencias del principio acusatorio, como también hemos afirmado, son igualmente aplicables en la segunda instancia ( STC 60/2008, de 26 de mayo , FJ 6), de forma que «la acusación, contradicción y defensa han de garantizarse no sólo en el juicio de primera instancia sino también en la fase de recurso, y, por ello, en la apelación, donde ha de existir también una acusación formulada contra una persona determinada, pues no hay posibilidad de condena sin acusación» ( STC 53/1989, de 22 de febrero , FJ 2).(El resaltado en negrita es de la Sala)

Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 34/2009, de 9 de febrero (Pte. Conde Martín de Hijas): Al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, este Tribunal ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que 'forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación', derecho que encierra un 'contenido normativo complejo', cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria [ SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4 ; 95/1995, de 19 de junio , FJ 3 a); 302/200, de 11 de septiembre, FJ 2]. Esta exigencia se convierte así en un instrumento indispensable para poder ejercer el derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan. Hemos señalado también que, a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener 'los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito', que es lo que ha de entenderse 'por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa' ( STC 87/2001, de 2 de abril , FJ 6). Por eso no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos o indeterminados ( SSTC 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5 ; 87/2001, de 2 de abril, FJ 5 ; 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3 ; 299/2006, de 23 de octubre, FJ 2 ; 347/2006, de 11 de diciembre , FJ 2).

Atendida tal doctrina, carece de base esta queja del recurrente en amparo. En efecto, en el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular se recogía no sólo el relato fáctico en el que se sustentaba la acusación, sino también la imputación al recurrente, entre otros, de un delito contra la intimidad ( art. 197.1 y 2 CP ) con base en el citado relato fáctico, habiendo sido elevadas a definitivas las conclusiones provisionales en el acto del juicio. En el Auto de apertura del juicio oral, de 23 de junio de 2004, si bien en un inicio se tuvo formulada la acusación contra el demandante de amparo por un delito de acoso sexual y otro de coacciones, fue posteriormente aclarado, a instancias de la acusación particular, por Auto de 15 de julio de 2004, en el sentido de ampliarse la acusación al delito de revelación de secretos ( art. 197.1 y 2 CP ). En la demanda de amparo no se contiene referencia a este Auto que consta sin embargo en las actuaciones remitidas por el Juzgado de lo Penal. El demandante de amparo en el escrito de defensa se mostró disconforme con las acusaciones del Ministerio Fiscal y de la acusación particular. Dictada Sentencia absolutoria por el Juzgado de lo Penal, la acusación particular interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de instancia, en el que interesó la condena del recurrente en amparo por los delitos de acoso sexual, coacciones y revelación de secretos, rechazando la imputación de dichos delitos el demandante de amparo en el escrito de oposición a la apelación. Finalmente la Audiencia Provincial condenó al recurrente en amparo como autor de un delito contra la intimidad del art. 197.1 y 2 CP .

El precedente relato evidencia que el demandante de amparo, de acuerdo con la doctrina constitucional de la que se ha dejado constancia, ha sido informado de la acusación dirigida contra él, imputándole, entre otros, un delito contra la intimidad o de revelación de secretos ( art. 197.1 y 2 CP ), habiendo podido defenderse de la misma, como efectivamente ha hecho, sin que, por lo tanto, pueda estimarse sorpresiva su condena como autor de un delito contra la intimidad.

En idéntico sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 143/2009, de 15 de junio (Pte .Jiménez Sánchez).

Frente a doctrina tan precisa, la parte recurrente ha pretendido, forzando el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tratando de darle un sentido ajeno a su objeto y finalidad, y en una fase procesal (la inicial del juicio oral) inviable jurídicamente, alterar el objeto del enjuiciamiento, con manifiesta vulneración de las garantías del principio acusatorio y de la legalidad existente.

El corpus legal de aplicación es complementario y atiende a dos líneas de actuación evidentes: el proceso judicial es una secuencia lógica y preclusiva (dotar de certeza y seguridad jurídica es absolutamente necesario, así como fijar garantías eficaces y precisas), y las distintas fases procesales atienden a objetivos y finalidades específicas, tal y como el legislador ha fijado (fase instructoria, fase intermedia, fase de enjuiciamiento y fase de control revisorio o alzada).

En esa comprensión global del procedimiento abreviado, se ha articulado la fase instructoria (que concluye en este caso con el auto de incoación de procedimiento abreviado dictado el 1 de febrero de 2010 -folios 775 y 776-), la fase intermedia (en la que son las acusaciones las que fijan el objeto del proceso, como ha sido en este supuesto, en que ambas han acusado sólode un presunto delito de desobediencia de los artículos 410 y 412 del Código Penal , dictándose por el Juez de Instrucción el auto de apertura del juicio oral el 19 de abril de 2011 -folios 822 a 824-) y la fase de enjuiciamiento.

Por lo tanto, al inicio de la vista oral sólo cabía a las partes personadas atender a sus propios actos y a las previsiones legales, entre las que cabe recordar los dos artículos siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

- Artículo 786. 2: El Juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y de defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia.

- Artículo 787.1: Antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior. Si la pena no excediere de seis años de prisión, el Juez o Tribunal dictará sentencia de conformidad con la manifestada por la defensa, si concurren los requisitos establecidos en los apartados siguientes.

Es evidente que una modificación de la pretensión acusatoria como la intentada por la ahora recurrente era contraria a Ley, dado que de la lectura del escrito (no firmado) presentado al inicio de la primera sesión del juicio oral y unido a la causa, se aprecia que no constituye éste un escrito de acusación en los términos legalmente exigibles ( artículo 781.1, en relación con el artículo 650, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y aunque 'formalmente' alega la parte recurrente que no se refiere a hechos distintos a los que se recogían en el escrito de conclusiones provisionales, las extensas e inadecuadas alegaciones recogidas en dicho escrito sin firma proyectan una alteración del sustrato fáctico descriptivo que fundaba la acusación provisional; y ello sin obviar que contraviene de forma directa y sin ambages la exigencia de no poder contener calificación más grave que la del escrito de acusación anteriormente formulado como conclusión provisional.

Es decir, podrá discutirse la competencia del Juzgado de lo Penal ( artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), podrá presentarse un novedoso escrito acusatorio para conformidad (que no podrá referirse a hecho distinto al que constituía el objeto fáctico de enjuiciamiento y que en modo alguno contenga calificación penal más grave: artículo 787.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), pero lo que no podrá es adelantarse una aplicación de precepto previsto para el momento en que se ha practicado ya la prueba en la vista oral ( artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), ni tratar de alterar el contenido de la acusación en flagrante perjuicio y de forma mucho más gravosa para la persona que se veía acusada (conculcándose así el principio acusatorio y el derecho de defensa), y, además, con directa incidencia en la competencia judicial para conocer de la acusación que se pretende introducir sin cobertura legal ni constitucional (la pretendida no amparaba que conociera el Juzgado de lo Penal).

Es por ello que las argumentaciones empleadas por la parte recurrente para tratar de justificar ese proceder, recogidas en el escrito sin firma presentado y unido a la causa, reiteradas para amparar su pretensión al inicio de la sesión del juicio oral en la instancia, y ahora repetidas en el escrito de recurso de apelación, han de ser rechazadas atendiendo a la exigencia de respeto al principio acusatorio en su normalizado y constitucional entendimiento, y considerando la legalidad aplicable.

Lo pretendido por la parte acusadora recurrente extemporáneamente tenía su previsión legal y su cauce en el artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , una vez practicada la prueba en la vista oral: 1. La práctica de la prueba se realizará concentradamente, en las sesiones consecutivas que sean necesarias. (...).

2. (...).

3. Terminada la práctica de la prueba, el Juez o Presidente del Tribunal requerirá a la acusación y a la defensa para que manifiesten si ratifican o modifican las conclusiones de los escritos inicialmente presentados y para que expongan oralmente cuanto estimen procedente sobre la valoración de la prueba y la calificación jurídica de los hechos.

El requerimiento podrá extenderse a solicitar del Ministerio Fiscal y de los letrados un mayor esclarecimiento de hechos concretos de la prueba y la valoración jurídica de los hechos, sometiéndoles a debate una o varias preguntas sobre puntos determinados.

4. Cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas.

5. Cuando todas las acusaciones califiquen los hechos como delitos castigados con pena que exceda de la competencia del Juez de lo Penal, se declarará éste incompetente para juzgar, dará por terminado el juicio y el Secretario judicial remitirá las actuaciones a la Audiencia competente. Fuera del supuesto anterior, el Juez de lo Penal resolverá lo que estime pertinente acerca de la continuación o finalización del juicio, pero en ningún caso podrá imponer una pena superior a la correspondiente a su competencia.

Insistiéndose al respecto en esta idea de respeto a las garantías antedichas en el artículo 789. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado, salvo que alguna de las acusaciones haya asumido el planteamiento previamente expuesto por el Juez o Tribunal dentro del trámite previsto en el párrafo segundo del artículo 788.3.Evidentemente en la faceta que resulta ya competencia del Juzgador, y donde son las conclusiones definitivas las que determinan la pretensión acusatoria y la exigencia de congruencia, por lo que nunca podrá condenarse por delito distinto que conlleve diversidad del bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado, ni imposición de pena más grave a la solicitada (y mucho menos pena que resulte ajena a la competencia, en este supuesto, del Juzgado de lo Penal).

Por lo tanto, el Letrado de la acusación pudo y debió ajustar su actuación a la legalidad aplicable y principios constitucionales expuestos, y al no hacerlo así, fue su propio comportamiento procesal el que determinó la respuesta judicial en la instancia, que tenía amparo y cobertura en los preceptos y principios reseñados y que por lo tanto la Sala entiende razonable y fundada desde el punto de vista jurídico-procesal.

Todo lo cual lleva también a desestimar la pretensión formal suscitada por la parte recurrente en este punto.

TERCERO:La parte recurrente interesa que la Sala disponga la celebración de vista pública en consonancia con la Jurisprudencia del TEDH sobre el proceso público en segundo grado penal (Sentencia Meftah y otros c. Francia de 26 de julio de 2002 , parágrafo 41, y concordantes, sobre la oralidad en el proceso penal de apelación cuando se discuten hechos y ha resultado absuelto en la instancia el acusado), vista pública para la que solicita se acuerde la citación personal de los dos acusados para ser oídos en declaración si no se niegan a ello, y se disponga la reproducción de la prueba grabada sobre declaraciones de los acusados, testigos y peritos y, en su defecto, al menos de los acusados.

