Sentencia Penal Nº 129/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 30/2009 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

Sección Primera

ROLLO: PA 30/2009.

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE IBIZA.

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PA 38/2004.

SENTENCIA núm. 129/18

SS Ilmas

DON JAIME TÁRTALO HERNÁNDEZ

DOÑA ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

En PALMA, a 21 de diciembre de 2018

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con la anterior constitución, el Procedimiento Abreviado nº 38/2004 procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Ibiza, Rollo de Sala nº PA 30/2009, porDELITOS DE ESTAFA E INSOLVENCIA PUNIBLE, seguido contra Urbano nacido en Italia el día NUM000 de 1924, en libertad por esta causa de la que no ha estado privado, sin antecedentes penales, representado por el Procurador J. A. Landaburu y defendido por el Letrado Mariano Ramón Suñer, contra Luis Angel , nacido en Alemania el NUM001 de 1958, en libertad por esta causa de la que no ha estado privado, sin antecedentes penales, representado por el Procurador Herminio Pérez y defendió por el Letrado Salvador Recio Reyes, contra Tatiana , con DNI NUM002 , con antecedentes penales no computables a efectos de la presente causa, en libertad por esta causa de la que no ha estado privada, representada por el Procurador Herminio Pérez y defendida por el Letrado Antonio de Lamo García y como responsable civil subsidiario CENTRO ECOLOGYC BIOCLIMÁTICO SL, con los mismos profesionales que el Sr. Urbano , siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública representado por Doña Ruth Negrete. Ha ejercido la Acusación Particular el Banco de Sabadell SA representado por la Procuradora Carmen Gayá y defendido por la Letrada Marta Rossell. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña GEMMA ROBLES MORATO.

Antecedentes

PRIMERO:La presente causa se inició en virtud de querella que, remitida al Juzgado de Instrucción nº 2 de Ibiza, determinó la incoación de las correspondientes diligencias previas, transformándose luego en procedimiento abreviado, acordándose la apertura del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular y remitiéndose posteriormente las actuaciones, una vez que las defensas de los acusados, presentaron sus escritos de defensa, a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Primera, donde se formó el Rollo correspondiente; señalándose tras la admisión de prueba propuesta y declarada pertinente, la celebración del juicio, que tuvo lugar los días 7 de mayo de 2018 y 30 de noviembre de 2018.

SEGUNDO:El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa agravada previsto y penado en el artículo 250.1.6º en concurso de normas con un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1.1º aplicándose el artículo 8.4ª del CP del que debe responder como autor el acusado Urbano , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera la pena de prisión de CUATRO AÑOS, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 10 meses con una cuota diaria de 6 euros con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas. Solicitaba que el acusado como responsable civil directo, indemnizara a la CAM, actual BANCO DE SABADELL SA en la cantidad de 331.325,30 euros, con los intereses previstos en el artículo 576 LEC .

La Acusación Particular en trámite de conclusiones definitivas estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa agravada del artículo 250.1.6 y 7 en relación con el artículo 248 del CP y un delito de insolvencia punible del artículo 257.1 del CP . Consideraba responsable como autor del delito de estafa al acusado Urbano y del delito de insolvencia punible en concepto de autor a Urbano , Tatiana y Luis Angel . Solicitaba las siguientes penas: 1) por el delito de estafa procede imponer a Urbano la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y multa de DOCE MESES con cuota diaria de 100 euros al día; 2) por el delito de insolvencia punible procede imponer a cada uno de los acusados la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE VEINTICUATRO MESES a razón de 100 euros diarios; 3) accesorias que procedan y las costas incluidas las de la Acusación Particular; 4) por vía de responsabilidad civil deberán indemnizar solidariamente a CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO, ACTUALMENTE BANCO DE SABADELL SA en la suma de 632.505,02 euros, principal objeto del crédito ostentado, más los intereses al tipo del 27,5 % anual, computados desde el 21 de diciembre de 2011 a la fecha en que se abone la suma debida, más las costas procesales causadas en el procedimiento de ejecución nº 94/02 del juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza. Asimismo, interesaba se declarase la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil CENTRO ECOLOGYC BIOCLIMÁTICO SL.

La defensa de Urbano modificaba su escrito de calificación provisional alegaba la prescripción y solicitaba la absolución de su defendido. Para el caso de que no fuera apreciada elevaba a definitivas las provisionales.

En el mismo sentido se manifestaban las defensas de Luis Angel y Tatiana , solicitando una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.

