Sentencia Penal Nº 129/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 402/2016 de 06 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 2

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0044926

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 402/2016

JUDICIAL ORIGEN: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 44 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ORIGEN: DPA 1639/2014

SENTENCIA Nº 129/2017

MAGISTRADOS SRES:

- DÑA. MARÍA ADORACIÓN RIERA OCÁRIZ

- DÑA. MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE

- D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

En Madrid, a seis de marzo de dos mil diecisiete.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa Rollo - Procedimiento Abreviado 402/2016, procedente del Juzgado de Instrucción Num. 44 de los de Madrid, seguida de oficio por delitos de lesiones y daños, contra Sonsoles , mayor de edad, de nacionalidad española, nacida el NUM000 de 1985, vecina de Casarrubelos (Madrid), con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 , sin antecedentes penales y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones; contra Esmeralda , asimismo mayor de edad, nacida el NUM002 de 1980, vecina de Móstoles, con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM003 , sin antecedentes penales y cuyas circunstancias personales igualmente constan; y contra Santiaga , también mayor de edad, nacida el NUM004 de 1990 vecina de Móstoles, con domicilio en AVENIDA000 NUM005 , sin antecedentes penales y cuyas circunstancias personales constan.

Han sido partes, el Ministerio Fiscal, representado por D.Francisco Javier Sarriá Pueyo, y las acusadas, representadas, respectivamente, por los Procuradores Dª Isabel Julia Corujo y D.Andrés Peralta De La Torre, y defendidas por el Letrado D. Javier Guisasola Arnaiz, y por la Letrada Dña. Marta Gómez-Carreño Gallego.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de Instrucción Núm. 44 de los de Madrid, se siguieron Diligencias Previas/procedimiento Abreviado, por delitos de lesiones y daños, en virtud de sendas denuncias interpuestas ante la Comisaría de Policía por parte de Sonsoles , Esmeralda y Santiaga , como consecuencia del incidente ocurrido entre ellas el día 19 de octubre de 2013, formulándose tras la conclusión de la fase de instrucción por el Ministerio Fiscal escrito de acusación en el que calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal , solicitando la imposición a las acusadas Dª Sonsoles y Dª Esmeralda , a cada una de ellas, y respectivamente, la pena de cinco años de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al artículo 56 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil las acusadas vendrán solidariamente obligadas a indemnizar a Santiaga en la cantidad total de 6.250 euros por las lesiones y secuelas causadas, así como en la cantidad de 1.439,74 euros por el importe de la intervención quirúrgica.

B) Por el delito de daños del artículo 263 del Código Penal , a la acusada Esmeralda , solicita la imposición de la pena de veinticuatro meses de multa con una cuota diaria de quince euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista por el artículo 53 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil la acusada vendrá obligada a indemnizar a Santiaga en la cantidad total de 608,13 euros por los daños causados al coche de su propiedad.

C) Por las dos lesiones del artículo 617 del Código Penal , a la acusada Santiaga no procede imponer pena alguna en atención a lo dispuesto en la disposición transitoria 4ª párrafo 2º de la LO 1/2015 .

En concepto de responsabilidad civil la acusada vendrá obligada a indemnizar a Sonsoles en la cantidad de 350 euros por las lesiones causadas a la misma, así como con la cantidad de 184 euros por el importe de las gafas de su propiedad. Por otro lado, vendrá obligada a indemnizar a Esmeralda en la cantidad de 1.250 euros por las lesiones causadas a la misma.

La acusación particular ejercida en nombre de Sonsoles pesentó asimismo escrito en el mismo trámite contra Santiaga , en el que calificaba los hechos como constitutivos de una falta de lesiones del -entonces vigente- artículo 617 del Código Penal , solicitando imponer a la acusada la pena de localización permanente de 12 días.

Igualmente, la acusación particular ejercida en nombre de Esmeralda presentó escrito -firmado por el mismo Letrado anterior- contra Santiaga , sustancialmente idéntico y en el que se otorga la misma calificación a los hechos, interesando la condena de la acusada a la misma pena y al pago en concepto de responsabilidad civil a esta perjudicada de la cantidad de 10.000 euros.

SEGUNDO.-En el trámite de defensa, las respectivas representaciones procesales de las tres implicadas, presentaron los oportunos escritos en los que negaban la realidad de los hechos que se les imputaban de contrario, proponiendo para el acto del juicio oral los medios de prueba que constan en las actuaciones.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones para enjuiciamiento a la Audiencia Provincial, correspondió su conocimiento a esta Sección, señalándose como fecha de la vista oral el día 14 de diciembre de 2016, en el que se inició la sesión con la práctica de pruebas testificales y periciales que constan en autos, debiendo suspenderse por incomparecencia del perito médico propuesto por Dª Sonsoles . Se señaló como fecha de reanudación del juicio el día 13 de febrero de 2017, teniendo también que suspenderse por incomparecencia del letrado Sr. Guisasola. Se reanudó el día 3 de marzo de 2017, con asistencia de todas las partes y la práctica de la única prueba pericial que restaba por realizar, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-Tras las actuaciones anteriores se otorgó turno a las partes para formalizar las respectivas conclusiones definitivas.

En dicho trámite, el Ministerio fiscal modificó las que había presentado con carácter provisional, calificando los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , solicitando para Dª Sonsoles y Dª Esmeralda la pena de un año de prisión para cada una.

Asimismo, retira la acusación contra Dª Santiaga y la petición de responsabilidad civil respecto de la misma.