Esa solicitud, al margen de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos invocada, atendería a la regulación específica recogida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que como resulta evidente, dadas las consideraciones jurídicas previamente expuestas en los anteriores Fundamentos de Derecho de esta sentencia afecte esa solicitud de vista a la resolución de la alegación de vulneración del juez imparcial (estrictamente jurídica y valorable considerando, sin mayor esfuerzo, la grabación del juicio oral y la documentación de la causa) y de la formulación de una 'pretensión acusatoria' extemporánea al inicio del juicio oral que desbordaría la competencia del Juzgado de lo Penal, la garantía del principio acusatorio y la legislación aplicable (también estrictamente jurídica y valorable considerando sin otro aditamento la grabación del juicio oral y la documentación de la causa).

En cuanto a la regulación legal al respecto recordar el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , referido a la formulación del recurso de apelación. Y resueltas las cuestiones estrictamente jurídicas relativas a las que denomina el recurrente garantías procesales, procede reseñar que en el recurso formulado no se acude a la previsión del nº 3 del precepto procesal ( En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables), dado que la prueba sometida a análisis por el recurrente es la prueba personal practicada en la vista oral y la documental existente (en los términos que legalmente sean procedentes).

Por otra parte, el artículo 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: 1. Si los escritos de formalización o de alegaciones contienen proposición de prueba o reproducción de la grabada, el Tribunal resolverá en tres días sobre la admisión de la propuesta y acordará, en su caso, que el Secretario judicial señale día para la vista. También podrá celebrarse vista cuando, de oficio o a petición de parte, la estime el Tribunal necesaria para la correcta formación de una convicción fundada.

2. El Secretario judicial señalará la vista dentro de los quince días siguientes y a ella serán citadas todas las partes. La víctima deberá ser informada por el Secretario judicial, aunque no se haya mostrado parte ni sea necesaria su intervención.

La vista se celebrará empezando, en su caso, por la práctica de la prueba y por la reproducción de las grabaciones si hay lugar a ella. A continuación, las partes resumirán oralmente el resultado de la misma y el fundamento de sus pretensiones.

Considerando los términos de solicitud de la parte recurrente, su petición se limita a lo siguiente: que se acuerde la citación personal de los dos acusados para ser oídos en declaración, si no se niegan a ello, y que se disponga la reproducción de la prueba grabada sobre declaraciones de los acusados, testigos y peritos y, en su defecto, al menos de los acusados.

La reproducción de la prueba grabada, sin perjuicio del soporte documental utilizado (grabación audio-visual) no suple ni substituye la inmediación judicial, por lo que la misma, y al margen de la valía que tiene dicho medio técnico en cuanto a la acreditación de lo dicho por quienes han declarado en la vista oral (mensaje verbal), carecería de valor para entender que atendiendo a lo dicho por quienes prestaron declaración en la vista oral de instancia podría modificarse un pronunciamiento absolutorio en la alzada con la simple reproducción de lo grabado.

Al respecto procede recoger la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2013 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre): (...) los recurrentes transcriben la STS. 978/2010 de 30.12 , en el sentido de poder valorar y estimar la existencia de error en la apreciación de la prueba, no solo la prueba documental, sino que además puede tener en consideración la propia acta del juicio, que al estar su soporte audiovisual, no se produce quebranto alguno de los principios de inmediación y contradicción, pudiendo por tanto, dictar una sentencia condenatoria en segunda instancia, valorando diversas testificales (...), declaraciones de los acusados y peritos, así como todas las incidencias que sucedieron en el juicio oral, utilizando la grabación del juicio oral celebrado en primera y única instancia.

Pretensión de los recurrentes que deviene improsperable, a la vista de la STC. 135/2011 de 12.9 , que precisó que: 'como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal -incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada por la imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido. Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba ( art. 229.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), en un sentido más estricto hemos establecido que 'la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración' (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía constitucional ( art. 24.2 CE ) resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal ( art. 120.2 CE ). Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladada a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). En este sentido, el repaso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos anteriormente reseñada pone de manifiesto que, de concurrir los presupuestos a que la misma se refiere, resulta preciso que el Tribunal de apelación lleve a cabo un examen 'directo y personal' del acusado y de los testimonios presentados por él en persona, en el seno de una 'nueva audiencia' en presencia de los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32 ; de 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; de 29 de octubre de 1991, caso Jan -Ä ke Andersson c. Suecia, § 28 ; de 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia, § 32 ; de 9 de julio de 2002, caso P.K . c. Finlandia ; de 9 de marzo de 2004, caso Pitk ä nen c. Finlandia, § 58 ; de 6 de julio de 2004, caso Dondarini c. San Marino, § 27; de 5 de octubre de 2006, caso Viola c. Italia, § 50; y de 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64). Se alude así a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen 'directo y personal' -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Esteexamen 'personal y directo' implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones. 'En definitiva, la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído.'.

Ahora bien -como dice la STC. 2/2010 de 11.1 -, la conclusión precedente ha de completarse con dos consideraciones más, referidas ambas a la posibilidad de incorporar a la segunda instancia el contenido de la grabación audiovisual, en el marco de la vista o audiencia pública contradictoria. Un primer supuesto se produce cuando la declaración prestada en el juicio oral se reproduce, en presencia de quien la realizó, y éste es interrogado sobre el contenido de aquella declaración. Se fundamenta esta facultad del órgano judicial en que nuestro modelo actual de apelación es de naturaleza limitada o revisio prioris instantiae, esto es, de control sobre lo resuelto en la primera instancia y no de un novum iudicium, con repetición íntegra del juicio oral, por lo que la ausencia de inmediación respecto de las pruebas personales practicadas en la primera instancia no resulta obstativa de su valoración si, como dijimos en la reciente STC 16/2009, de 26 de enero (FJ 5.b), tal déficit de inmediación viene compensado por la reproducción esencial de las mismas ante el nuevo órgano judicial que se dispone a su valoración, a través del contenido de los interrogatorios propios de la prueba testifical en apelación, o a través de la lectura del acta correspondiente, o por otro medio suficiente [como lo es, sin duda, la grabación audiovisual] que permita su introducción en la nueva vista ante dicho órgano, que podrá apreciarlas en el marco de la nueva actividad probatoria y del debate al respecto, intervenir en relación con las mismas, y percibir la reacción del declarante acerca de su declaración previa, sea a través de una nueva declaración, sea negándose a la misma. Una segunda consideración es la referida a que la proyección de las garantías de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad en la segunda instancia es susceptible de modularse en los mismos términos en los que pueda serlo en la primera instancia. En este sentido, hemos admitido la posibilidad de que las declaraciones prestadas en el juicio de primera instancia puedan ser valoradas por la correspondiente Sala -aunque falte en esta segunda instancia la inmediación y la contradicción, como consecuencia de la imposibilidad de que el declarante acudiera a la vista de apelación- cuando su contenido pueda ser introducido oralmente en la segunda instancia a través de la lectura del acta correspondiente, o a través de los interrogatorios procedentes, o de otro modo suficiente que posibilite que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el juez o tribunal sentenciador (STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 6.b). En esta misma línea, la STEDH de 2 de julio de 2002, caso S.N. c. Suecia , §§ 46, 47, 52 y 53, admite la ausencia de inmediación en relación con procesos penales por delitos sexuales en que resulten afectados menores; y las SSTEDH de 5 de octubre de 2006, caso Viola c. Italia, §§ 67, 70, 72 a 76 ; y de 27 de noviembre de 2007, caso Zagaría c. Italia , § 29, admiten el uso de la videoconferencia condicionado a que se persigan fines legítimos -tales como 'la defensa del orden público, la prevención del delito, la protección de los derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad de los testigos y de las víctimas de los delitos, así como el respeto de la exigencia de plazo razonable'-, y a que su desarrollo respete el derecho de defensa del acusado. En nuestro ordenamiento positivo no faltan supuestos de carencia o defecto de inmediación que no afectan a la validez de la actuación procesal correspondiente (así, en los arts. 306 in fine, 325, 448, 707, 710, 714, 730, 731 bis y 777 LECrim ) en el bien entendido de que cualquier modo de practicarse las pruebas personales que no consista en la coincidencia material, en el tiempo y en el espacio, de quien declara y quien juzga, no es una forma alternativa de realización de las mismas sobre cuya elección pueda decidir libremente el órgano judicial sino un modo subsidiario de practicar la prueba, cuya procedencia viene supeditada a la concurrencia de causa justificada, legalmente prevista'.

Es por ello que la Sala rechazó en su auto de 17 de febrero de 2014 el recurso de súplica interpuesto por la parte recurrente contra el inicial auto de 10 de enero de 2014 , señalando lo siguiente: El recurso de súplica interpuesto desatiende al propio recurso de apelación por dicha parte interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Lorca (que manifiestamente sobrepasa el extremo concerniente a lo que denomina revisión de hechos probados), y no se corresponde con lo expresado en el auto recurrido.

Es precisamente atendiendo al tenor completo del recurso de apelación interpuesto, a la regulación legal existente sobre la vista en la alzada, a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional sobre la revisión de sentencias absolutorias de instancia en cuanto a extremos que obliguen a la celebración de vista en la alzada (que como bien conoce el recurrente tiene matices que en su recurso soslaya), a la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo sobre la materia y a la ausencia de una específica regulación legal sobre la cuestión suscitada por el recurrente, que esta Sala dictó el auto de 10 de enero de 2014 , a cuyo tenor ha de estarse en lo que dice, y no en lo que interesadamente se cree que dice.

El auto de 10 de enero de 2014 señalaba: La Sala , visto el tenor de la sentencia de instancia recurrida, así como los alegatos del recurso de apelación, distingue por una parte las consideraciones alegadas sobre cuestiones estrictamente jurídicas, ajenas por completo a la previsión legal y constitucional sobre la práctica de la vista, como pueden ser la alegación de falta de imparcialidad del Juzgador de instancia y las referidas a los extremos vinculados al principio acusatorio, modificación de conclusiones y competencia judicial.