ÚNICO: El acusado, Urbano , era el Administrador de las sociedades GENETEX SL, TECNOLOGÍA AGRICULTURA GENERAL SL (TAG) e INGENIERÍAS E INDUSTRIAS BIOENERGÉTICS SL, todas ellas con domicilio social en Ibiza.

El acusado celebró el 25 de febrero de 1997 un contrato de préstamo con el Banco San Paolo (después Caja de Ahorros del Mediterráneo y en la actualidad Banco de Sabadell SA) por un importe de 66 millones de las antiguas pesetas. El acusado constituyó una garantía real hipotecaria sobre la finca denominada 'Can Savina' con número registral 24.172, sita en el término municipal de San José y sobre la finca denominada 'Can Jaume Parto' con número registral 24.173 sita en el término municipal de San José, siendo el titilar registral de ambas fincas la mercantil GENETEX SL.

Para la concesión del préstamo anteriormente citado el banco tuvo en cuenta la tasación realizada por don Luis Enrique quien, a instancia del acusado, incluyó en la tasación de las fincas números 24.172 y 24.173, unas viviendas tipo invernadero que estaban en construcción. El acusado, con el fin de obtener un beneficio patrimonial ilícito, esto es un préstamo de cuantía superior al que le correspondería con la garantía real ofrecida al banco ( fincas 24.172 y 24.173 que eran suelo rústico), utilizó el artificio de mostrar al tasador los invernaderos como parte de las fincas registrales número 24.173-24.172 cuando sabía que pertenecían a la finca con número registral 24.174, finca ajena a la operación de préstamo / garantía hipotecaria y que era propiedad de TECNOLOGÍA AGRICULTURA GENERAL SL.

Llegada la fecha de amortización del préstamo (agosto de 1998) el acusado Urbano , como Administrador de la mercantil GENETEX SL, no cumplió son su obligación de pago. El banco inició un procedimiento civil de ejecución de garantía hipotecaria, obteniendo la adjudicación de las fincas 24.172 y 24.173, fincas de suelo rústico donde no estaban ubicados las viviendas-invernaderos, por un importe de 11 millones de pesetas, con el consiguiente perjuicio económico de 55 millones de las antiguas pesetas, esto es 331.325,30 euros para el banco.

Asimismo, el 20 de junio de 2002, el acusado Urbano , a través de persona no enjuiciada en la presente causa, y a través de la mercantil TECNOLOGÍA AGRICULTURA GENERAL SL, otorgando un poder notarial para ello, vendió por un importe de 299.000 euros la finca 24.174 en cuyo terreno estaban ubicadas las viviendas invernaderos. Se vendió a la empresa CENTRO ECOLÓGICO BIOCLIMÁTICO SL por un precio que nunca fue entregado y con el fin de que los acreedores no pudieran ejercer ninguna acción sobre dicha finca y, por ende, sobre las viviendas invernaderos, único valor de esta. La mencionada sociedad, CENTRO ECOLÓGICO BIOCLIMÁTICO SL, se constituyó el mismo día de la compraventa siendo accionistas una persona no enjuiciada en el presente procedimiento, y los acusados Luis Angel y Tatiana . Dicha escritura de compraventa no se inscribió en el Registro de la Propiedad.

Previamente a dicha operación el acusado, Sr. Urbano , había firmado como Administrador de INGENIERÍAS E INDUSTRIAS BIOENERGÉTICS SL una escritura con ISBA de fecha 10/10/1997. En dicha escritura ISBA afianzaba una operación de préstamo concedida por SA Nostra, por un importe de 42 millones de pesetas. En dicha escritura se constituyó por parte de TECNOLOGÍA AGRICULTURA GENERAL SL como titular de la finca 24.174, donde estaban los invernaderos, hipoteca sobre esa finca y otras en garantía real del afianzamiento. ISBA inició procedimiento de ejecución hipotecaria nº 127/2003 adjudicándose en subasta la mencionada finca.

La causa ha estado paralizada por más de cinco años por causas ajenas a los acusados y sin que se hayan realizado, durante dicho período, diligencias procesales de carácter sustantivo.

El presente procedimiento se inició por querella de fecha 14 de febrero de 2002, admitiéndose a trámite por auto de 14 de agosto de 2002, recayendo la presente sentencia en fecha 21 de diciembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: Por cuestión de sistemática hemos de empezar por el estudio del instituto de laprescripciónque ha sido introducido por las defensas, adelantando que de manera evidente el delito de insolvencia punible se halla prescrito.