Por la acusación particular ejercida en nombre de Dª Sonsoles y Dª Esmeralda se retira la acusación contra Dª Santiaga , y la petición de responsabilidad civil respecto de la misma.

Por la defensa de Dª Sonsoles Dª Esmeralda , se elevan a definitivas las conclusiones presentadas con carácter provisional, solicitando la libre absolución de sus representadas.

Se concedió, por último, el derecho de última palabra a las acusadas, declinando la expresión de manifestación alguna, tras lo cual la vista fue declarada conclusa para sentencia.

Ha sido ponente de la resolución el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN.

PRIMERO.-. Sobre la una de la madrugada del día 19 de octubre de 2013, se produjo un incidente de tráfico en la autovía M-40, a la altura de la salida M45 entre las acusadas Sonsoles y Esmeralda por una parte, y Santiaga por otra, todas ellas mayores de edad, sin antecedentes penales, vecinas, respectivamente, de Casarrubelos (Toledo), Móstoles y Fuenlabrada, y cuyas demás circunstancias personales constan en autos.

La primera conducía un Seat Ibiza matrícula ....QFY e iba acompañada por Esmeralda . Santiaga conducía el vehículo Seat Córdoba matrícula ....GFK , e iba acompañada de Efrain , cuyas circunstancias personales asimismo constan en las actuaciones.

SEGUNDO.-Con motivo del referido incidente -cuya dinámica no se ha esclarecido suficientemente- las tres acusadas descendieron de sus respectivos vehículos, iniciando una discusión en cuyo transcurso Sonsoles y Esmeralda tiraron al suelo a Santiaga , y con la inequívoca intención de causarle daños físicos le propinaron patadas y puñetazos en diversas partes del cuerpo, produciéndole lesiones corporales, consistentes en erosiones en los brazos, hematomas en el pecho y deformidad en la mama derecha, por lo que recibió una primera asistencia facultativa el mismo día en el servicio de urgencias del Hospital Universitario Rey Juan Carlos y una segunda asistencia facultativa al día siguiente en el Hospital Universitario de Getafe, sometiéndose finalmente a una intervención quirúrgica de maxtoplexia en el Hospital Nisa para sustitución del implante mamario que llevaba alojado.

De acuerdo con lo dictaminado por el médico forense, alcanzó la sanidad en el plazo de 35 días, de los cuales estuvo incapacitada para el desempeño de sus ocupaciones habituales durante 30.

No han resultado acreditadas con la necesaria precisión las secuelas que quedaron a la víctima como consecuencia de estos hechos.

TERCERO.-Asimismo, con ocasión del enfrentamiento reseñado, el vehículo que conducía Santiaga fue objeto de golpes que causaron daños y deterioros de distinta consideración, por los que la perjudicada no sostuvo reclamación alguna, y sin que se haya determinado en juicio cuál de las otras dos acusadas fue la causante.

Fundamentos

PRIMERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al inicio del juicio oral y con carácter previo a la práctica de la prueba, el Tribunal abrirá turno de intervenciones para las llamadas cuestiones previas, que afecten a la competencia, vulneración de derechos fundamentales, artículos de previo pronunciamiento o causas de suspensión del juicio. En el que ha sido objeto de celebración ante esta Sala, las partes no plantearon ninguna cuestión en dicho trámite, si bien en momentos posteriores del proceso, al hilo de las incidencias suscitadas o derivadas de la actuación de la defensa de Esmeralda , se han planteado dos cuestiones que sistemáticamente estimamos que han de ser objeto de tratamiento en este pronunciamiento previo al análisis del fondo del asunto. Una es cuestión de índole estrictamente procesal: la duración global del juicio por tiempo superior a un mes; la otra se calificó por el Letrado de la acusada -no por esta Sala- como vulneración del derecho de defensa: la no aceptación de la renuncia expresada por parte de esta acusada al letrado de su previa elección alegando -dos días antes de la reanudación de la vista oral- pérdida de confianza.

1.-La duración de la vista oral.

El juicio celebrado con motivo de estos hechos dio comienzo el día 14 de diciembre de 2016. Constituido el tribunal y comparecidas todas las partes, ninguna de ellas planteó ninguna de las cuestiones previas que prevé como oportunidad de alegación el ya citado artículo 786.2 de la LECr , y se inició la práctica de la prueba con el interrogatorio de las tres acusadas.

Debidamente informadas de sus derechos constitucionales por la Presidencia del tribunal, todas ellas expresaron su deseo de no responder a ninguna pregunta, con lo que se pasó a continuación a la práctica de la prueba testifical de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que habían sido propuestos por las partes (tanto el que se hallaba en el lugar de los hechos en el momento de su comisión como los que acudieron tras el requerimiento de su asistencia) y también a la prueba pericial del Médico Forense, que se llevó a cabo por medio de videoconferencia.

Es importante señalar que -según puede verse en la grabación de la vista- se había renunciado a la práctica de la prueba pericial del cirujano plástico Sr. Segismundo , si bien, una vez que el testigo que se hallaba en el lugar de los hechos declaró, se 'rescató' dicha prueba ante el giro que había sufrido el juicio. Es opinión de la Sala esta inferencia puesto que el testigo presencial de los hechos -funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, por cierto- tuvo que ser invitado a declarar recordándole que en calidad de testigo estaba obligado legalmente a hacerlo, y además, a ser fiel a la verdad bajo advertencia de posible incursión en delito de falso testimonio, tal como establece el artículo 706, en relación con el 433, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La advertencia fue necesaria dado que inició su intervención diciendo que 'se acogía a su derecho a no declarar'.

