Sentencia Penal Nº 129/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1084/2015 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 2

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0019781

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1084/2015 RAA

Origen: Juzgado de lo Penal nº 04 de Getafe

Procedimiento Abreviado 334/2012

Apelante: D./Dña. Remigio

Procurador D./Dña. CARLOS DELABAT FERNANDEZ

Letrado D./Dña. MARIA REYES PEREZ CASTAÑO

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 129/16

ILMOS. SRES MAGISTRADOS:

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO (Ponente)

En Madrid a 23 de febrero de 2016.

Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Juicio Rápido/Rollo de Apelación nº: 1084/15, procedentes del Juzgado de lo Penal nº: 4 de Getafe (Madrid), por un delito de Estafa, en el que ha sido parte, el Ministerio Fiscal y como acusados Remigio y Julieta cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones, y en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia condenatoria dictada por dicho Juzgado en fecha de 12 marzo de 2015 , por el Procurador D. Carlos Delabat Fernández, en nombre y representación de D. Remigio y bajo la dirección letrada de Dª. María Reyes Pérez Castaño.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº: 4 de Getafe (Madrid), en el Juicio Oral nº: 334/2012, se dictó Sentencia el día 12 de marzo de 2015, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que el acusado Remigio , con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito y con un propósito defraudatorio previo, el día 16 de noviembre de 2010, alrededor de las 10:30 horas, acompañado de su mujer Milagros , acudió al concesionario TIBERAUTO, S.A., sito en la carretera de Toledo, Km. 14,400, de la localidad de Getafe, -aprovechándose de la confianza generada como cliente por haber adquirido piezas en otras ocasiones para su vehículo que abonó puntualmente,- para recoger unas piezas que previamente había encargado, tales como un buje delantero y un bisel de radio, con un precio de venta al público de 587, 43 euros. Una vez le entregó el empleado las piezas, el acusado salió del concesionario con las mismas abandonando el establecimiento sin abonarlas.

No ha quedado acreditado que la acusada Milagros interviniera en los hechos ni tuviera conocimiento del engaño perpetrado por su marido.

Remigio abonó a Federico , representante legal de la mercantil TIBERAUTO, S.A. la suma de 550 euros en fecha 27/01/2015 en pago de piezas adquiridas.

Este procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable al acusado entre el 09-11-2012 y el 07-11-2014'.

En el FALLO de la Sentencia se establece:

'CONDENO A Remigio como autor penalmente responsable de un delito de estafa, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas cualificada del art. 21.6ª del Código Penal , a la pena de SEIS MESES DE PRISION, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales, sin incluir las devengadas por la acusación particular.

ABSUELVO A Julieta del delito de estafa del que venía acusada, con declaración de las costas de oficio'.

SEGUNDO.-Por el Procurador D. Carlos Delabat Fernández, en nombre y representación de D. Remigio se presentó, en fecha de 20 de abril de 2015, el anterior escrito, en el que interponía recurso de Apelación contra la citada sentencia, admitiéndose el mismo a trámite por providencia de fecha 20 de abril de 2015, dándose traslado del escrito del recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, impugnándose por el Ministerio Fiscal mediante escrito presentado en fecha de 11 de mayo de 2015, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid por diligencia de ordenación de fecha 17 de junio de 2015, correspondiendo a esta Sección 23ª por turno de reparto.

TERCERO.-Recibidas las anteriores actuaciones, por providencia de ordenación de fecha 11 de febrero de 2016, una vez recibido de dicho Juzgado el CD de la grabación del juicio, que le fue requerido por esta Sala, se acordó señalar la correspondiente deliberación para el día 22 de febrero de 2016, quedando entonces el precitado recurso de Apelación pendiente de resolución.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO.

NO SE ACEPTANlos Hechos Probados de la Sentencia recurrida, los cuales han de quedar como sigue:

'Sobre las 10:30 horas, aproximadamente, del día 16 de noviembre de 2010, el acusado Remigio , en compañía de su esposa Milagros , acudió al concesionario 'TIBERAUTO, S.A.' sito en la carretera de Toledo, Km 14,400, de la localidad de Getafe (Madrid), en el que ya había estado, al menos en otras dos ocasiones, para adquirir piezas para su vehículo, con el fin de recoger unas piezas de recambio, concretamente un buje delantero y un bisel de radio -que previamente había encargado- con un PVP de 587,43 euros, y una vez que el empleado le entregó dichas piezas, salió del establecimiento mencionado, sin haber abonado las mismas, habiendo, finalmente, efectuado su pago en el día 27 de enero de 2015'.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante que representa a D. Remigio basa su recurso en las siguientes alegaciones: 1) Error de hecho en la apreciación de las pruebas al amparo de lo dispuesto en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 2) Infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 248.1 y 249 del Código Penal . 3) Vulneración del principio de la presunción de inocencia.