Esos alegatos no otorgan amparo alguno a la solicitud de vista, ni desde el punto de vista de la previsión legal ( artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), ni de la doctrina constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y sin que la Sala aprecia razón y fundamento, visto el exhaustivo escrito de recurso y los extremos a considerar, para entender necesaria la vista en cuanto a la correcta formación de una convicción fundada.

En cuanto a los extremos de valoración de la prueba personal practicada en la vista oral y cuya constancia y contenido queda documentado con la grabación audio-visual del juicio oral remitida, petición subsidiaria desde el punto de vista de análisis jurídico a las anteriores, la misma no se aprecia justificada en este momento, en atención al artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin perjuicio de tener en cuenta la Sala las exigencias constitucionales y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en cuanto a su respeto escrupuloso si llegara el momento procedente, a fin de evitarvulneraciones de derechos fundamentales y los vicios censurados constitucionalmente en la Doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Por todo lo cual, se desestima la solicitud de vista y se acuerda señalar el día 28 de abril de 2014 para la deliberación y votación del recurso de apelación formulado.(El resaltado en negrita es de la Sala)

Es decir, la denegación se efectúa condicionada a lo que resulta evidente, cual es el extremo significado en negrita en el auto de 10 de enero de 2014 .

No olvide el recurrente que la doctrina jurisprudencial por él alegada (del TEDH y del TC) es una garantía y una salvaguarda, pero carece de regulación legal específica en nuestra legislación procesal, por lo que evidentemente constituye una exigencia de principios constitucionales, cuya acomodación a la realidad del supuesto concernido, ante la falta de previsión legal específica, debe requerir de los Tribunales su estricto respeto y acatamiento, siempre que se llegue al supuesto de aplicación previsto, lo cual no es el caso, dado que el propio recurrente ha formulado alegaciones jurídicas previas ajenas a ello, y que de estimarse harían innecesaria la aplicación efectiva de la garantía.

Es por ello que el auto de 10 de enero de 2014 dice lo que dice y como lo dice, y a ese tenor y sentido se remite de nuevo la Sala.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de súplica interpuesto.

Hemos de recordar que lo solicitado por la parte recurrente limitaba la prueba personal en la segunda instancia a la presencia de los dos acusados, y ello, obviamente, sin perjuicio del derecho constitucional de éstos a no prestar declaración (incluso, llegado el caso, a no comparecer).

Es por ello que aunque lo pedido por la recurrente salvaría formal y aparentemente las cautelas advertidas por la Jurisprudencia constitucional en orden a no dictar eventual sentencia condenatoria en segunda instancia inaudita parte, asegurándose así que la persona acusada fuera convocada para ser oída, en modo alguno se cumplimentaba con ello la garantía plena mencionada en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo antedicha, en orden a que la prueba personal efectuada en la instancia (que debería tenerse en cuenta para el dictado de un posible pronunciamiento condenatorio en la alzada de valorarse de forma distinta a la de la instancia por parte de dicho Juzgador) se introdujera en términos similares de inmediación efectiva.

Es evidente que un pronunciamiento condenatorio no atiende ni descansa sólo en la presencia del acusado en la alzada, cuando la prueba personal que ha de ser ponderada es plural, variada, compleja y en ocasiones contradictoria en sus manifestaciones, datos o informaciones vertidas (lo cual se constataría con la grabación audio-visual del juicio oral de la instancia -reproducción del acta video-gráfica-).

Es por ello que la Sentencia de la Sala de lo Penal mencionada refiere que hay que adaptar y modular las garantías de la 'inmediación' en la alzada cuando se trate de prueba personal y se interese dar eficacia jurídica a la grabación audio-visual de lo acontecido en la vista oral de instancia (de no alcanzarse esa exigencia se correría el riesgo de transformar un soporte técnico beneficioso en una suerte de justificación para soslayar las garantías y beneficios que brinda la inmediación del órgano judicial que enjuicia y decide atendiendo a todo el material válido y eficazmente introducido en el juicio oral).

Al limitarse el recurrente a pedir sólo la reproducción de la grabación del juicio oral, a presencia de los acusados, en vista pública, en las condiciones precisas de su solicitud, y tratarse en el presente supuesto de un juicio en el que junto a las manifestaciones de los acusados han constituido pruebas personales relevantes otros testimonios (desarrollados en la vista oral), en combinación con documentos existentes en la causa, el lastre del recurso es significativo y singular.

Es por ello que procede analizar la doctrina constitucional y jurisprudencial al respecto.

El Juzgador de alzada, cuando se haya dictado una previa sentencia absolutoria, y la misma se haya fundado en la credibilidad de las manifestaciones personales vertidas en el juicio oral (total o parcialmente -en este caso en forma relevante y sustancial para el caso-), debe atender a la doctrina constitucional expuesta en la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre , y sentencias posteriores (entre otras, Sentencia de la Sección Segunda del Tribunal Constitucional 103/2009, de 28 de abril ; Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional 120/2009, de 18 de mayo ; Sentencia de la Sección Cuarta del Tribunal Constitucional 132/2009, de 1 de junio ), en el sentido que no cabe acordar una condena fundada en una nueva valoración de los testimonios prestados en el juicio oral celebrado en primera instancia, desatendiendo el obligado respeto a las garantías de inmediación y contradicción. En definitiva, no es admisible la revisión de la valoración de la prueba personal efectuada por el órgano a quo, analizando la credibilidad de las manifestaciones efectuadas en el juicio oral, y/o la veracidad de los testimonios vertidos, atendiendo exclusivamente a lo que consta en las actuaciones y en el acta del juicio oral (incluso aunque ésta atienda a una grabación audio-visual: SsTC 120/2009 de 18 de mayo , 2/2010 de 11 de enero y 30/2010 de 17 de mayo ).

En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 127/2010, de 2 de diciembre (Pte. Gay Montalvo), sintetiza en su Fundamento Jurídico 2: En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2 ; 30/2010 de 17 de mayo , FJ 2), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una Sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una Sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales que por su carácter personal no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha declarado que, cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación ( SSTC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 15 ; 113/2005, de 9 de mayo, FFJJ 3, 4 y 5; 119/2005, de 9 de mayo, FJ 3 ; 74/2006, de 13 de marzo, FJ 3 ; 43/2007, de 26 de febrero, FJ 5 ; 196/2007, de 11 de septiembre, FJ 2 ; y 36/2008, de 25 de febrero , FJ 5). Pero también hemos reiterado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 217/2006, de 3 de julio , FJ 1; 36/2008, de 25 de febrero , FJ 5; 49/2009, de 23 de febrero , FJ 2; y 144/2009, de 15 de junio , FJ 2).

Ese mismo Tribunal Constitucional ha reiterado el canon de control de constitucionalidad sobre sentencias penales absolutorias, así la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 94/2010, de 15 de noviembre (Pte. Conde Martín de Hijas), que en su Fundamento Jurídico 3 señala: Como se recuerda en la STC 145/2009, de 15 de junio , recapitulando precedente doctrina constitucional, la víctima de un delito no tiene derecho fundamental constitucionalmente protegido a la condena penal de otra persona, sino que es meramente titular del ius ut procedatur, es decir, del derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho, que ha sido configurado por este Tribunal como una manifestación específica del derecho de jurisdicción y que no se agota en un mero impulso del proceso o una mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso. Por ende la función de este Tribunal en el cauce constitucional de amparo se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las leyes en vigor reconocen.

En este sentido hemos precisado que, si la queja del recurrente en amparo que ha intervenido como titular del ius ut procedatur en un proceso penal en el que ha recaído un pronunciamiento absolutorio se fundamenta en la vulneración de derechos procesales garantizados en el art. 24 CE , es procedente, en caso del otorgamiento del amparo, declarar la nulidad de las resoluciones judiciales impugnadas y retrotraer las actuaciones al momento procesal oportuno anterior a aquél en que se produjo la lesión estimada, pues la imposibilidad de que este Tribunal declare la nulidad de las Sentencias penales absolutorias no ha de entenderse referido a las resoluciones absolutorias dictadas en el seno de un proceso penal sustanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, ya que toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso respetando en él las garantías que le son consustanciales.

En aplicación de la doctrina reseñada este Tribunal ha estimado posible la anulación de Sentencias absolutorias y la retroacción de actuaciones por haberse sustanciado el recurso de apelación sin unir el escrito de impugnación de la acusación particular y, por tanto, sin que el órgano judicial lo tomara en consideración ( STC 138/1999, de 22 de julio ); por haberse producido una incongruencia extra petitum, al introducirse en la Sentencia de apelación un elemento que no había sido objeto de debate contradictorio ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ); por haberse dictado Sentencia absolutoria en apelación sin haber tenido lugar el juicio oral en el que las partes hubieran podido ejercer su derecho de defensa ( STC 168/2001, de 16 de julio ); o, en fin, por poder incurrir la Sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 45/2005, de 28 de febrero , FJ 3) [FJ 4 y doctrina constitucional allí citada].

Doctrina constitucional sobre la cuestión de valoración de las previas sentencias absolutorias en la instancia reiterada y reforzada en las Sentencias del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 126/2012, de 18 de junio (Pte. Gay Montalvo), y de esa misma Sala y Ponente 144/2012, de 2 de julio.

Y en este supuesto las partes recurrentes no solicitan la anulación de la sentencia de instancia absolutoria por arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, al no satisfacerse las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (lo cual, por otra parte, apreciando el tenor de la sentencia de instancia era difícilmente sostenible, por cuanto su relato fáctico y análisis valorativo de la prueba practicada, aunque puede ser discutido -y así lo es por las dos acusaciones en el presente procedimiento-, no proyecta esas razones de anulación), sino que lo que se interesa es una condena en la alzada.

Por lo tanto, de lo expuesto se infiere con claridad que el Juzgador de alzada no puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de instancia, corregir sus conclusiones, cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena sin haber practicado toda la prueba personal relevante para el caso bajo los principios que rigen la vista oral (en sentido estricto, o debidamente modulados en los términos antedichos).

La Jurisprudencia ha analizado la cuestión en los siguientes términos, por todas la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2013 (Pte. Sánchez Melgar): Cualquiera que sean los documentos en que la parte recurrente basa la conversión de la sentencia absolutoria en condenatoria, al margen de la inmediación, está abocada al fracaso.