Tras su declaración, el juicio hubo de suspenderse dado que el perito médico de parte (al que en un primer momento habían renunciado) no había asistido a la sede del tribunal, alegando quien dijo ser su secretaria que el Sr. Segismundo había ingresado en urgencia hospitalaria la noche anterior (Diligencia de constancia al folio 121 del Rollo de Sala).

El juicio, ante esta inesperada incidencia, quedó pendiente de nuevo señalamiento debido a la necesidad no sólo de conocer el momento en que pudiese alcanzar el alta hospitalaria el perito anterior sino también de armonizar la agenda de la Sala, colmada en todas las semanas posteriores de juicios señalados desde hace mucho tiempo. Ante la imposibilidad de celebrarlo antes, se señaló la continuación para el día 13 de febrero de 2017, y así se notificó a las partes, presentando entonces la defensa ejercida en nombre de Esmeralda recurso de reposición contra la Diligencia de Ordenación que señalaba la indicada fecha, en el que alegaba la necesidad de iniciar de nuevo la vista desde su inicio y por completo dado que se excedía el plazo previsto en el artículo 788 del texto procesal, de treinta días.

Previo traslado a las partes de la mencionada pretensión, fue desestimada por Decreto de 9 de febrero de 2017, de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia con destino en esta Sala (folio 148 del Rollo de Sala).

El juicio tampoco pudo reanudarse en la fecha señalada, al enviar el mismo Letrado Sr. Guisasola a la Sala una más que escueta nota firmada por un médico de Betanzos en la que decía estar aquejado de lumbalgia aguda, debiendo guardar reposo (folio 156 del Rollo de Sala). Todos los intentos de contactar telefónicamente con dicho letrado desde la Secretaría de la Sección resultaron infructuosos (Diligencia de constancia al folio 166 del Rollo de Sala).

Así se llegó a la celebración de la tercera sesión del juicio, el día 3 de marzo, que de nuevo intentó dejarse sin efecto por el mismo letrado por otra causa adicional (a la que luego nos referiremos) pero demandando en cuanto a este punto que venimos analizando, la resolución de la cuestión planteada pendiente.

El artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla la unidad de acto ideal en la que debe celebrarse el acto del juicio oral, y determina que:

'1. La práctica de la prueba se realizará concentradamente, en las sesiones consecutivas que sean necesarias.

Excepcionalmente, podrá acordar el Juez o Tribunal la suspensión o aplazamiento de la sesión, hasta el límite máximo de treinta días, en los supuestos del artículo 746, conservando su validez los actos realizados, salvo que se produzca la sustitución del Juez o miembro del Tribunal en el caso del número 4 de dicho artículo. En esos casos siempre que el señalamiento de la reanudación pueda realizarse al mismo tiempo en que se acuerde la suspensión, se hará por el Juez o Presidente, que tendrá en cuenta las necesidades de la agenda programada de señalamientos y las demás circunstancias contenidas en los artículos 182.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 785.2 de la presente Ley .

Del mismo modo se actuará en los casos en que se interrumpa o suspenda un juicio oral ya iniciado y el nuevo señalamiento de vista pueda realizarse al mismo tiempo en que se acuerde la interrupción o suspensión.

En los restantes casos, el señalamiento de fecha para el nuevo juicio oral se hará por el Secretario judicial, para la fecha más inmediata posible, ajustándose a lo previsto en el artículo 785.2 de la presente Ley.

No será causa de suspensión del juicio la falta de acreditación de la sanidad, de la tasación de daños o de la verificación de otra circunstancia de análoga significación, siempre que no sea requisito imprescindible para la calificación de los hechos. En tal caso, la determinación cuantitativa de la responsabilidad civil quedará diferida al trámite de ejecución, fijándose en la sentencia las bases de la misma'.

Ante todo debe observarse la cierta incoherencia que supone la inclusión de dicho límite en la regulación del procedimiento abreviado, cuando lo cierto es que no se contempla para el procedimiento ordinario, en cuyo seno es innecesario resaltar que se ventilan delitos de mayor gravedad. De hecho, no se prevé la limitación referida en el texto del artículo 749 del mismo texto procesal en el que se contempla -con razonable criterio- que en determinados casos tan sólo se declarará sin efecto la parte de juicio celebrada, y ello cuando la suspensión nos sitúe ante un horizonte temporal demasiado largo o indefinido.

Asimismo, podríamos relacionar la cuestión suscitada con la proclamación de la improrrogabilidad de los plazos procesales desde hace tiempo incluida en las leyes reguladoras del enjuiciamiento. De forma expresa se contempla con carácter general en el artículo 202 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a cuyo tenor serán improrrogables los términos judiciales cuando la ley no disponga expresamente lo contrario.Ahora bien: el mismo precepto dispone en su párrafo segundo la excepción: que concurra causa justa y probada.

Sobre estas dos referencias debemos analizar lo alegado en esta causa.