Sobre el tema de la prescripción destacamos la sentencia del TS nº 760/2014 de 20 de noviembre que indica que dicha institución 'presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que por responder a principios de orden público y de interés general puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002 , de 6- 5 (RJ 2002 , 6371 ) ; 1224/2006, de 7-12 (RJ 2007 , 427 ) ; 25/2007, de 26-1 ; y 793/2011, de 8-7 (RJ 2011 , 5988 ) , 1048/2013 de 19.9 (RJ 2013, 5966) ) y no resulte imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, siendo incluso factible en algunos supuestos, su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia, es decir, dentro del tramite del recurso casacional ( SSTS. 1505/99 de 1.12 (RJ 2000 , 9051 ) , 1173/2000 de 30.6 (RJ 2000 , 6338 ) , 1132/2000 de 30.6 (RJ 2000 , 6604 ) , 420/2004 de 30.3 , 1404/2004 de 30.11 (RJ 2005, 251) ).

En definitiva la prescripción debe estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que asienta -lapso de tiempo correspondiente o penalización del procedimiento- aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, - como articulo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, art. 666.3 LECrim -, y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, art. 786.2 LECrim ,,,,, en aras de evitar que resulte una persona que, por especial previsión exprese voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal ( STS. 387/2007 de 10.5 (RJ 2007, 4014) ).

En este sentido la STS. 793/2011 de 8.7 (RJ 2011, 5988) , recordó: 'No forma parte del contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala, el derecho a que las alegaciones sobre prescripción sean resueltas en el turno de intervenciones a que se refiere el art. 786.2 de la LECrim o en la sentencia definitiva. Esa interpretación, si bien se mira, abraza un entendimiento del principio de preclusión procesal que no es acorde con su significado como criterio de ordenación del proceso y, por tanto, de rango axiológico inferior a otros valores y principios que convergen en el enjuiciamiento penal.

Como se afirma en la STC 195/2009, 28 de septiembre (RTC 2009, 195) -con cita de las SSTC 157/1990, de 18 de octubre (RTC 1990, 157) , FJ 3 , y 63/2005, de 14 de marzo (RTC 2005, 63) , FJ 2, 'la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto 'en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica', si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores ( STEDH de 22 de octubre de 1996 (TEDH 1996, 47) , caso Stubbings , § 46 y ss), ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados'.

Asimismo la STS. 583/2013 de 10.6 (RJ 2013, 5555) precisa que 'no es un problema de 'trámite procesal' sino de si concurre o no la prescripción. Podemos convenir con los recurrentes en que, de ser viable una calificación por un delito con pena que excluyese la prescripción, habría que estimar el recurso, pero no por haberse decidido prematuramente y por cauce inidóneo, sino por no existir seguridad sobre la prescripción. Pero si se puede afirmar con rotundidad que los hechos están prescritos, no puede estimarse el recurso por esta razón procedimental. No genera indefensión alguna esa 'anticipación', que .....es procesalmente correcta. La adopción de esa manera y en ese momento de la decisión sobre la concurrencia de esa causa de extinción de la responsabilidad penal no comporta menoscabo alguno de las posibilidades de defensa, contradicción e impugnación'.

Es cierto que esta Sala tiene declarado, SSTS. 511/2011 (RJ 2011 , 3874 ) y 336/2007 (RJ 2007, 4654) que para apreciar la prescripción de esta manera anticipada no debe existir duda alguna sobre la concurrencia de sus presupuestos, lo que no ocurrirá cuando las peticiones de las acusaciones en sus tipos agravados y la continuidad delictiva permitan ampliar el marco de la acusación hasta penas que determinarían una plazo prescriptivo mayor, en cuyo caso lo procedente seria diferir la cuestión al tribunal sentenciador después de la celebración del juicio oral y resolver la cuestión en sentencia. Y por ello al obstarse la continuación del juicio e impedirse la práctica de prueba sobre esas circunstancias fundamentadoras del título de imputación de la acusación, se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva cuyo contenido se integra muy especialmente por el derecho a esa prueba, pero también lo es que se admite la clausura del procedimiento por auto de sobreseimiento cuando el presupuesto de la prescripción concurra y de manera inequívoca sin posibilidad de ulterior reconsideración, esto es cuando el tribunal cuente con elementos de juicio suficientes para establecer los datos de hecho de los que aquella decisión dependa.'