Con las SSTS 462/2013 de 30 de mayo , y 624/2013, de 20 de junio, debemos recordar que la doctrina del Tribunal Constitucional , ha ido evolucionando, desde la STC 167/2002 , así como las de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso de casación los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por Tribunal que conoce del recurso, en tanto que es el primero que en vía penal puede dictar una sentencia condenatoria contra aquél. Mucho más como en este caso ocurre, se pretende obtener la condena a base de unos informes periciales que obviamente no describen autoría alguna.

Y, en este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani vs Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa - entre otras, SSTEDH de 27 de Junio de 2000, caso Constantinescu vs Rumania, ap. 55 ; 1 de Diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec vs Rumania, ap. 39; 18 de Octubre de 2006, caso Hermi vs Italia, ap. 64; 10 de Marzo de 2009, caso Coll vs España, ap. 27; 6 de Julio de 2004, Dondarini vs San Marino, ap. 27-. En alguna ocasión el TEDH ha extendido el examen a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados - STEDH de 22 de Noviembre de 2011, caso Lacadena Calero vs España , y en idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios vs España, de 21 de Septiembre de 2010 y García Hernández vs España, de 16 de Noviembre de 2010 -.

Por su parte el Tribunal Constitucional, en la STC 30/2010 , afirmaba, de forma general, que '... el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción...'. Así, cuando en la apelación se planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Por lo que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia.

En el mismo sentido, se pueden citar, las SSTC 154/2011 ; 49/2009, f.jdco. segundo ; 30/2010 , f.jdco. segundo ó 46/2011, f.jdco. segundo. Todas ellas insisten en la obligación de que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precisa de una re-valoración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1327/2011 , 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de Abril , 757/2012 de 11 de Octubre , 840/2012 de 31 de Octubre , 1020/2012 de 30 de Diciembre , 157/2013 de 22 de Febrero , 325/2013 de 2 de Abril , 400/2013 de 16 de Mayo y 559/2013 de 20 de Junio .

En definitiva, y como dice la STS 757/2012 de 11 de Octubre , cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria que requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

Recientemente la STC 22/2013 de 31 de Enero vuelve a insistir en las mismas exigencias para convertir en apelación -o casación- el fallo absolutorio del Tribunal de instancia en condenatorio: '... Recuerda al respecto la STC 135/2011 de 12 de Septiembre que nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia, previa revocación de un pronunciamiento absolutorio... señala que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24-2 C.E .), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público en el que se respete la posibilidad de la contradicción...'.

Y en relación a la naturaleza personal o documental de la prueba tenida en cuenta para la condena, relativiza la disyuntiva al afirmar que: '... Además del examen riguroso de las sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultaría imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situaciones en el contenido global en el que se produjo la respuesta judicial ofrecida...'.

Esto supone que las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio. Ello no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un status especial y más protegido que el resto de las partes, por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad ex. art. 9-3º de la Constitución (que también rige en las sentencias absolutorias), la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el Tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere específicos requisitos.

No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales - art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos - solo está prevista con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que sería acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que solo admitiera la doble instancia en caso de condena. En tal sentido, SSTS 587/2012 de 10 de Julio y 656/2012 de 19 de Julio .

Para completar la argumentación expuesta, hay que recordar que el Pleno no Jurisdiccional de 19 de Diciembre de 2012 tomó el acuerdo de considerar que: '... La citación del acusado para una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está previsto en la Ley...'.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 205/2013, de 5 de diciembre (Pte. López y López) dice así: 6. La cuestión referida a la condena en segunda instancia en virtud de valoración de pruebas personales no practicadas con inmediación ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas desde entonces.

Tal como recordábamos en la STC 272/2005, de 24 de octubre , «según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican... Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales» (FJ 2).

En atención a lo expuesto debe señalarse que el enjuiciamiento constitucional del respeto a la garantía de inmediación, dentro del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), está condicionado a los hechos objeto de debate y al modo en que el Tribunal de segunda instancia llevó a cabo la revisión del pronunciamiento absolutorio, sin que quepa adelantar soluciones rígidas o estereotipadas.

En el presente caso se desprende con claridad que la Sentencia impugnada no alteró el sustrato fáctico sobre el que se asentaba la Sentencia del órgano a quo, ni revisó por tanto el juicio fáctico realizado en la instancia, sino que meramente difirió de su calificación jurídica. (...). En tal sentido, consideró que concurrían todos los elementos del delito: (...).

Conforme a lo expuesto el razonamiento del Tribunal Supremo se limitó a un aspecto puramente jurídico: la interpretación de la norma penal y de las causas de exclusión de la antijuricidad, sin alterar el relato contenido en los hechos probados, por lo que no existió vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

7. La segunda de las cuestiones suscitadas es la relativa al deber de audiencia del acusado en los supuestos de revocación de una Sentencia absolutoria. A esos efectos, este Tribunal ha reiterado que «la exigencia de la garantía de la audiencia del acusado en fase de recurso depende de las características del proceso en su conjunto. Más concretamente, en la STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 53, se destaca que cuando se celebra una audiencia pública en la primera instancia, la omisión del debate en apelación puede estar justificada por las particularidades del procedimiento, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación, la índole de las cuestiones que han de resolverse, el alcance que la decisión del recurso puede tener y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59).» ( STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 3).

También se ha destacado que «desde la STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 15, que cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que 'tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar ... Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates' (entre otras STEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España § 30). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en la medida en que 'los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados' (§ 36)». ( STC 45/2011 , FJ 3).

En dicha Sentencia se precisaba que «si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte.» ( STC 45/2011 , FJ 3).

De este modo hemos recordado recientemente que «de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal» ( STC 157/2013, de 23 de septiembre , FJ 5).

Para finalizar la exposición del contenido del derecho del acusado a ser oído en caso de condenas en segunda instancia debemos referirnos a la reciente STEDH de 22 de octubre de 2013 -caso Naranjo Acevedo c. España -. En la misma «el TEDH constata que los aspectos que el Tribunal Superior de Justicia ha debido analizar para pronunciarse sobre la culpabilidad del demandante tenían un carácter jurídico predominante. Por ello, la sentencia se ha limitado a interpretar de manera diferente la noción de 'dolo eventual' en el marco de un delito de robo con violencia y uso de armas de fuego. En efecto, mientras que la Audiencia había considerado que un delito tal no conllevaba obligatoriamente el riesgo de resultado de muerte y que, en consecuencia, debía existir un acuerdo previo de los autores del delito al respecto, el Tribunal Superior hizo notar que tal eventualidad debía ser obligatoriamente contemplada a partir del momento en que unas armas de fuego eran utilizadas. En consecuencia, el Tribunal Superior de Justicia no se ha pronunciado sobre un elemento subjetivo propio del demandante, sino sobre la definición jurídica del delito analizado con carácter general (ver de contrario, entre otros, Lacadena Calero anteriormente citado, §§ 46 y siguientes). A diferencia de otros asuntos (ver Spînu c. Rumania, sentencia del 29 de abril de 2008 , § 55), la jurisdicción de apelación no ha sido conducida a conocer del asunto de hecho y de derecho. Muy al contrario, los aspectos analizados por el Tribunal Superior de Justicia, tenían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia, hayan sido modificados (ver mutatis mutandis, Bazo González anteriormente citado, § 36)» (§§ 17 y 18). De igual modo y en la misma línea argumental, la STEDH de 12 de noviembre de 2013 -Sainz Casla c. España-, expresa que no se vulnera el derecho del acusado a ser oído en segunda instancia cuando la condena se sustenta en «una modificación de la calificación jurídica del resultado de las pruebas practicadas en primera instancia», sin que se produzca «una alteración de los hechos declarados probados» (§ 31).

8. Trasladando tales presupuestos al caso controvertido, es preciso hacer notar que, (...), la decisión condenatoria dio respuesta a un debate y a una discrepancia eminentemente jurídica, (...).

Por consiguiente, conforme a la doctrina anteriormente expuesta, ni era constitucionalmente exigible que los demandados fueran oídos en la vista de casación, ni tal omisión, dada la índole de las cuestiones que fueron planteadas por la acusación y debían resolverse en el recurso, supuso una privación o una limitación del derecho de defensa, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión adoptada o en los términos empleados por la STEDH de 22 de octubre de 2013 -caso Naranjo Acevedo c. España -, «el testimonio del demandante durante la vista pública no era indispensable» (§ 19). Por otra parte, en tanto que debate fue estrictamente jurídico, la posición de los recurrentes estuvo debidamente garantizada por la presencia de sus Letrados, en quienes se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos jurídicos esgrimidos por la otra parte. En efecto los demandantes tuvieron la defensa de los demandantes tuvieron la oportunidad de participar en esta vista en la que presentó los argumentos que estimó eran necesarios para la defensa de los acusados ( STEDH de 22 de octubre de 2013 - caso Naranjo Acevedo c. España -, § 19).

Sin olvidar la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional nº 184/2013, de 4 de noviembre (Pte. Valdés Dal-Ré), que señala: 6. (...). La STC 167/2002, de 18 de septiembre , que invoca la Sentencia recurrida, como recordara el Pleno de este Tribunal en la STC 88/2013, de 11 de abril , se ocupó del alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, inspirándose en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia , o de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania). Según esa doctrina, el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

A partir de ello, se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 ; o 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

En aplicación de esta doctrina constitucional se han sentado diversos criterios y garantías, que no será preciso reiterar ahora por no estar comprometidos en el presente caso, bastando la remisión a los pronunciamientos del Pleno citados, señaladamente a la STC 88/2013, de 11 de abril , que realiza un recorrido por nuestra jurisprudencia y aclara el encuadramiento constitucional de las exigencias de inmediación y contradicción en la valoración de pruebas personales, así como del derecho del acusado absuelto de ofrecer su testimonio personal sobre los hechos enjuiciados en los supuestos en los que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa o que no cabe interpretar su conducta con la intención o ánimo de cometer el hecho delictivo, englobando todo ello dentro del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), pero en su proyección frente a condenas en segunda instancia.