Como hemos dicho, el artículo 788 de la LECr está pensado para una situación idónea, procurando la unidad de acto del juicio, o en otro caso, la proximidad de acto, y de ahí la dimensión cronológica limitada a treinta días entre una sesión y la siguiente cuando se decreta la suspensión. Ahora bien: a juicio de la Sala, la lectura del precepto no puede conducir a situaciones en las que bajo el motivo de conveniencia de proximidad del desarrollo de la prueba, se perjudiquen derechos fundamentales como el derecho al proceso sin dilaciones indebidas proclamado en el artículo 24 del texto constitucional. Tal derecho (no podemos ignorar su vertiente de obligación para el órgano judicial), no puede cumplirse adecuadamente si por causas ajenas por completo a la Sala -en este caso relativas a la órbita de la defensa- se sobrepasa el plazo indicado dada la saturación de señalamientos que afecta al órgano judicial, sin que resulte necesario en este instante incorporar a la presente resolución la relación de juicios -ordinarios y de especial complejidad- que completan no sólo las próximas semanas sino los próximos meses en la programación de esta Sección de la Audiencia provincial de Madrid. Por otra parte, tampoco podemos omitir que la grabación en soporte audiovisual de las sesiones del juicio, de las que se facilita copia a las partes a tu término, relativiza más que notablemente la pérdida de actualidad que pudiera producirse con relación a la prueba, al poder visualizar las partes (y también la Sala) en plenitud y sin matices, cuanto se ha practicado ya, y disponerse para la continuación sin lagunas ni merma de información alguna. La confluencia de todas estas circunstancias conduce a la conclusión de que la limitación cronológica de treinta días establecida en el artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la reanudación de un juicio suspendido, no implica un límite insalvable cuando, ponderando las circunstancias concurrentes, su tajante aplicación comportaría la contrariedad al marco constitucional del proceso sin dilaciones indebidas. La conclusión que acabamos de exponer se justifica cuando nos hallamos ante un escenario de justificación basado en parámetros como la saturación de señalamientos y la disposición por las partes de la grabación del juicio.

Por todo ello, la Sala entiende que la pretensión deducida por el Letrado de la defensa en torno a este período límite (desconocemos con qué objetivo real) no puede surtir más efectos, dada la necesidad de examinarse cualquier implicación que pudiera tener en términos de garantía de la proscripción de la indefensión. Y en esta causa, además de concurrir causa justificada de la imposibilidad de cumplir con rigor el plazo de reanudación del juicio, ninguna indefensión puede entenderse producida a la parte que pretendió una nueva suspensión.

2.-La pretendida vulneración del derecho de defensa.

A la hora de examinar la segunda de las cuestiones suscitadas por la defensa en extremo como razón para la búsqueda de la suspensión del juicio no podemos dejar de recordar, a modo de premisa imprescindible cuanto establece el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Tras encabezar su texto señalando que en todo tipo de procesos se respetarán las reglas de la buena fe, dispone en su apartado 2 que Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.

En el supuesto que nos ocupa, después de la suspensión provocada por la inasistencia del letrado defensor de Esmeralda en su nombre encabeza el escrito de defensa que consta al folio 240, como también tras el intento de suspensión instrumentada alegando el transcurso en exceso de los treinta días a los que hemos hecho referencia en las consideraciones anteriores, el Letrado Sr. Guisasola presenta escrito por fax a las 14:12 horas del día 1 de marzo (esto es, dos días antes del juicio) indicando que su patrocinada renuncia a la defensa que ejerce dicho letrado, al que adjunta un escrito firmado por el mismo Letrado y por Esmeralda , en el que ésta notifica al primero la renuncia mencionada 'dadas las constantes desavenencias y falta de entendimiento con el mismo'. Añadía que al día siguiente solicitaría el beneficio de justicia gratuita para articular su defensa.

La Sala dictó Providencia indicando que la cuestión sería resuelta en el acto de la reanudación de la vista oral previo trámite de audiencia a las demás partes. En el acto de la vista se concedió la palabra a la acusada sobre este extremo, y alegó otra razón diferente: pérdida de confianza dado que contrató a dicho letrado para que la defendiese él y no otra colaboradora de su despacho. El Ministerio fiscal se opuso a la aceptación de la renuncia, considerando que se trataba de una renuncia extemporánea y además injustificada, puesto que el propio Letrado que deseaba como defensor la renunciante se hallaba sentado en estrados para defenderla, dado lo cual, entendía el Ministerio Público que nos hallamos ante un fraude procesal.

En este último sentido se pronunció la Sala, rechazando la renuncia, al suponer un abuso de derecho y mala fe, lo que no se ampara en intentos como éste por la jurisprudencia, tanto de nuestro Tribunal Supremo como del TEDH.

Se citó en el mismo acto, a título de ejemplo, la STS 774/2016, de 19 de octubre de 2016 , en la que se analiza -como en otras muchas- la cuestión suscitada en torno al derecho del acusado a un letrado de su elección.

Dicha Sentencia (ROJ: STS 4575/2016) nos recuerda la 'doctrina jurisprudencial que afirma la improcedencia, del cambio de letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la vista y no conste una mínima base razonable que explique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de Letrado. Sólo fuera de estos supuestos de ejercicio abusivo del derecho en que se afectan otros valores y derechos como el de un proceso sin dilaciones indebidas, sin una justificación razonable basada en la proscripción de una efectiva y material indefensión, los cambios de Letrado están amparados por el ejercicio del derecho a la defensa que incluye el de libre designación del Abogado'.