Como hemos adelantado, en el caso de autos, debemos partir de un supuesto de estafa agravada que prescribiría a los 10 años y de un delito de insolvencia punible que prescribiría a los 5 años. El primero de los delitos, consecuencia de la ardid recogida en los hechos probados, determinó la firma de un préstamo que se celebró el 25 de febrero de 1997 y que se incumplió, llegada la fecha de vencimiento en agosto de 1998. El perjuicio se consumó cuando, como consecuencia de la ejecución hipotecaria, se constata que se ha inducido a un error al banco en tanto que los terrenos objeto de hipoteca eran rústicos y en ellos ninguna vivienda tipo invernadero se hallaba ubicada, procediendo a la adjudicación de dichas fincas por valor de 11 millones de las antiguas pesetas cuando el préstamo había sido de 66 millones de pesetas. La entrega de la posesión de las fincas se produjo el 3 de abril de 2001 y la querella se interpuso el 14 de febrero de 2002. Siendo que el juicio se ha celebrado en el 2018 ha de examinarse si durante dicha tramitación se ha producido una paralización de 10 años, circunstancia ésta que, revisada la causa, no concurre. La defensa del Sr. Urbano alegó una paralización de la causa desde la apertura del juicio oral de fecha 5 de julio de 2006 hasta la siguiente actuación hábil a los efectos de interrupción que, según su visión, es el auto de 19 de diciembre de 2017, auto de admisión de pruebas. Reconoce que hubo actuaciones procesales pero que ninguna de ellas era sustantiva.

Como hemos indicado, el motivo no puede prosperar. Hay un trámite imprescindible tras el auto de apertura de juicio oral que interrumpe la prescripción y que es el propio escrito de calificación de la defensa del Sr. Urbano y que se presentó el 22 de mayo de 2008. Aun situando el siguiente trámite sustantivo, tal y como hace la defensa, en el auto de 19 de diciembre de diciembre de 2017, auto de admisión de pruebas, no habría transcurrido el plazo de 10 años aplicable a la estafa agravada, por lo que el motivo debe ser desestimado.

El delito de insolvencia punible sí que estaría prescrito al haber transcurrido los cinco años precisos, como pasaremos a explicar. Así, la causa llegó a la Audiencia Provincial el 8 de abril de 2009. Se designó ponente el 30 de julio de 2009. Se acordó su devolución al juzgado de instrucción de Ibiza para que procediera a emplazar en forma a la entidad CENTRO ECOLOGYC BIOCLIMÁTICO SL, como responsable civil subsidiario. El procedimiento fue devuelto en fecha 23 de abril de 2010. El 4 de mayo de 2010 se acuerda el cambio de Ponente.

Por providencia de fecha 18 de noviembre de 2011 ' visto que no consta el emplazamiento del responsable civil subsidiario CENTRO ECOLOGYC BIOCLIMÁTICO SL, así como el escrito de defensa del mismo; devuélvanse las actuaciones al juzgado de instrucción nº 2 de Ibiza para la realización de dicho trámite, o en su caso, para que certifique que se ha realizado tal emplazamiento, y verificado el mismo, remítanse nuevamente las actuaciones a esta Sección Primera haciendo constar que se trata del rollo de sala de procedimiento abreviado 30/09'

Tras la segunda devolución, el juzgado de instrucción nº 2 de Ibiza al folio 86 del rollo, tomo I, providencia de fecha 27 de diciembre de 2011 contesta ' no procede realizar tal emplazamiento, ya que , como podemos ver al folio 1264 del tomo V ya referido ( PA 38/04) CENTRO ECOLOGYC BIOCLIMÁTICO ya fue emplazado, el 14/10/2009, a través de su representante legal ( Urbano ), constando en la providencia de l 16/03/2010 ( folios 1278) las causas por las que se levaba el expediente a la Audiencia Provincial en tal estado. Líbrese atento oficio devolutorio'.

Por DO de fecha 15/03/2012 se designa nuevo Ponente.

Se dio traslado para que la responsable civil subsidiaria designara profesionales para su defensa. Al folio 94 consta una manifestación del acusado Sr. Urbano indicando que la sociedad no existe desde hace 7 u 8 años y que no cree oportuno nombrar ningún abogado.