SEGUNDO.-En primer lugar, y dado que se alude en el tercero de los motivos del recurso, a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, conviene detenerse brevemente en el examen del mismo. El principio de presunción de inocencia es no sólo un criterio informador del derecho penal y procesal, sino que tiene un 'valor normativista'(STUCKENBERG), siendo en realidad una 'verdad interina'(VAZQUEZ SOTELO) y no sólo una genuina presunción, es asimismo un 'derecho fundamental'denominado como de 'seguridad jurídica'(PECES BARBA) de aplicación directa e inmediata que vincula al resto de poderes públicos ( artículo 53.1 CE ), gozando de una protección especial dimanante de la reserva de ley ( artículos 53.1 y 81 CE ), desempeñando el rol de elemento básico conforme al cual deben ser interpretadas todas las normas que componen nuestro ordenamiento (GORRIZ ROYO), siendo, en materia penal, la 'clave de bóveda del sistema de garantías', cuyo contenido básico 'es una regla de juicio, según la cual nadie puede ser condenado a un castigo a menos que su culpabilidad resulte probada, más allá de toda duda razonable, tras un proceso justo'(VIVES ANTON) y que 'despliega su contenido garantista en dos facetas diferentes, como regla de trato del ciudadano y del acusado en un proceso penal y como regla de juicio que impone condiciones a la declaración de culpabilidad'(PEREZ MANZANO), habiendo sido definido como 'un derecho subjetivo que se integra por la pretensión de las partes a ser consideradas inocentes de los hechos punibles que se les imputen mientras no exista una resolución judicial que acredite su culpabilidad, lo que genera la obligación correlativa del juez de que se practique todas la prueba necesaria para acreditar la inocencia o culpabilidad'(UREÑA CARAZO). Dicho principio se halla recogido en el artículo 11.1 de la 'Declaración Universal de Derechos del Hombre' formulada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 y en el artículo 6.2 de la 'Convención Europea para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales' firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950 (ratificada por España el 24 de noviembre de 1977), hallándose reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implicando, en primer lugar, un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 31/1981 , 124/1983 y 17/1984 ), y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 150/1989 , 134/1991 y 76/1993 ); finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/1984 , 50/1986 y 150/1987 ), y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 31/1981 , 217/1989 y 117/1991), interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo normado en el artículo 10.2 de la Constitución , precisándose por la jurisprudencia que 'las sentencias absolutorias parten de afirmar la prevalencia de la presunción de inocencia sobre el valor incriminatorio de las pruebas de cargo que las acusaciones hayan aportado en el juicio oral. El acusado se sitúa inicialmente en una posición en la que se afirma su inocencia, y para dictar una sentencia condenatoria es preciso demostrar la culpabilidad, con arreglo a la ley, más allá de toda duda razonable. Como complemento de la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, impide que el Tribunal, al valorar las pruebas, resuelva las dudas, cuando realmente pueda tenerlas, eligiendo el supuesto más perjudicial para el acusado. El sistema penal propio de un Estado democrático de Derecho, basado en principios que reconocen derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables'( STS 11-10-2006 ). El derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria 'se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad; y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado'( STS 97/2012, de 24 de febrero ). Sentado lo anterior, y dado que el argumento que esgrime la parte recurrente se centra en que la maniobra incorrecta realizada por el acusado se debió no a la influencia de bebidas alcohólicas, sino al hecho de que se pinchó o reventó una rueda de su automóvil, circunstancia a la que aludieron los policías municipales al declarar como testigos, tal motivo del recurso ha de examinarse conjuntamente con el tercero relativo al error en la apreciación de las pruebas, y en concreto de dicha testifical, por lo que se abordará al analizarse dicha alegación.