Prosigue la misma Sentencia indicándonos que 'la capacidad de todo imputado de designar a un Abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa ( STS 816/2008, de 2 de diciembre ). En el mismo sentido, las SSTS 1989/2000, 3 de mayo , 1732/2000, 10 de noviembre y 327/2005, 14 de marzo , señalan que la facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la LOPJ . Tal modulación, en aras de asegurar otros intereses de la justicia, es igualmente explicitado por el TEDH, que si bien reconoce a todo acusado, de conformidad con el art. 6.3.c) del CEDH , el derecho a la asistencia de un defensor de su elección (asunto Pakelli c. Alemania, de 25 de abril de 1983) y pese a la importancia de las relaciones entre abogado y cliente, precisa que tal derecho no es absoluto y está forzosamente sujeto a ciertas limitaciones, pues corresponde a los tribunales decidir si los intereses de la justicia exigen dotar al acusado de un defensor de oficio (asunto Croissant c. Alemania de 25 de septiembre de 1992, § 29); criterio que reitera en Meftah y otros c. Francia [GC], § 45, de 26 de julio de 2002; Mayzit c. Rusia , § 66, de 20 de enero de 2005; Klimentïev c. Rusia, § 116, de 16 noviembre de 2006; Vitan c. Rumania , § 59, de 25 marzo de 2008; Pavlenkoc. Rusia, § 98, de 1 de abril de 2010; Zagorodniy c. Ucrania, § 52, de 24 de noviembre de 2011; y Martin c. Estonia, § 90, de 30 de mayo de 2013). Y asimismo, precisa el TEDEH que al contrario del supuesto de la denegación del acceso al letrado, un criterio menos exigente se aplica cuando se alega el problema menos grave del rechazo de la elección de letrado (asunto Dvosrki c. Croacia, de 20 de octubre de 2015). Asimismo en Kamasinski c. Austria , de 19 de diciembre de 1989, el TEDH, entiende que no supone quebranto del art. 6 CEDH , la denegación del cambio del abogado designado de oficio, si desarrollaba su labor de asistencia; si su defensa, con independencia del criterio con que la llevase, no suponía dejar sin ayuda letrada; en definitiva, si resultaba efectiva, criterio que obviamente corresponde determinarlo al Tribunal, como así sucede en autos y explicita en sentencia la concurrencia de esa efectividad. La defensa de oficio en autos, no manifestó ninguna carencia en su tarea ante el Tribunal, ni las manifestadas por el recurrente, se compadecían con su ejercicio, supuestos donde el cambio del abogado designado, debe ser atendido por el tribunal (cifr. Janyr c. República Checa, § 68, de 31 de octubre de 2013; Czekalla c. Portugal , § 66, de 10 de enero de 2003; o Pavlenko c. Rusia, § 99, 1 de abril de 2010)'.

Los postulados que se desarrollan en tan nutrida relación de sentencias como la que se acaba de condensar resultan de palmaria aplicación al supuesto que nos ocupa. No podemos obviar los sucesivos intentos de suspensión (en algunos casos con éxito) de la vista oral que -no olvidemos- se había iniciado ya en el mes de diciembre pasado, con la práctica de la casi totalidad de la prueba, y a falta tan sólo para su conclusión de una pericial y los correspondientes informes de las partes. Asimismo, la cambiante explicación de la acusada en torno a los motivos que le llevaban a sostener una renuncia (que cabría calificar de puramente estratégica) no resulta ni justificada ni micho menos convincente. De las 'desavenencias' con el letrado de su elección pasamos a una pérdida de confianza porque deseaba que la defendiese él mismo y no otra colaboradora de su mismo despacho. Pero es que, precisamente en esta explicación (de nula convicción para la Sala) hallamos una contradicción insalvable: si su deseo era contar con la defensa en juicio del Sr. Guisasola, ningún impedimento había para la mera conclusión de la vista oral, puesto que ese mismo letrado era quien ocupaba el estrado.

En conclusión, ni la razón alegada fue justificada debidamente, ni encontraba proporcionalidad dado el tramo final en que se plantea en la causa, ni se sustenta en una elemental coherencia. Todo apunta a que significó un intento fraudulento de lograr una vez más la suspensión de un juicio en el que, dicho ya como colofón final, la acusada estuvo defendida por el Sr. Guisasola sin que quepa hacer el menor reproche de dedicación, intensidad y empeño en la defensa - con acierto o sin él- de los intereses de la Sra. Esmeralda .

No cabe apreciar, ni remotamente, que se haya producido con la decisión denegatoria protestada por este mismo Letrado la menor vulneración del derecho constitucional de defensa.

Mucho menos comprensible que la estrategia anterior resulta para la Sala la petición realizada por el mismo defensor una vez que se le fue comunicada la decisión de continuación de la vista: que se paralizase el acto con el fin de solicitar la intervención de 'observadores del Colegio de Abogados'. Ni la figura aparece contemplada en el Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, ni resultaba de recibo acoger una pretensión fiscalizadora sobre un tribunal independiente, imparcial e integrante del Poder Judicial, que, ciertamente ha de dejarse claro- no se sintió intimidado por la postura adoptada por la defensa, ni en absoluto afectado en su independencia constitucional.

SEGUNDO.-Los hechos anteriormente declarados probados con constitutivos de un delito de lesiones, tipificado en el artículo 147.1 del Código Penal , que castiga con pena de prisión de tres meses a tres años o multa a quien por cualquier medio o procedimiento cause a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o salud física, siempre que la sanidad requiera objetivamente, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. Lesión es el deterioro, daño o menoscabo que se produce en la salud o integridad física o psíquica de la persona. La amplitud que presenta este delito -tanto en su acción como en su resultado- ha motivado la producción de una jurisprudencia ya clásica sobre variados aspectos, de los que ahora nos interesa resaltar tan sólo dos.