En ese sentido, esto es, insistiendo en la identificación de quién es sujeto de la tutela, procede recordar lo que dijimos en la STC 201/2012, de 12 de noviembre , FJ 4: «De la doctrina expuesta se deriva que, si bien en casos excepcionales y en aras a la máxima irradiación de las garantías constitucionales, podría resultar procedente, a partir de una interpretación conforme a la Constitución de la regulación legal del recurso de apelación, celebrar vista oral en segunda instancia con asistencia del acusado o, eventualmente, de otros testigos cuyo testimonio resulte imprescindible para asegurar la debida práctica contradictoria de pruebas admitidas con arreglo al artículo 790.3 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim ), la doctrina constitucional no exige o alienta la repetición del juicio ante el órgano ad quem cuando se pretenda revisar una absolución, pudiendo éste, en el ejercicio de la potestad que le otorga el art. 117.3 CE y a partir de una interpretación no arbitraria de la regulación legal del recurso de apelación, confirmar la absolución sin citar a quienes hubieran declarado en primera instancia . En definitiva, lo único que la Constitución proscribe es la revocación de una absolución -o, en general, una revisión in peius de la decisión de primera instancia- sin respeto a las garantías de inmediación y defensa contradictoria.» (El resaltado en negrita es de la Sala)

En el presente caso, aplicando la anterior doctrina constitucional y jurisprudencial, procedería valorar si la realidad fáctica descriptiva recogida en el relato de Hechos Probados se sustenta de forma válida y persuasiva en la ponderación probatoria efectuada por el Juzgador a quoatendiendo a la prueba practicada, por cuanto si el análisis judicial de instancia soporta el control de racionalidad y razonabilidad exigible, considerando las censuras vertidas en los recursos de apelación interpuestos por las dos acusaciones, y dado que la absolución descansa en prueba documental combinada con prueba personal plural y diversa que dota a los medios probatorios documentales de sentido y comprensión, el juicio conclusivo de la Sala podría llevar fundadamente a la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO:En este punto procede recordar dos cuestiones esenciales en el proceso de conformación de la sentencia como resolución judicial motivada que decide el conflicto jurídico-penal planteado ante el Órgano Judicial, en lo que constituye razón de legitimidad de la actuación judicial: la motivación judicial y el proceso de valoración judicial de la prueba (básicamente proyectado en materia de sentencia condenatoria, más exigente desde el punto de vista de rigor lógico y jurídico, pero perfectamente trasladable a la sentencia absolutoria como expresión de racionalidad y razonabilidad).

En cuanto a la motivación referir la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2014 (Pte. Conde- Pumpido Tourón): Esta Sala ha señalado reiteradamente que las resoluciones judiciales no constituyen meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a todas las cuestiones planteadas y resueltas.

En las sentencias, la motivación debe abarcar los tres aspectos relevantes para el fallo: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena.

Pero también ha dicho esta Sala que la motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver.

En consecuencia la tutela judicial efectiva no exige una motivación exhaustiva que valore detallada y minuciosamente cada una de las frases pronunciadas en las extensas declaraciones de cada uno de los acusados o testigos.

Para después señalar: La exigencia de motivación responde a la necesidad de que tanto los interesados directamente en el proceso judicial como el conjunto de la sociedad, conozcan las razones que justifican la resolución judicial que debe ser fruto de la razón y no de la simple voluntad.

De este modo los afectados pueden impugnar eficazmente las resoluciones que les perjudiquen y el órgano competente para resolver el recurso puede revisar la decisión.

El deber de motivación también ejerce una función positiva en la articulación del proceso decisorio, al obligar a exteriorizar y sistematizar razonadamente los argumentos y fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la resolución. Por ello el deber de motivación de las resoluciones judiciales ( art. 120 CE ) se considera integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1), susceptible de protección en amparo.

Pero este derecho no exige la exhaustividad, por lo que no significa que el Tribunal deba analizar minuciosamente cada frase de las declaraciones testificales o cada segmento fragmentario de cada una de las pruebas, ni detallar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de la parte ( SSTEDH de 9 de diciembre de 1994 -asunto Ruiz Torija ; de 29 de agosto de 2000 -asunto Jahnk y Lenoble o 12 de febrero de 2004 -Pérez c. Francia ). Debe darse respuesta a cada pretensión autónoma de las partes, pero no necesariamente a cada argumento o razonamiento expuesto ante el Tribunal, pues el derecho a la motivación no exige esa minuciosidad, que al margen de una innecesaria farragosidad haría prácticamente inviable la labor de juzgar en un tiempo razonable.

Basta que la lectura de la sentencia muestre que la convicción del Juzgador no es arbitraria sino que se apoya en un análisis razonado y razonable de las pruebas practicadas. Y, cuando, como sucede en este caso, la prueba es plural y aparece razonadamente valorada, carece de sentido invocar la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, porque no se haga mención explícita a una manifestación puntual de uno de los múltiples declarantes, máxime cuando es irrelevante para la valoración jurídica de los hechos.

En cuanto a la valoración judicial probatoria mencionar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2014 (Pte. Martínez Arrieta): En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada e inmediata del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida.

Precisada en este sentido por la Jurisprudencia en los supuestos en que se alega, como sería el caso, error en la apreciación de la prueba ( artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), basada según la parte recurrente en documentos que obran en la causa (tal y como se recoge en su escrito de recurso con la amplia mención a los folios del procedimiento en que fundaría sus alegatos impugnatorios frente a la valoración del Juez a quo, y reprochándole a éste error patente en su valoración probatoria).

En este sentido la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2014 (Pte. Martínez Arrieta): Recordamos que la vía impugnatoria elegida por los recurrentes exigen que se designen documentos acreditativos del error que denuncian. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal , es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe. En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica. Del documento ha de resultar un dato fáctico con relevancia penal en la subsunción del hecho objeto de la acusación.

Lo que se ve reforzado con la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca): 1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2. El motivo formalizado no autoriza una rectificación de los hechos probados sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales aunque estén documentadas en la causa. Deben, pues, excluirse las declaraciones de los testigos y las valoraciones que pudieran efectuarse sobre las mismas.

De otro lado, los documentos designados no acreditan la (...). Es decir, no acreditan un error del Tribunal de instancia al alcanzar esa conclusión sobre la base de otras pruebas, entre ellas las de naturaleza testifical valoradas expresamente en la sentencia.

No son hábiles, por lo tanto, para rectificar el relato de hechos probados contenido en la sentencia.

Para concluir con lo expuesto en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2014 (Pte. Conde-Pumpido Tourón): La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 Lecrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Por ello, la jurisprudencia es tajante cuando excluye de relevancia en este cauce casacional las pruebas personales, ya que su incorporación documentada a las actuaciones no transmuta su naturaleza de prueba personal en documental dotada de literosuficiencia, sin que el Tribunal de casación pueda apreciar directamente los medios probatorios personales por carecer de inmediación.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 Lecrim . que constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este núm. 2º del art. 849 Lecrim obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

En el caso actual no concurren los referidos requisitos. La parte recurrente ni identifica con precisión un error concreto del relato fáctico que deba ser corregido ni se apoya en un documento fehaciente específico que demuestre su falsedad, sino que en el desarrollo del motivo, que se realiza conjuntamente con el motivo por infracción de ley, se limita a cuestionar en su conjunto el relato fáctico, argumentando de modo genérico en contra del mismo y contrastándolo con su propio relato, mezclando aleatoriamente argumentaciones fácticas y jurídicas.

Atendiendo a esta doctrina jurisprudencial procede analizar el motivo de impugnación frente a la sentencia de instancia de las partes acusadoras recurrentes, especialmente el del recurrente D. Belarmino Agapito , dado que el del Ministerio Fiscal es genérico.

Como Tercerorecoge el recurrente el mismo al amparo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba practicada vinculada al delito de desobediencia grave a la autoridad y denegación de auxilio de los artículos 410 y 412 del Código Penal y, en consecuencia, infracción de precepto legal por su inaplicación.

Censura el recurrente que el relato de hechos probados no contemple el hecho de que la sentencia que ordenaba la ejecución de los decretos impugnados, en virtud de los cuales debía restablecerse la legalidad urbanística infringida (demolición de terraza abierta de 400 metros, escenario y muro perimetral de contención de la discoteca Zaira) a día de hoy sigue sin haber sido restablecido, con flagrante desobediencia a la autoridad que dictó la sentencia, así como a otra autoridades que intervinieron en la problemática suscitada, instando al Ayuntamiento la citada ejecución. Y por el contrario dé por acreditado que: Los servicios técnicos y de inspección del Ayuntamiento de Mazarrón han procedido al restablecimiento del orden infringido en cada uno de los expedientes de disciplina urbanística si bien Cecilio Primitivo , en su condición de Arquitecto del Ayuntamiento de Mazarrón, emitió un informe con fecha 1 de julio de 1998 en el que se manifestaba haber revisado las obras de demolición acordadas consistentes en 'la reducción de altura del muro de cerramiento de la ampliación de la terraza y se ha demolido el escenario existente en la parte poniente de la terraza. En relación al muro de contención como ya indiqué en mis informes anteriores este muro forma parte de la carretera (obras de urbanización) por lo que no procedería su demolición' .

Señalando a tal efecto el recurrente los medios de prueba que entiende amparan su versión y la equivocación del Juzgador: informe del Abogado del Ayuntamiento D. Mario Jesus (folios 275 y ss.); informe técnico del Arquitecto Municipal emitido el 26 de julio de 2010 (folio 808); acta de presencia notarial de 26 de octubre de 1998 (folios 98 y ss.), con fotografías, y mencionando en el recurso que algunas de esas fotografías fueron mostradas a testigos (por ejemplo, la Técnico Municipal Sra. Camila Gabriela , autor del informe de 20 de mayo de 1999 -folios 278 y 279-; fotografías obrantes a los folios 234; folios 224 a 232 (escrito de la Consejería de Política Territorial y Obras Públicas de 15 de abril de 1999 dirigido al Alcalde Sr. Ezequias Rogelio ); folio 313 (informe del Arquitecto Técnico Municipal D. Mateo Roque , de 1 de marzo de 2000); y diversos escritos dirigidos al Alcalde por parte del Defensor del Pueblo, de la Asamblea Regional y de la Consejería de Obras Públicas (folios 165 y 166; 189 y 190; 223; 224 a 232; 216 y 217; 208 a 213).

Y en cuanto a los elementos que considera el recurrente existirían respecto al acusado arquitecto municipal para entender que incurre en el delito de desobediencia refiere el conocimiento que tenía de lo sucedido, su cualificación profesional y el conocer las normas y planes municipales, los otros informes técnicos emitidos y la emisión de sus informes, tras girar visitas a la discoteca, y el contenido de éstos.