TERCERO.-El segundo de los motivos del recurso versa sobre la infracción de ley por aplicación indebida del artículo 248.1 y 249 del Código Penal . El artículo 248.1 define el delito de estafa, diciendo que 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'. La doctrina lo caracteriza como 'aquel comportamiento del sujeto activo que, con ánimo de enriquecimiento injusto, induce a otro a una disposición patrimonial mediante la alegación de hechos falsos u ocultación de los verdaderos, produciendo o reforzando la falsa representación del sujeto pasivo, inevitable con el empleo de la diligencia de la que era capaz y exigible en la situación concreta y de la que resulta un perjuicio en su patrimonio'(CHOCLAN MONTALVO). Entre los componentes (engaño, ánimo de lucro, error y acto de disposición en perjuicio de otro) ha de existir una relación de causalidad, nexo que 'no es de causalidad material, sino de causalidad ideal o motivación: el engaño ha de motivar (producir) un error que induzca a realizar un acto de disposición que determine un perjuicio'(GONZALEZ CUSSAC), debiendo de ser analizada la relación entre ellos desde la perspectiva de la imputación objetiva (GOMEZ BENITEZ), siendo el engaño 'cualquier maquinación suficiente para producir un error en la persona de quien dependa la disposición patrimonial y, por tanto, puede referirse tanto al objeto motivo de la transacción como a cualidades del sujeto activo'(QUERALT JIMENEZ). Como advierte la doctrina, la delimitación que establece la jurisprudencia, distinguiendo entre dolo antecedente y dolo subsequens, obvía el hecho de que el dolo civil puede ser también antecedente en cuanto las maquinaciones insidiosas a las que se refiere el artículo 1.269 del Código Civil precedan al consentimiento viciándolo (VALLE MUÑIZ), de ahí que se sostenga que la delimitación entre el concepto penal del dolo y el dolo civil debe establecerse teniendo en cuenta la función protectora que está llamada a cumplir el tipo penal de la estafa, cuestión que 'enlaza con la función de protección subsidiaria que compete al Derecho penal, de suerte que las diferencias entre aquellos conceptos de dolo sólo pueden establecerse en atención al diverso fundamento y objeto del Derecho penal y el Derecho civil'(CHOCLAN MONTALVO).

Según la jurisprudencia los elementos que integran el delito de estafa son los siguientes:

1º) el engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo;

2º) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie y para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate;

3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado;

5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP , es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate ( STS 17-1-2005 ). Más recientemente, la STS 828/2014, de 1 de diciembre , describe la estructura del delito de estafa diciendo que 'requiere la utilización de un engaño previo bastante con ánimo de lucro, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido en el patrimonio de la víctima (primer juicio de imputación objetiva); y de tal acción tiene que derivarse un desplazamiento patrimonial realizado por el sujeto pasivo del engaño en perjuicio del bien jurídico que tutela la norma penal, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal ontológico o naturalístico) materializándose en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima implica la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)'.

El engaño, que viene a ser la espina dorsal del delito de estafa, lo constituye 'cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de la otra manera no hubiera realizado. El engaño típico en el delito de estafa, por otro lado, es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor'( STS 185/2015, de 25 de marzo ) y 'aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos que el autor está obligado a ello'( STS 148/2015, de 18 de marzo ). El engaño ha de ser precedente 'lo que comporta la exigencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación'( STS 900/2014, de 26 de diciembre ), no valorándose el dolo subsequensesto es 'el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate'( STS 567/2007, de 20 de junio ). El engaño ha de ser bastante, en este sentido la jurisprudencia señala que 'la suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero'( STS 900/2014, de 16 de diciembre ). También se incide por la jurisprudencia en que 'aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado'( STS 319/2010, de 31 de marzo ).El engaño es concurrente en una modalidad de estafa que ha venido llamándose 'negocio jurídico criminalizado'en el que un contratante simula el propósito de concertar un determinado negocio, valiéndose de la buena fe del contrario, cuando en realidad sólo tiene intención de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la parte contraria sin ánimo de cumplir las propias obligaciones, revelando así el dolo antecedente y el engaño propiciador del fraude. En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto que el contrato concluido es una ficción al servicio de un fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente ( STS 832/2014, de 12 de diciembre )

El error esencial se proyecta sobre el sujeto pasivo, cuya negligencia o falta de autoprotección en casos muy excepcionales y singulares ha sido considerada por la jurisprudencia como excluyente de la tipicidad de la estafa por no existir idoneidad en el engaño, pero nunca puede anular la procedencia de la reclamación civil que siempre amparará al perjudicado ( STS 300/2014, de 1 de abril ). En relación a la denominada autotutela, la jurisprudencia la refiere a 'la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste'( STS 135/2015, de 17 de febrero ), asimismo se dice que 'La regla general consiste en que el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción, cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir error a nadie que actúe con una mínima diligencia o cuidado suficiente'( STS 228/2014, de 26 de marzo ).