En primer lugar, ha venido señalando la Jurisprudencia ya desde SSTS como la de 23 de noviembre de 2005 (ROJ: STS 7150/2005 ) que 'como precisa la STS. 785/98 de 9.6 , en la doctrina se ha considerado que una lesión corporal se debe apreciar siempre que exista un daño en la sustancia corporal, una pérdida de sustancia corporal, una perturbación de las funciones del cuerpo, o una modificación de la forma de alguna parte del cuerpo. Pero, fuera de estos casos, también se ha entendido por lesión la producción de malestares físicos de cierta entidad, como la producción de terror o de asco. Con respecto a estos últimos fenómenos se ha entendido que sólo cabe apreciar la exigencia de incidencia corporal cuando 'junto a la conmoción del equilibrio espiritual se de también una excitación de los nervios sensitivos del sistema central nervioso que transmiten las impresiones sensibles'. A partir de este concepto se ha entendido que constituye una lesión corporal escupir a otro, someterlo continuamente a fuertes ruidos, el aterrorizar a otro mediante la amenaza con un arma. En resumen, en su correcto entendimiento del tipo penal de las lesiones, se exige como presupuesto una lesión corporal que debe tener además consecuencias en la integridad corporal, la salud física o la salud'.

Por otra parte, en cuanto al elemento subjetivo se refiere que, en términos -por ejemplo- de la STS de 14 de julio de 2016 (ROJ: STS 3584/2016 ) 'el delito de lesiones no requiere un ánimo específico, sino un dolo genérico. De acuerdo con una pacífica y reiterada jurisprudencia no se precisa la constatación de una intencionalidad directa y específica respecto de la causación del resultado producido, sino que basta la adecuación de la acción ejecutada para la producción, como efecto de la misma, de ese resultado. Y es evidente que la acción realizada por el acusado tiene suficiente potencialidad para ocasionar el resultado producido, habiéndose realizado de modo consciente y voluntario, sabiendo que la conducta realizada ponía en concreto peligro el bien jurídico protegido'.

Ninguna duda ofrece el encaje de los hechos declarados probados en los dos aspectos antes reseñados del delito de lesiones: tanto en lo que afecta al resultado como a la indudable intencionalidad de las acusadas. La acción de golpear, a patadas y puñetazos, a Santiaga por parte de Esmeralda y Sonsoles , causándole hematomas y una deformación de la mama derecha que precisó no sólo asistencia médica sino además de una intervención quirúrgica, colma sin lugar a dudas, el tipo penal.

TERCERO.-Así resulta de la prueba practicada en el juicio oral, de la que dejamos resumida constancia a continuación con carácter previo a su valoración concreta.

Las tres acusadas, informadas de los derechos constitucionales que en esta condición disfrutan, se negaron a declarar o a responder a ninguna de las preguntas que se les formulasen.

Se pasó seguidamente a la práctica de la prueba testifical, con la intervención de losfuncionarios del Cuerpo Nacional de Policíacon carnet profesional Nº NUM006 y NUM007 , que acudieron al lugar de los hechos ya concluida la disputa entre las jóvenes. Coinciden en que se había producido una riña derivada de ciertas maniobras de conducción en la M-40 a propósito de las cuales las respectivas conductoras se reprochaban recíprocamente lo ocurrido (frenazos, luces deslumbrantes). Pero no presenciaron las agresiones.

A continuación interviene elMédico forenseque actuó en la fase de instrucción, y ratifica los informes que constan en autos. En el acto del juicio responde a preguntas del Ministerio fiscal que Santiaga presentaba hematomas en el pecho y que se le había deformado una prótesis mamaria. El interrogatorio se centra después en la intervención quirúrgica producida sobre ambos pechos, respondiendo el perito oficial que esto puede ser debido a la búsqueda de la simetría después de una sola mama afectada, y que la necesidad de llevar a cabo una sola o varias incisiones en la aureola depende de la técnica que utilice el cirujano. Por otra parte -añade- reincidir con cirugía sobre una misma cicatriz puede presentar dificultades. Carece de datos para suponer que esta intervención se aprovechó para llevar a cabo una elevación de pecho.

Interviene luego el testigo Efrain , por videoconferencia desde la Academia de Policía de Ávila, y manifiesta que acompañaba en el coche a Santiaga , cuando sintieron que le daban 'luces largas' desde atrás, y pensaron que se trataba de un aviso ante algún fallo del vehículo. Pararon, Santiaga se bajó y de pronto escuchó gritos, viendo a Santiaga en el suelo y a las otras dos acusadas golpeándola con patadas y puñetazos. El intervino para separar y llegó a ver como una tenía un zapato en la mano, se enrabietó y rompió el faro del coche. Santiaga se quejaba del pecho. Tuvo que someterse a una operación por el daño sufrido. No la aprovechó para elevarse el pecho. Reitera a preguntas de las defensas que golpeaban a Santiaga las dos acusadas; que no sabe cuál pegaba más. Y que no puede precisar cual de ellas causó los daños en el coche.

En la segunda sesión del juicio se practicó la prueba pericial del médico Sr. Segismundo , que reconoce que operó a Santiaga para cambiar un implante y también para elevar el pecho, sin que pueda determinar si el implante se rompe por una agresión. Si así sucediese, normalmente se cambia uno, pero pueden cambiarse los dos. A preguntas del Ministerio Fiscal manifiesta que era recomendable colocar otro implante en su lugar, lo que no exigía que se cambiase también el izquierdo, y lo que se hizo en éste fue con total independencia de cómo estuviese el derecho. Insiste en que además del cambio de implante se realizó una elevación de pecho y por lo tanto hay cicatrices consecuencia de esta operación adicional.

CUARTO.-La valoración que merece la prueba practicada y que acabamos de reseñar sucintamente, conduce al Tribunal a la indudable conclusión de la realidad de la agresión y su consecuente resultado lesivo.