Se remitió oficio al Colegio de Abogados y de Procuradores de Palma. Oficio que, tras varios escritos del querellante solicitando el debido impulso al proceso, fue reiterado por DO de 18/03/2014. Designada defensa se le dio traslado para que presentara en el término de 10 días escrito de calificación. La Letrada designada, en fecha 8/10/2014, presentó escrito indicando que la sociedad, conforme a lo ya dicho por su representante legal, no existía desde hacía 8 años y que si no había encargo profesional no era posible asumir la defensa del cliente, máxime cuando las personas jurídicas no tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita en virtud de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 1/96 .

Por DO de fecha 20 de abril de 2015 se acordó proceder a la averiguación de la situación de la entidad CENTRO ECOLOGIC BIOCLIMÁTICO SL. De nuevo, tras varios escritos de la querellante solicitando el debido impulso procesal, se acordó el 20 de mayo de 2016, más de un año después, oficiar al Registro Mercantil Central a fin de averiguar la situación de la sociedad llamada como responsable civil subsidiaria. El 8 de junio de 2016 contesta el Registro Mercantil, indicando que no aparece ninguna entidad con tal denominación y que dicha solicitud debía remitirse al Registro Mercantil de Ibiza.

Se acordó por DO de 11 de julio de 2016 remitir oficio al Registro Mercantil de Ibiza. Remitida la información por DO de 28 de julio de 2016 se acordó dar traslado de dicha información a las partes. Por DO de 19 de diciembre de 2017 se designó nueva Ponente (cuarto), la que redacta la presente resolución. Se dictó auto de admisión de prueba el 19 de diciembre de 2017.

Atendiendo al desgraciado periplo que ha tenido la causa dentro de esta Sección y que ha sido descrito someramente, debemos declarar prescrito el delito de insolvencia punible. Han transcurrido 8 años de tramitación en la Audiencia sin que podamos apreciar diligencia sustantiva y sin que pueda ser considerada como tal, las devoluciones a Ibiza para un emplazamiento ya realizado, ni las designaciones de abogado y procurador para una empresa que según el acusado no existía, ni los oficios al Registro Mercantil que en todo caso se debieron remitir en el año 2009. El delito de insolvencia punible por tanto se declara prescrito y ello llevará a un pronunciamiento absolutoria respecto de éste para Urbano , Luis Angel y Tatiana .

SEGUNDO:Antes de dar comienzo al análisis crítico de los distintos medios de prueba practicados, resulta obligado recordar cuáles son los elementos propios del delito de estafa.

Son elementos del delito de estafa, según reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras STS 415/2.002, de 8 de marzo ( RJ 2002, 5438 ) :

1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad.

4) Un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

5) Ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial.

Según la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( STS, Sala de lo Penal, núm. 270/2010, de 26 de marzo ), el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante del injusto perjuicio y lesión del patrimonio ajeno. Se considera como 'engaño bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado . A este respecto, es reiterado el criterio según el cual, la determinación de la suficiencia del engaño, amén de que no puede definirse de modo genérico, sino que necesita ser examinada en cada caso concreto, necesita partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Esta regla general puede enunciarse del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y dice esto el Tribunal Supremo porque una cosa es que el ardid sea absolutamente inidóneo para provocar error y posterior desplazamiento patrimonial y otra que se haya de reducir el espectro de tipicidad de la estafa excluyendo aquellos engaños que para la mayoría son desenmascarables.

Esta Sala tras la práctica de la prueba realizada en su inmediación y bajo los principios de oralidad, contradicción y publicidad, llega a la convicción de que los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral, valorada en conjunto y del modo ordenado en la LECrim art. 741, constituyen delito de estafa agravada previsto en los artículos 248 en relación con el artículo 250.1. 6 º en la redacción aplicable al tiempo de los hechos. Esta conclusión incriminatoria se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por la acusación es válida atendido que se ha practicado de conformidad a los principios procesales expresados y además es suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara al acusado.

A este respecto debe señalarse que el cuadro probatorio objeto de examen está constituido por la declaración del acusado, Sr. Urbano , del perito tasador de las fincas, Luis Enrique , y del testigo de la defensa Marcelino Arquitecto que realizó el proyecto y solicitó la licencia para realizar las viviendas invernadero. El resto de testigos poco o nada pudieron aportar sobre la operación crediticia que dio lugar al delito de estafa, nos referimos a Nazario , Pelayo , Raimundo y al Sr. ENRIQUE CUEVAS RAPOSO, Letrado que llevó al acusado Sr. Urbano algunos temas en el pasado.

Contamos con elementos de prueba incriminatoria directa e indiciaria que la complementa. Por un lado, comenzando por la declaración del único acusado por el delito de estafa, Sr. Urbano .