El ánimo de lucro existe 'cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o para un tercero, de forma que es indiferente que su finalidad sea lucrarse personalmente o que busque un beneficio o ventaja para otro de los autores o incluso para un tercero'(STS 49272014, de 10 de junio). No se precisa que se den las circunstancias propias de un dolo directo, sino que es suficiente para que se aprecie el tipo penal que concurran los supuestos característicos del dolo eventual ( STS 828/2014, de 1 de diciembre ). En cuanto al desplazamiento patrimonial consiste 'en el comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado'( STS 1398/2009, de 14 de diciembre ), siendo preciso que exista 'una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial'( STS 148/2015, de 18 de marzo ). En lo que atañe al perjuicio patrimonial es un elemento del tipo y no el enriquecimiento, de forma que 'el enriquecimiento no es un requisito de la estafa, pero es preciso un acto de disposición en perjuicio de quien lo hace o de un tercero que sea consecuencia del error causado por el engaño'( STS 941/2013, de 10 de diciembre ).

En referencia expresa al dolo penal y su diferenciación con el dolo civil, la jurisprudencia subraya que 'el mero incumplimiento de las obligaciones contraídas en cualquier negocio, no supone la comisión de un ilícito penal, en concreto de una estafa, sino que, antes al contrario, ha de acreditarse, con plena solvencia, la voluntad previa del contratante de incumplir absolutamente sus obligaciones, contraídas con el exclusivo fin de lucrarse, apropiándose del dinero por esta vía obtenido'( STS 1557/2004, de 30 de diciembre ) y, en similares términos 'En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato, que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta sala. Pero exige que se pruebe el conocimiento del sujeto activo en el momento de la firma del contrato de que no cumplirá sus obligaciones, lo que convierte al contrato en nulo y punible. Porque en realidad el contrato mismo es una operación de engaño que se erige en instrumento simulador -contrato civil criminalizado-'( STS 27-7-2010 ).

CUARTO.-Entrando a conocer del primero de los motivos del recurso, consistente en el error en la apreciación de las pruebas, como punto de partida, debe recordarse que la apreciación y valoración de la prueba es siempre contextual, esto es referida a un determinado conjunto de elementos de juicio y que dicha valoración es libre en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). En esta línea puede distinguirse, por un lado, la 'constatación'de los hechos, que presupone su observación, la que es posibilitada por los objetos de prueba (declarantes, documentos, objetos oculares), denominados como 'medios de prueba' y, por otro, la 'valorización', esto es, su existencia o inexistencia y su relevancia con relación al objetivo de la respectiva etapa del procedimiento (GÖSSEL), caracterizándose la 'decisión de evidencia'porque por medio de ella 'se especifican los hechos sobre los que se va a enjuiciar y se ejecuta por medio de la actividad probatoria, desempeñando un papel importante las reglas empíricas y las evidencias jurídicas' (GARRIDO GOMEZ). En un sistema de 'apelación limitada'(LARA LOPEZ) como es por el que opta nuestra legislación procesal, que -a diferencia del alemán o el italiano- no es una repetición de la primera instancia, la inmediación que se produce en primera instancia entre el juez, los litigantes y las pruebas se dice que 'es fuente de un conocimiento privativo para quienes han intervenido en el juicio oral, pues su participación personal y directa en este acto procesal permite proveerlos no solo de los componentes objetivos del declarante y su testimonio, sino que al mismo tiempo de una serie de impresiones, sensaciones e intuiciones subjetivas que cumplen un papel necesario e insustituible para determinar de forma correcta el nivel de convicción de lo relatado, pero que, dada su naturaleza, no admiten ser exteriorizadas por escrito en el texto de la sentencia'(CONTRERAS ROJAS). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por la juzgadora de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que la misma dispuso en exclusividad y, en consecuencia el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia. La facultad revisora del Tribunal 'ad quem'se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador 'a quo'sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos (SAP León 2ª 27-1-1998, SAP Madrid 15ª de 30-12-2002, SAP Barcelona 2ª 5-11-2002 ). La revisión, pues debe circunscribirse a verificar que en la sentencia 'no se haya efectuado una valoración ilógica, absurda o arbitraria'(MONTERO AROCA).