Entiende por todo ello el recurrente que dado que existiría un manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba practicada por parte del Juzgador de instancia, ello habilita a que en alzada se proceda a dar por acreditada la realidad por dicha parte recurrente sostenida, y solicita que se altere el relato fáctico de la sentencia en los extremos interesados.

QUINTO:En el trámite de conclusiones definitivas la Acusación ahora recurrente, sin modificar los hechos que sustentaban su escrito de conclusiones provisionales (' ateniéndonos a los mismos hechos objeto del procedimiento '), reiteró los términos de su escrito presentado al inicio de las sesiones (sin firma), sosteniendo las tipificaciones penales que en ese momento se indicaron, con manifiesta incompetencia por alguno de los tipos y penas solicitadas del Juzgado de lo Penal.

Y el Ministerio Fiscal sostuvo en sus conclusiones definitivas su acusación por delito de desobediencia, sin alterar su inicial escrito de conclusiones provisionales.

Lo expuesto permite considerar que el sustrato fáctico objeto de acusación lo constituían en esencia (principio acusatorio) los respectivos relatos fácticos de los respectivos escritos de conclusiones provisionales elevadas a definitivas, sin que la Acusación de D. Belarmino Agapito introdujera descripciones de los hechos ajenas a su escrito de conclusiones provisionales. Y en el citado escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo (tal y como se ha reseñado), más allá de los prolegómenos ya mencionados, no se perfilaban/describían hechos o comportamientos atribuidos a los dos acusados ajenos y/o diferentes a los referidos al supuesto incumplimiento de los decretos de 1997 y de la sentencia de 24 de diciembre de 1996 , lo cual impediría entrar a considerar las supuestas acusaciones formuladas a modo de alternativas 'formales' en las conclusiones definitivas de la referida Acusación (tal y como después se analizará).

La Sala indica que un mínimo respeto y adecuación al principio acusatorio exige que la acusación describa en el apartado legalmente fijado de su escrito de acusación el supuesto hecho o comportamiento que entienda infracción penal, debiendo rechazarse de modo absoluto lo que se pretende por la acusación recurrente, que constituya el cumplimiento de esa exigencia la mera referencia a folios de la causa con menciones a lo que en los mismos puede recogerse, de forma deslavazada y cumulativa.

Ciertamente el artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , una vez practicada la prueba en la vista oral, admite: 3. Terminada la práctica de la prueba, el Juez o Presidente del Tribunal requerirá a la acusación y a la defensa para que manifiesten si ratifican o modifican las conclusiones de los escritos inicialmente presentados y para que expongan oralmente cuanto estimen procedente sobre la valoración de la prueba y la calificación jurídica de los hechos.

El requerimiento podrá extenderse a solicitar del Ministerio Fiscal y de los letrados un mayor esclarecimiento de hechos concretos de la prueba y la valoración jurídica de los hechos, sometiéndoles a debate una o varias preguntas sobre puntos determinados.

4. Cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas.

5. Cuando todas las acusaciones califiquen los hechos como delitos castigados con pena que exceda de la competencia del Juez de lo Penal, se declarará éste incompetente para juzgar, dará por terminado el juicio y el Secretario judicial remitirá las actuaciones a la Audiencia competente. Fuera del supuesto anterior, el Juez de lo Penal resolverá lo que estime pertinente acerca de la continuación o finalización del juicio, pero en ningún caso podrá imponer una pena superior a la correspondiente a su competencia.

Pero es evidente que al no asumir el Ministerio Fiscal las acusaciones alternativas formales introducidas por la otra Acusación, en concreto la que hubiera determinado la competencia de la Audiencia Provincial (la supuesta falsedad en documento oficial por autoridad y funcionario público), y continuar el Juzgador en su competencia para juzgar, esa presunta actividad delictiva 'formalmente' acusada que excedía la competencia del Juzgado de lo Penal no podía conllevar pronunciamiento en la instancia de ningún tipo.

Consecuentemente, el Juzgador de instancia quedó circunscrito en su pronunciamiento a unos relatos fácticos acusatorios no modificados (los recogidos en las conclusiones provisionales, que se elevaron a definitivas sin variación alguna), y a unas pretensiones formales acusatorias que se ampliaban, de un inicial y único delito de desobediencia, a presuntos delitos de prevaricación ambiental/administrativa -alternativa acusatoria frente al presunto delito de desobediencia- (pero sin modificación alguna de los hechos objeto de acusación -principio acusatorio-).

Es por ello que la Sala limita su análisis, por respeto a la legalidad aplicable y a los principios constitucionales y procesales que rigen el proceso penal, a lo que realmente ha constituido objeto cierto y legal de acusación: los hechos reflejados en los respectivos escritos de conclusiones provisionales elevadas a definitivas por ambas acusaciones, y que han tenido su proyección en la sentencia de instancia (resultancia fáctica y valoración judicial), centrando así su ponderación revisora en los alegatos referidos al error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia (el motivo Tercerodel recurso de apelación).

A ello cabe añadir la imposibilidad de plantearse en la alzada, revisando una sentencia de instancia dictada por un Juzgado de lo Penal, con competencia penal tasada y limitada, considerar desde el punto de vista jurídico-penal una supuesta acusación por presunto delito atribuible a la competencia objetiva de la Audiencia Provincial (el presunto delito de falsedad en documento oficial cometido por autoridad o funcionario público), para dar lugar a un pronunciamiento condenatorio por ese tipo delictivo (como parece pretender el recurrente).

Considerando por lo tanto los motivos que fundan la impugnación por error en la apreciación de la prueba, tal y como sintéticamente se han reseñado con anterioridad, y apreciando que lo que se está cuestionando es un supuesto error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador, procede ya desde un principio descartar aquello que la acusación recurrente intenta introducir como aparente sustrato fáctico en el que amparar su pretensión, en lo que denomina 'resumen de antecedentes' en su escrito de recurso, tanto porque no se atiene a lo que ha constituido su relato fáctico en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas (que no ha modificado ni alterado -respeto al principio acusatorio en los hechos-), como por no corresponderse con el relato fáctico de la sentencia de instancia, así como por introducir indicaciones que en modo alguno de atienen a datos ciertos y documentados (como lo es la referencia del siguiente tenor: Igualmente, por sentencia TSJ de 6-3-1997 -sic- (f. 47-53), se confirma el Decreto de Alcaldía de 22-6-1994 y posteriores por el que se ordenaba el precinto de la discoteca Zaira; cuando esa sentencia no es de esa fecha, sino de 6 de marzo de 1996 -folios 47 a 53 de la causa- y se menciona en la sentencia de 24 de diciembre de 1996 -folios 42 a 45 de la causa, en concreto al folio 43-, y no constituye razón y fundamento de los hechos que fueron objeto de acusación por quien ahora recurre).

No puede olvidarse que en todo momento (escritos de acusación y relato fáctico de la sentencia de instancia) se está refiriendo como supuestamente incumplido el pronunciamiento derivado de la Sentencia de 24 de diciembre de 1996 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia , por lo que tratar de introducir cualquier otra sentencia de ese Tribunal Contencioso Administrativo debe ser rechazado, al generar una incertidumbre y confusión inadmisibles.

Resulta por otra parte evidente que tanto los escritos de acusación como el propio relato fáctico de la sentencia de instancia realizan un prolegómeno explicativo del origen de la situación enjuiciada, ajena a los extremos relevantes jurídico- penales, que se ciñen al periodo temporal comprendido entre los años 1997 y 1999, al margen que lo sucedido con anterioridad y lo apreciado con posterioridad pueda facilitar la comprensión y perfil de los hechos enjuiciados, dado que el Sr. Ezequias Rogelio fue Alcalde de la localidad de Mazarrón en el periodo comprendido del año 1997 al año 1999, y el Sr. Cecilio Primitivo realizó la actuación profesional que a él se le atribuye, digna de ser ponderada jurídicamente, en el año 1998.

En tal sentido cabe entender lo recogido en el relato fáctico de la sentencia de instancia, que en los extremos relevantes no se discute: en el Ayuntamiento de Mazarrón se tramitaron dos decretos de fechas 23 de febrero de 1993 en los expedientes administrativos de sanción urbanística, nº NUM000 y NUM001 , en los que ordenaba la demolición en el primero del muro de contención de la obra y en el segundo de la ampliación de la terraza en 400 metros cuadrados. Por su parte el propietario de la discoteca solicitó al Ayuntamiento que legalizasen las obras lo cual fue desestimado por acuerdo de la Comisión de Gobierno de fecha 2 de junio de 1994, contra dicha resolución administrativa se interpuso recurso contencioso administrativo ante Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que tramito el mismo con el número 2.443/94 y en el que se dictó sentencia con fecha 24 de diciembre de 1996 , en la cual se desestima el recurso interpuesto por el propietario de la construcción de la discoteca y se confirmaba por lo tanto los decretos antes indicados. Contra dicha resolución se presentó recurso de casación que fue inadmitido por Auto del Tribunal Supremo de fecha 1 de julio de 1997 .

Una vez firme la resolución judicial el Ayuntamiento de Mazarrón, dictada con fecha 11 de marzo de 1997 decreto por el cual requería al propietario de la discoteca para que demoliese el muro y la terraza construidas de forma ilegal, por sus propios medios antes del día 21 de marzo y con fecha 25 de marzo de 1997 requiere nuevamente al propietario de la discoteca para que derribase la obra ilegal antes del 3 de abril del año con los apercibimientos legales de que en caso de no llevarlos a cabo lo llevaría a efecto el Ayuntamiento de Mazarrón a su costa.

Realmente lo controvertido y no aceptado por los recurrentes es lo siguiente: Los servicios técnicos y de inspección del Ayuntamiento de Mazarrón han procedido al restablecimiento del orden infringido en cada uno de los expedientes de disciplina urbanística si bien Cecilio Primitivo , en su condición de Arquitecto del Ayuntamiento de Mazarrón, emitió un informe con fecha 1 de julio de 1998 en el que se manifestaba haber revisado las obras de demolición acordadas consistentes en 'la reducción de altura del muro de cerramiento de la ampliación de la terraza y se ha demolido el escenario existente en la parte poniente de la terraza. En relación al muro de contención como ya indiqué en mis informes anteriores este muro forma parte de la carretera (obras de urbanización) por lo que no procedería su demolición'.