1.-En cuanto a la acción principal, puesto que las tres acusadas inicialmente (dado que para Santiaga se retiró toda acusación en el acto del juicio) se acogieron a su derecho constitucional a no declarar, la prueba de cargo que adquiere relevancia es la testifical prestada por Efrain , realizada por videoconferencia desde la Academia del Cuerpo Nacional de Policía de Ávila. Narró tras ser advertido de su obligación de ser veraz, como presenció que Sonsoles y Esmeralda golpeaban a patadas y puñetazos a Santiaga conjuntamente. Llegó a expresar que no sabría decir cuál de las dos pegaba más.

Lo cierto es que la reticencia inicial del testigo a declarar decayó de inmediato en cuanto se le informó de su obligación de hacerlo y además de decir la verdad, aportando entonces al juicio una narración de los hechos que no sólo no presenta dato alguno que lleve a dudar de su fidelidad a lo presenciado, sino que ha resultado plenamente convincente para el tribunal por su serenidad y coherencia, viniendo además a coincidir con lo que ya había declarado con todo detalle este mismo testigo en la fase de instrucción como puede apreciarse con la lectura del folio 111 de las actuaciones. Se produjo una agresión por parte de Sonsoles y Esmeralda sobre Santiaga , con patadas y puñetazos indiscriminados, que ocasionan hematomas y un resultado en la mama derecha de indudable incardinación en el concepto penal de lesión, independientemente del dato último tan discutido en juicio en torno a la rotura interna o no del implante que ya tenía alojado la víctima en el pecho, al que luego nos referiremos. Pero es más: la propia veracidad del testigo, que no ofrece ninguna duda para el Ministerio Fiscal, aparece incluso percibida por el letrado de la defensa, pues pese a tratar en el trámite de informe de desnaturalizar la relevancia penal de los hechos, llega a reconocer la agresión, y añade que el testigo de cargo aludido se encuentra en la Academia de Policía, y añade que ha de comprenderse la presión a la que se le somete a la hora de ser 'recto'. Sobre esta expresiva alegación no podemos alcanzar otra conclusión que la de adecuada rectitud en el testimonio prestado, de tal modo que ningún resquicio a la duda queda en cuanto a la prueba de la conducta lesiva.

2.-Se alegó por la defensa -una vez aceptada la agresión- que los hechos no podrían ser considerados como constitutivos de delito sino, a lo sumo, de una simple falta, por cuanto no resulta acreditada la rotura de la prótesis mamaria en la víctima. Añade que no existe relación entre la agresión y la operación quirúrgica a la que se sometió Santiaga , con lo que parece atribuir a ésta una voluntad simplemente caprichosa para acudir al quirófano y realizarse una operación de elevación de pecho.

No podemos compartir esta visión de los hechos. Con carácter previo, ningún matiz cabe aportar al hecho de que una intervención quirúrgica, en quirófano y mediando anestesia, integra de lleno el concepto de tratamiento médico que de acuerdo con lo establecido en el artículo 147 del Código Penal debe suceder a la primera asistencia facultativa para rebasar la antigua categoría de las faltas, derogada por la reforma operada en el Código Penal mediante Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

El dato preciso de si se había llegado a producir como consecuencia de los golpes la rotura o no del implante mamario que tenía la víctima no quedó suficientemente probado. La documental médica obrante en la causa no lo afirma con rotundidad (de sospecha se habla en los informes que constan a los folios 20 y 22). El cirujano que interviene como perito en juicio dice que 'no puede determinar que un implante se rompa por una agresión', y no llega a concretar a preguntas del fiscal ni de la defensa si el implante que retiró del cuerpo de Santiaga estaba roto o no. Pero a juicio de la Sala, este dato no es determinante para afirmar la existencia del delito de lesiones. Por encima de esa duda acerca de la rotura (que debería en todo caso interpretarse en favor del reo), en lo que coinciden todos los informes médicos es en que se produjo una deformidad en la mama derecha. Así consta en el informe médico del folio 21, en la declaración que presta el médico forense en el acto del juicio, y curiosamente, también en el informe médico emitido por el propio Sr. Segismundo que consta al folio 27, donde llega a precisar que tal deformidad es 'post-traumática'. No cabe discutir que una deformidad en un pecho, consecuencia inequívoca de una agresión, no requiera reparación, haya llegado o no a la rotura interior del implante. Retomando el concepto de lesión que quedó expuesto en el FJ segundo, este resultado integra el tipo penal, pues la reparación médica no se solventa con una primera asistencia facultativa, sino que exige intervención quirúrgica, integrándose de tal modo el requisito de tratamiento que se incluye en el artículo 147 del Código penal por el que sostiene acusación finalmente el Ministerio fiscal, abandonando la calificación inicial de lesiones cualificadas, del artículo 150, por deformidad.

La discusión en juicio se extendió -más bien se centró- en el hecho de las cicatrices que quedaron a la víctima, y más concretamente en su directa relación con la sustitución también del otro implante mamario, o con la técnica empleada para la elevación de pecho que se produjo aprovechando la operación. La falta de reclamación por parte de la víctima de indemnización alguna en concepto de secuelas hace estéril dicha discusión. Se hubiese aprovechado o no la intervención quirúrgica para realizar un cambio del implante del pecho izquierdo (que el médico forense incluso llegó a justificar por razones de simetría) lo cierto es que la deformidad física causada por los golpes al deteriorar el implante ya existente, y que era parte de su cuerpo, requería la reconstrucción quirúrgica. Ninguna duda cabe, y por lo tanto nos hallamos ante una figura típica que excede de la mera y derogada falta.

QUINTO.-el Ministerio Fiscal sostiene acusación también por los daños causados al vehículo que conducía Santiaga , que imputa a Esmeralda sirviéndose de uno de sus zapatos de tacón.