Fijado así el ámbito cognitivo del recurso de Apelación, y con las limitaciones anteriormente apuntadas, del visionado y audición de la grabación del juicio, se observa que de la prueba testifical resulta que. 1) el testigo D. Federico , representante legal del concesionario 'TIBERAURO S.A.', si bien se ratificó en la denuncia, declaró que 'no estaba presente cuando sucedieron los hechos'y que 'se le han pagado las cantidades que se reclamaron', 2) el testigo D. Fulgencio , que era el jefe de recambios, declaró que, aunque estaba presente 'le atendió su compañero'y que 'sólo interviene cuando su compañero le cuenta lo que ha sucedido',que después 'le llamó por teléfono, diciéndole que se había ido sin pagar las piezas', precisando que 'fueron tres veces las que [el acusado] pasó por el concesionario a comprarle piezas', 3) el testigo D. Hermenegildo , que fue el trabajador del concesionario que le atendió, declaró que 'no le había visto antes'[contradiciendo lo que manifestó en su declaración de que le conocía porque 'había comprado un par de veces más en el taller'(folio 92)], que 'despachó el material, sacó la factura y posteriormente fueron a caja', que 'la Sra. Se quedó en la caja y el hombre sale con el material', que 'supone que la Sra. Se queda pagando en caja, él no la vé'y 'desconoce la conversación que ésta tuvo con su compañera de caja', que 'no vio correr a nadie'y que las piezas de recambio 'estaban encargadas a nombre de ese Sr., tenían su teléfono'. Por su parte, el acusado Remigio , en su interrogatorio declaró que 'eran clientes de ese concesionario', que 'había encargado unas piezas', que 'tenía amistad con el hombre de recambios, que no tenía dinero y le dejó las piezas que se las llevara', que 'le conoce [porque] le ha comprado más piezas'. Junto a la prueba testifical obra en las actuaciones, como prueba documental, la factura de recambios consistentes en un 'buje del wj'y de un 'bisel radio plata'por un importe de 587,43 euros (folio 5), material que el acusado había encargado previamente en dicho concesionario, que conocía los datos de identidad y el teléfono del mismo, habiendo comprado piezas de recambio, en otras ocasiones, y, asimismo, un escrito firmado por el testigo D. Federico de fecha 27 de enero de 2015 acreditativo del pago por el acusado del importe de la referida factura (folio 229). Pues bien, esta Sala entiende que de dichos medios de prueba no cabe inferir, razonablemente, el elemento del dolo (penal) antecedente exigido por la doctrina y jurisprudencia y la consecuente incardinación de la conducta del acusado en un 'negocio jurídico criminalizado', no habiéndose realizado una correcta integración de los elementos que configuran no solo la 'quaestio facti'o enunciado asertivo, sino, sobre todo, la 'quaestio iuris'o enunciado prescriptivo, afectando a la estructura racional de la motivación (ALISTE SANTOS) y por ende a la decisión judicial contenida en el fallo de la sentencia recurrida, la cual sí puede ser revisable por esta Sala, en el marco del presente recurso de Apelación ( STS 13/2016 de 25 de enero ). Es por ello, que, no habiendo quedado desvirtuado el principio constitucional de la presunción de inocencia ( STS 11-10-2006 ), ni, tampoco, demostrada la culpabilidad del acusado 'más allá de toda duda razonable', estándar probatorio que incluso se llega a configurar como un 'derecho moral inalienable y absoluto'del acusado (L. LAUDAN), y teniendo en cuenta, asimismo, el principio procesal del 'in dubio pro reo'( STS 28-6-2006 ), procede la absolución del referido acusado por el delito de estafa que se le imputaba; debiendo de recordarse, por último, que el Derecho Penal sólo puede ser usado como 'último recurso', dado el carácter fragmentario y subsidiario de dicha rama del Derecho, en el sentido de que 'el Estado sólo puede recurrir al Derecho Penal como injerencia estatal más severa en la libertad de los ciudadanos cuando un medio más leve no asegurara el éxito suficiente, por tanto, la pena estaría a disposición del estado sólo como "última ratio", siempre que estén en mano posibilidades de regulación válidas y menos drásticas, queda excluido el empleo de sanciones jurídico-penales'(SEHER), tal y como acontece, en el presente caso en el que el denunciante pudo ejercitar su reclamación, en el orden jurisdiccional civil, a través del cauce procesal del juicio monitorio, o del juicio declarativo verbal regulados en la Ley de Enjuiciamiento Civil; debiendo, en consecuencia, estimarse el recurso de Apelación interpuesto, revocarse la sentencia y absolver al mencionado acusado.

QUINTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal

Por cuanto antecede

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Carlos Delabat Fernández, en nombre y representación de D. Remigio , contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 4 de Getafe, en el Juicio Oral nº: 334/12 , la cual REVOCAMOS, debiendo de quedar el Fallo como sigue:

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado Remigio del delito de ESTAFA tipificado en el artículo 248.1 y 249 del Código Penal que se le imputaba por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas procesales.

Se MANTIENE el resto de la sentencia.

Declaramos de oficio las COSTAS de esta Apelación.

La presente Sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a____________________. Doy fe.