En modo alguno se ha podido probar que los acusados hayan incumplido la Sentencia que pronunció la Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, antes al contrario, consta la ejecución parcial de lo ordenado dado que en virtud del informe emitido por el técnico municipal de fecha 1 de julio del 1998 se justificaba la necesidad de permanencia del muro de contención de tierras y así mismo se redujo el escenario y el resto de las obras efectuadas'.

La acusación recurrente señala sintéticamente como medios de prueba, a los efectos de amparar su versión, y que según su parecer mostrarían la equivocación del Juzgador, los siguientes: informe del Abogado del Ayuntamiento D. Mario Jesus (folios 275 y ss.); informe técnico del Arquitecto Municipal emitido el 26 de julio de 2010 (folio 808); acta de presencia notarial de 26 de octubre de 1998 (folios 98 y ss.), con fotografías, y mencionando que algunas de esas fotografías fueron mostradas a testigos (por ejemplo, la Técnico Municipal Sra. Camila Gabriela , autora del informe de 20 de mayo de 1999 -folios 278 y 279-); fotografías obrantes a los folios 234; folios 224 a 232 (escrito de la Consejería de Política Territorial y Obras Públicas de 15 de abril de 1999 dirigido al Alcalde Sr. Ezequias Rogelio ); folio 313 (informe del Arquitecto Técnico Municipal D. Mateo Roque , de 1 de marzo de 2000); y diversos escritos dirigidos al Alcalde por parte del Defensor del Pueblo, de la Asamblea Regional y de la Consejería de Obras Públicas (folios 165 y 166; 189 y 190; 223; 224 a 232; 216 y 217; 208 a 213).

Obvia el recurrente que algunos de esos supuestos documentos no son tales, por cuanto al recoger informes técnicos (del Abogado del Ayuntamiento y de la Ingeniero Municipal) y ser citados sus redactores como testigos, tuvieron fundada entrada y justificación como pruebas testificales en la vista oral, al margen que se ratificaran en ellos sus autores, precisando y aclarando los mismos, y contestando a las preguntas que se les formularon.

En tal sentido el informe del Abogado del Ayuntamiento D. Mario Jesus (folios 275 y ss.); el acta de presencia notarial de 26 de octubre de 1998 (folios 98 y ss., con fotografías), dado que algunas de esas fotografías fueron mostradas a testigos, en concreto a la Sra. Camila Gabriela ; y el informe de 20 de mayo de 1999 de la Ingeniero de Caminos y técnico municipal Sra. Camila Gabriela (folios 278 y 279).

Así, la declaración en la vista oral del testigo D. Mario Jesus : Abogado municipal, al que se le mostraron los folios:

- 261 y 262: informe de 3 de febrero de 1998

- 275 a 277: informe de 5 de mayo de 1999

- 42 y ss. : sentencia de 24 de diciembre de 1996

Contestando el citado testigo que los reconocía, y que se ratificaba en ellos y en los criterios expuestos en los informes. Refiriendo que había una discusión jurídica sobre los muros, en cuanto a la normativa urbanística existente en Mazarrón y a las características de los muros para proceder o no a la demolición, si tenían incidencia o se relacionaban con muros de contención (había una carretera cercana y la construcción estaba en pendiente). Indicando que no tuvo, ni le constan, indicaciones por parte del Sr. Ezequias Rogelio en cuanto a su actuación ni respecto a las de sus compañeros Sr. Cecilio Primitivo y Sra. Camila Gabriela . Señaló su criterio en relación con la sentencia de 24 de diciembre de 1996 (argumentando que lo que procedería ejecutar son los decretos municipales en su momento dictados). A preguntas de la acusación recurrente mencionó que en lo que afectaba a la decisión que debía ejecutarse, ésta era la demolición (los decretos existentes), pero no el 'precinto' (medida que en su caso se adoptaba más en los expedientes por actividades no consentidas y por emisiones de ruidos, vibraciones y demás). Indicó creer recordar que la discoteca Zaira tendría expedientes también por ruidos (quejas de vecinos), y que incluso la Consejería de Obras Públicas había adoptado algún tipo de medida con carácter sustitutivo al Ayuntamiento (competencia sancionadora sustitutiva). Refiriendo que además de los informes del Arquitecto municipal había otros de Policía Local, Brigada Municipal de Obras, otros técnicos (y así lo recogía en sus informes).

En su declaración en la vista oral a la testigo Dª Camila Gabriela (Ingeniera de Caminos, técnico municipal) se le mostraron los folios:

- 261 y 262: informe de 3 de febrero de 1998

- 278 y 279: informe de 20 de mayo de 1999

Los reconoció, y se ratificó en ellos y en los criterios expuestos en los mismos. Indicó que no tuvo indicaciones por parte del Sr. Ezequias Rogelio en cuanto a su actividad técnica, actuando con su criterio profesional. Se le mostraron las fotografías de los folios 101 y 102 (acta notarial), y las aportadas al inicio de la sesión del juicio oral, y se le preguntó sobre el 'muro de contención' (si es de la discoteca o de la carretera o de la urbanización), y señaló que la carretera necesitaba un muro de contención para urbanizar la parcela, dado que está en desnivel, por lo que es necesario un muro de contención para contener la parcela de debajo, dado que aquello es una pendiente. Indicó que con las fotografías aportadas no puede contestar si es o no muro de contención, dado que tendría que ver la parcela, y no lo recuerda; y señaló como técnico que para contestar tendría que ver la zona (sobre el terreno), y que es necesario fijar si está o no a la misma cota (establecer si existe o no diferencia de cota), dando las razones técnicas para ello con precisa descripción, incluida explicación gestual y señalando las distintas exigencias y formas de los muros de contención posibles

Por lo tanto, se trata fundamentalmente de pruebas personales (inicialmente documentadas), que han merecido un análisis cabal y fundado por parte del Juzgador de instancia, como después se reseñará.

En este momento procede la Sala a descartar diversos medios de prueba referidos por el recurrente como documentales en los que fundar su versión de lo sucedido, por entenderlos absolutamente inocuos e irrelevantes para perfilar los hechos enjuiciados, y, en modo alguno, para evidenciar el error aducido del Juzgador de instancia. En concreto: informe técnico del Arquitecto Municipal emitido el 26 de julio de 2010 (folio 808) -se está informando sobre una supuesta 'demolición de la discoteca Zaira', lo cual en modo alguno consta que se haya acordado en los decretos analizados y en la sentencia de 24 de diciembre de 1996 , y además, la información corresponde al año 2010; y el folio 313 (informe del Arquitecto Técnico Municipal D. Mateo Roque -el mismo que ha emitido el anterior informe de 2010-, de 1 de marzo de 2000, en el que se limita a señalar que desconoce lo preguntado por no haber intervenido en la tramitación del expediente).

En cuanto a las diversas fotografías mencionadas y obrantes en la causa (algunas de las cuales han constituido razón de contestación por parte de algunos de los testigos), las mismas, analizadas en su totalidad, muestran una modificación de algunos de los elementos arquitectónicos que reflejan (elevación del muro en una determinada zona -reducción de su altura-, desaparición de un escenario de obra y colocación de una tarima, etc). Así los folios de la causa 101 y 102 (fotografías del 26 de octubre de 1998); 103 y 104 (fotografías fechadas a mano en su parte posterior con la indicación marzo de 1996); 108 y 109, y 181 y 182; 234 y 235; 279 y 280; 348.

De esas fotografías, así como de las declaraciones de la testigo Sra. Camila Gabriela , se evidencia que las demoliciones no fueron totales, sino parciales, y así se ha recogido por el Juzgador de instancia, lo que permite apreciar la racionalidad y fundamento de la conclusión del Juez a quoy su no error de valoración, dado que en su relato fáctico no señala que hubiera una demolición completa, sino sólo parcial.

Para explicar que esa demolición parcial era adecuada, y por lo tanto, no procedía extraer de ello una conclusión de incumplimiento constitutiva de infracción penal (desobediencia), acude el Juzgador de instancia al informe del Arquitecto municipal, acusado, que refleja en el relato fáctico y luego analiza en la Fundamentación Jurídica de modo plausible y fundado. En base a consideraciones técnicas el Arquitecto municipal señala en sus informes de 1 de julio y de 26 de noviembre de 1998 (folios 271 y 274): Se han revisado las obras de demolición realizadas en la Discoteca Zahira (Muro de contención y ampliación de terraza, encontrando que se ha dado cumplimiento al Decreto en relación con la ampliación de terraza: Se ha realizado la reducción de altura del muro de cerramiento de la ampliación de terraza y se ha demolido el escenario existente en la parte a poniente de la terraza. En relación con el muro de contención, como ya indiqué en mis informes anteriores, este muro forma parte de la carretera (obras de urbanización) por lo que no procedería su demolición.

Esas razones no se han visto desvirtuadas con la prueba practicada, antes al contrario, las manifestaciones en la vista oral de la Ingeniero de Caminos, técnico municipal, Sra. Camila Gabriela , apuntaron razones técnicas que evidentemente el Juzgador escuchó, tal y como se han reseñado con anterioridad en este mismo Fundamento de Derecho, y que podrían avalar fundadamente la actuación técnica del Arquitecto municipal, y, en consecuencia, la razonabilidad de un cumplimiento parcial de la orden de demolición.

Es lo cierto que el testigo D. Mario Jesus (Abogado municipal), ratificó sus informes (folios: 261 y 262: informe de 3 de febrero de 1998, y 275 a 277: informe de 5 de mayo de 1999), así como que la testigo Dª Camila Gabriela (Ingeniera de Caminos, técnico municipal), ratificó también sus informes (folios 261 y 262: informe de 3 de febrero de 1998, conjunto con el anterior testigo, y 278 y 279: informe de 20 de mayo de 1999), dando las explicaciones oportunas en la vista oral ambos testigos. Por lo que el contenido y sentido de los informes se vieron completados y complementados con lo dicho por sus redactores en la vista oral.

Esas pruebas personales, obviamente conjugadas con el restante material probatorio de índole personal, tanto declaraciones de los acusados como del testigo/acusador D. Belarmino Agapito (quien en la vista oral habló sobre todo de las molestias y ruidos provocados por la discoteca), así como la documental, han sido ponderadas por el Juzgador para alcanzar su conclusión, en la que entiende que se ha producido una demolición parcial (no cumpliéndose por lo tanto en su integridad la orden de demolición), pero justificada por razones técnicas.