Existe constancia documental en autos (fotografías a los folios 100, factura al folio 135) y tasación pericial (folio 149) de los daños producidos en el Seat Córdoba, por un importe total (incluyendo IVA) de 608,13 euros.

Sin embargo, la acción concreta que integraría el delito del artículo 263 del Código Penal presenta una indeterminación subjetiva en este caso de suficiente entidad como para que no podamos atribuir con certeza a Esmeralda los golpes que producen los detrozos aludidos. En el acto del juicio, el testigo Sr. Efrain dice que una chica 'se enrabietó' y rompió el faro del coche, pero a preguntas de la defensa de Esmeralda manifiesta que no puede precisar cuál de las dos causó los daños.

Semejante indefinición no permite a la Sala atribuir la autoría de este segundo delito con certeza, y tampoco nos inclinamos por la aplicación de la teoría del dominio funcional del hecho.

En la reciente STS de 11 de enero de 2017 (ROJ: STS 15/2017 ), dictada precisamente a propósito de delito de lesiones, podemos recordar que según esta teoría 'la coautoría, o realización conjunta del delito no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo sean ejecutados por los coautores... son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca (dolo compartido)'. Sin embargo, en la misma Sentencia hallamos la matización que nos impide apreciar la tesis de la coautoría funcional, pues dicha modalidad 'no puede sostenerse cuando uno de los coautores 'se excede' por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan; pues, en tal caso, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. Es lo que ocurre en el caso en el cual en absoluto ha resultado acreditado que el acuerdo alcanzara a los actos de violencia contra las personas. Constituyeron éstos excesos por parte de sus autores y solo a ellos son imputables. Demuestra la falta de aceptación de tales comportamientos el hecho de que fueron contenidas algunas manifestaciones violentas por otros miembros del grupo'.

Ni disponemos de elementos que nos permitan dar por acreditado el dolo compartido de las acusadas Sonsoles y Esmeralda para causar destrozos en el coche, ni mucho menos parece que existiese si -en consonancia con lo manifestado por el testigo- la acción fue producto de un arrebato. Al no haberse identificado con precisión a la autora material de los golpes en el vehículo, cualquier conclusión incriminatoria sería equivalente a la atribución de un exceso. En consecuencia, debemos absolver a las dos acusadas del delito de daños que se les imputaba por el Ministerio público.

SEXTO.-Del delito de lesiones que se ha declarado probado son responsables en concepto de autoras las acusadas Sonsoles y Esmeralda , dada su participación material y directa en los hechos, resultando por lo tanto encuadrable en el concepto definido en el artículo 28 del Código Penal . Así resulta acreditado por todos los elementos probatorios referidos con anterioridad.

SÉPTIMO.-En la comisión de estos hechos y delito, no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

OCTAVO.-En orden a la individualización de la pena, y dado que el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones iniciales sosteniendo acusación finalmente tan sólo por la figura básica del delito de lesiones, nos movemos en un arco que comprende entre los tres meses y tres años de prisión, o una multa de seis a doce meses.

La Sala se decanta por la pena privativa de libertad, en contra de lo interesado subsidiariamente por la defensa, tomando en consideración la gravedad de la situación creada por ambas acusadas. Propinan patadas y puñetazos entre las dos a la víctima, que se encontraba en el suelo, haciendo uso de una situación de notoria superioridad y cuyos resultados no fueron precisamente livianos.

No consta en la causa ninguna reseña especial en cuanto a las circunstancias personales de las acusadas que debieran valorarse de conformidad con lo establecido en el artículo 66.1.6º del Código penal . Carecen de antecedentes penales e incluso policiales, y por ello la Sala se decide por la imposición - dentro de los límites de la mitad inferior- de la pena de prisión en tiempo de seis meses.

Por expresa disposición del artículo 56.2º del mismo texto legal , se impone como pena accesoria la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

NOVENO.-En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito, no podemos ignorar que las normas que la regulan no pierden su naturaleza civil aunque se hallen recogidas en el Código Penal, por una simple razón histórica: cuando se promulga el primer Código Civil español ya habían visto la luz los Códigos Penales de 1822, 1848, 1859 y 1870. En sentido análogo, el hecho de que se reclamen las responsabilidades civiles en un procedimiento penal no les priva de la naturaleza civil ya señalada, con lo que ello significa en cuanto a la necesidad de respetar los principios de rogación y congruencia ( STS 1222/2003, de 29 de septiembre ).

En el supuesto enjuiciado, dada la retirada de la acusación por parte de la víctima, ha de entenderse que renuncia a cualquier tipo de indemnización, por lo que no procede llevar a cabo imposición alguna de reparación económica.

DÉCIMO.-De conformidad con el tenor del artículo 123 del mismo texto legal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Dada la absolución de las acusadas por el delito de daños, procede imponerles, a partes iguales, tan sólo la mitad de las costas causadas en el presente proceso.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1º.-Que debemos condenar y condenamos a las acusadas Sonsoles y Esmeralda , como responsables en concepto de autoras de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código penal , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión a cada una de ellas, y asimismo la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º.-Que debemos absolver y absolvemos a ambas acusadas del delito de daños que les imputaba el Ministerio Fiscal.

3º.-Todo ello con la expresa imposición por partes iguales de la mitad de las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que cabe interponer contra la misma Recurso de Casación, en el plazo de cinco días y en los términos previstos en el artículo 856 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá Certificación al Rollo de Sala, y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, asistido de mí, Letrada de la Administración de Justicia, de todo lo cual, Doy fe.