El recurrente refiere otros folios de la causa para justificar su tesis de error en la valoración probatoria efectuada por parte del Juzgador de instancia: folios 224 a 232 (escrito de la Consejería de Política Territorial y Obras Públicas de 15 de abril de 1999 dirigido al Alcalde Sr. Ezequias Rogelio ); y diversos escritos dirigidos al Alcalde por parte del Defensor del Pueblo, de la Asamblea Regional y de la Consejería de Obras Públicas (folios 165 y 166; 189 y 190; 223; 224 a 232; 216 y 217; 208 a 213).

La acusación recurrente se está refiriendo con algunos de esos escritos a actuaciones de ciertos organismos públicos con relación a quejas de los ciudadanos por la actividad de la discoteca Zaira y las molestias derivadas de ello, en las que se reclamaría del Ayuntamiento una intervención activa en la resolución de las mismas, pero enmarcado ello en el ámbito de sus respectivas competencias y funciones, de las Administraciones y Organismos requirentes y de la Administración requerida, pero sin que de todo ello se concrete una precisa actuación del acusado Sr. Ezequias Rogelio (Alcalde en el periodo comprendido entre los años 1997-1999) referida a lo que constituye la razón de los hechos enjuiciados, así como tampoco del Sr. Cecilio Primitivo (Arquitecto municipal en el referido periodo), tal y como se ha plasmado en el relato fáctico de la sentencia de instancia (que a su vez respondía a los hechos descritos que recogían los escritos de acusación formulados por el Ministerio Fiscal y la Acusación de D. Belarmino Agapito ).

Todo lo cual lleva a la Sala a entender justificada razonablemente la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, fundada en una combinación de prueba personal y documental, y que ha excluido válidamente por los argumentos expuestos en la sentencia dictada el pronunciamiento condenatorio pretendido por las acusaciones en orden al presunto delito de desobediencia objeto de acusación común de ambas partes acusadoras.

De todo lo expuesto infiere la Sala que la ponderación judicial efectuada se ajusta a los medios de prueba practicados, se efectúa de manera razonable y combinada, y no permite obtener la conclusión pretendida por la acusación recurrente (con apoyo del Ministerio Fiscal en el punto del presunto delito de desobediencia), dados los extremos en que se funda el Juzgador para alcanzar su conclusión absolutoria y que se plasman en la sentencia de instancia.

La Sala, por ello, aprecia que la valoración judicial de instancia no es arbitraria, ilógica, irrazonable o absurda, especialmente cuando atiende al reflejo de lo recogido en la causa y de lo vertido en la vista oral (tal y como se ha comprobado con la grabación del juicio oral). Por lo tanto, no puede entenderse que el análisis del Juez a quosea injustificado o no atienda a la prueba personal desarrollada, ni siquiera que resulte absurdo, ilógico o estrafalario, por cuanto cifra su ponderación en la insuficiencia conclusiva de la prueba inculpatoria practicada.

Todo lo cual lleva a la Sala a entender que no es descabellado, irracional o arbitrario concluir con la absolución, como lo hizo el Juzgador de instancia en los términos reseñados en su sentencia.

En consecuencia, el Juzgador de instancia, en contacto directo con las fuentes de prueba (inmediación), y percibiendo la totalidad de lo manifestado y expresado por los dos acusados, el denunciante y los dos testigos que han prestado su declaración en la vista oral, ha alcanzado una conclusión adecuadamente argumentada y que no cabe considerar arbitraria, irrazonable o fundada en error patente.

Es por ello que la versión valorativa que las partes recurrentes intentan introducir con su recurso no puede ser asumida en esta alzada, en los términos en que se ha formulado. Lo que conduce a la Sala, atendiendo a que se funda la valoración judicial de instancia en una ponderación relevante de testimonios personales, a confirmar la sentencia dictada en ese punto.

SEXTO:La Sala se plantea finalmente si con el relato fáctico de la sentencia de instancia, invariable, y expuestas las circunstancias y condicionantes reflejados en los anteriores Fundamentos de Derecho, cabría considerar desde el punto de vista jurídico-penal un pronunciamiento condenatorio respecto a las acusaciones alternativas formales de prevaricación ambiental/administrativa (las únicas que serían competencia del Juzgado de lo Penal).

Atendiendo al relato de hechos de los respectivos escritos de acusación (elevados sin variar o introducir matiz descriptivo alguno añadido de provisionales a definitivos en el trámite correspondiente en la vista oral), y apreciado que lo enjuiciado se corresponde con una ventana temporal determinada (años 1997 a 1999), las referencias a las supuestas contaminaciones o inmisiones ruidosas/sonoras no se vislumbran en modo alguno, dado que de la lectura de ambos escritos acusatorios sólo se aprecian menciones a obras/construcciones, infracción urbanística por obras ilegales, y demoliciones.

Por lo tanto, esa supuesta acusación por prevaricación ambiental carecería de sustento fáctico en el que poder fundar análisis y pronunciamiento de algún tipo.

Y en la que afecta a la simple prevaricación administrativa (que el recurrente vincula con la prevaricación ambiental), por tratarse de una cara de un mismo soporte fáctico, el auto de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Murcia de 20 de noviembre de 2007 , se pronunció al respecto, al conocer del recurso de apelación interpuesto contra un auto de sobreseimiento, señalando: ' En cuanto al delito de prevaricación dejar constancia de que el mismo hecho no puede calificarse de prevaricación y desobediencia so pena de incidir en un rechazable 'bis in ídem' STS 6/2/06 '.

En este momento esa acusación se ha formulado de modo alternativo, lo cual formalmente permitiría su análisis, pero con una exigencia obvia, dado que no se han variado los hechos objeto de acusación (tal y como se ha mencionado reiteradamente), los mismos factores de análisis probatorio que se han efectuado para el presunto delito de desobediencia han de mantenerse. Es decir, dado que no se ha apreciado error en la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia en su sentencia, ello conduce inexcusablemente sólo a considerar si el relato fáctico de la sentencia de instancia facultaría a dictar, sin alteración ni modificación alguna, y sin valoración de prueba personal de ningún tipo (recordemos que los dos acusados se acogieron a su derecho a no contestar las preguntas de la acusación ahora recurrente), tal y como previamente se ha analizado también, un pronunciamiento condenatorio atendiendo solamente a consideraciones jurídicas.

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2014 (Pte. Conde-Pumpido Tourón) en sus Fundamentos de Derecho señala al respecto: TERCERO.- Conviene reiterar nuevamente nuestra doctrina a efectos de su consolidación, y aplicación al caso ahora enjuiciado.

Recuerdan las recientes STS 400/2013, de 16 de mayo , STS 517/2013, de 17 de junio , STS 1014/2013, de 12 de diciembre y STS 122/2014, de 24 de febrero , con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 y de las STS 333/2012, de 26 de abril , y 39/2013, de 31 de enero , que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

Es decir cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico. (...).

CUARTO.- El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll ), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani ), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios ) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández ) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considera, 'a contrario sensu', que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ).

QUINTO.- En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 , 'se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero )', insistiendo en que 'si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre )'.

Y, en definitiva, se considera en esta resolución, 'vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad ...'.

SEXTO.- En dicha sentencia ( STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril ) se aprecia que la razón que justifica finalmente la concesión del amparo, consiste precisamente en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos.

Así señala la STC 88/2013, de 11 de abril , que 'la condena en la segunda instancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la Sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos. Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes, como del querellante, que no fueron practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en la argumentación de la Sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo, discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de instancia a las declaración de los acusados sobre quién era el responsable de que no hubiera podido llegarse a un acuerdo para la compra de las participaciones del querellante.

Por tanto, no puede afirmarse que la controversia versara sobre una cuestión estrictamente de interpretación jurídica que, por su naturaleza desligada del debate sobre la concurrencia de aspectos fácticos del delito, pudiera resolverse sin la celebración de una vista pública, lo que determina que se deba considerar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )'.

SÉPTIMO.- Y, en relación con la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, se señala en el fundamento jurídico decimotercero, de la sentencia citada ( STC 88/2013, de 11 de abril ) que 'hay que concluir, en primer lugar, que la declaración de culpabilidad de los acusados en la segunda instancia ha tomado en consideración pruebas inválidas, como eran diversos testimonios personales, en tanto que no estaban practicadas con las debidas garantías de publicidad, inmediación y contradicción en esa segunda instancia. Y, en segundo lugar, que en la valoración conjunta de la actividad probatoria para considerar acreditada la concurrencia de ese concreto elemento subjetivo del delito societario por parte del órgano judicial de segunda instancia, la ponderación de dichos testimonios era absolutamente esencial para poder inferir de manera concluyente la culpabilidad de los acusados y, muy especialmente, la de su testimonio exculpatorio, habida cuenta de la ya señalada obligación derivada del derecho a la presunción de inocencia de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada por los acusados'.

Por ello, lo determinante para la concesión del amparo, es que la Sala de apelación no se limitó a revisar la subsunción jurídica de los hechos descritos en el relato fáctico, sino que reconsideró la prueba personal practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

OCTAVO.- En definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, son claros, al menos mientras no se produzcan nuevas digresiones jurisprudenciales que modifiquen el criterio establecido.

Estos márgenes se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos.

Considerando esa jurisprudencia, y atendiendo a los Hechos Probados de la sentencia de instancia, es evidente que esa eventual acusación por prevaricación administrativa se desvanece, dado que el pronunciamiento judicial excluye que el cumplimiento parcial de la demolición resulte infundado, injustificado o arbitrario, antes al contrario, insiste en que respondió a razones técnicas y valoraciones de índole profesional sobre el grado de cumplimiento de la orden de demolición en aspectos que no comprometían obras de la urbanización o que no estaban suficientemente precisadas en el mandato de demolición.

SÉPTIMO:Procede, en consecuencia, la desestimación íntegra de los recursos de apelación interpuestos y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240- 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no apreciar temeridad o mala fe en los recursos formulados, sino mera utilización de las vías legales establecidas en el ordenamiento jurídico para mostrar la disensión con la decisión jurisdiccional previamente dictada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Belarmino Agapito y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el 6 de mayo de 2013 por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Lorca, en Procedimiento Abreviado N º 148/2011 -Rollo Nº 211/2013-, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.