El acusado explicó que el Banco San Paolo le dio un préstamo por cuenta del trabajo que estaba realizando, que inicialmente no se constituyó garantía y que se le dio una cantidad sobre el valor de la obra que estaba realizando, un proyecto social amparado por la CEE y sobre la base de la confianza personal en el acusado y en su proyecto.

Declaró que después el banco le obligó a ir delante de un Notario a constituir una garantía para el préstamo que estaba pendiente de amortizar, que era un préstamo que él ya estaba abonando. Dijo que la documentación la preparó el banco que él no leyó nada en el Notario y que desconocía la legalidad de la operación, que él solo sabe de física. Preguntado por la información que le transmitió al tasador, expuso que fue una persona a ver algo pero que eran 350.000 metros cuadrados y estaba dividido en dos o 3 fincas, que fue una persona del banco y que valoró lo que se le presentaba ahí delante, que era el banco el que tasaba y no el declarante. Preguntado si era él quién tenía que mostrar la garantía real que prestaba contestó afirmativamente, pero afirmó que el banco ya le había dado el crédito. Preguntado si sabía que la finca sin invernaderos casi no tenía valor, contestó no saberlo puesto que no está capacitado para valorar una finca.

Explicó que la finca estaba dividida en tres proyectos diferentes, pero que él no sabía cómo se había dividido y que el dinero se lo dieron sobre la confianza del proyecto y luego en una segunda fase lo ligaron a una garantía real y mandaron a un tasador.

Sostuvo que atendió al tasador, que sabía que venía de parte del banco, negó que incluyera en una de las fincas los invernaderos, que era una finca de 350.000 metros cuadrados y que le indicó las fincas en general. Afirmó que hoy en día no sabía sobre qué finca estaba la edificación. Dijo que después de muchos años, le aprobaron el proyecto en general, cinco edificaciones puestas en un lugar y otras cinco en otro más abajo, que a fecha de los hechos había algunos invernaderos en construcción y a fecha de hoy no sabe si la finca con los invernaderos sirvió de garantía real al préstamo que le dio el banco querellante o a otro banco, entendemos referido a otra operación. Sobre esto luego volveremos.

Afirmó que al tasador le enseñó la finca entera, que estaba convencido que esta persona tasó el solar y no las edificaciones. Explicó que en aquel momento había un grupo de 5 viviendas en inicio, en esqueleto con obreros y que estaban juntas.

Dijo que existía un problema de lindes, que ni siquiera sabía en qué finca estaba ubicada su propia casa. Que lo que se firmó era un préstamo puente y que el banco sabía que era acreedor de una subvención de la CEE. Se le preguntó por la transmisión de una de las fincas a CENTRO ECOLOGYC, contestando que no fue para ocultar bienes sino para aportar dinero a TECNOLOGÍA AGRICULTURA GENERAL, dijo que esta sociedad no ha tenido movimientos, que era una sociedad patrimonial.

Se le preguntó por las fotos que se unieron al informe de tasación. Explicó que no enseñó al tasador la vivienda sino toda la finca. Dijo que podría haber hecho fotos a la finca del vecino. Dijo que el tasador podría haber hecho una foto panorámica pero que él no le señaló nada.

A preguntas de la Acusación Particular afirmó que aunque en la tasación consta 'solicitada por Genetex' él no la pidió, que al tasador lo mandó el banco y él lo aceptó. Lo que básicamente es lo mismo. Se le exhibió la documentación obrante a los folios 58 a 73 afirmando que dicha documentación no fue entregada por él.

Dijo que la documentación sobre el proyecto es pública, que está en los colegios, que también estaba publicado en distintas revistas especializadas, que no sabe si le indicó al tasador donde podría conseguir la documentación puesto que habían transcurrido 22 años.

Declaró que la finca 24.174, folio 529, era de TAG y se vendió a Centro Ecológico.

Preguntado por el momento de entrega de las fincas como consecuencia de la ejecución hipotecaria, contestó que no estuvo presente, que fue el banco quien se dio cuenta de que las fincas hipotecadas no tenían invernaderos y que éstos estaban en otra finca.

Cuestionado por su defensa, dijo que se adquirieron tres fincas que se segregaron. Preguntando si él estableció los límites, dijo que los límites estaban señalados sobre los terrenos pero que alguna pieza se había movido sobre el terreno, al paso de la carretera y demás, que nunca ha tenido claro los límites internos entre las fincas, que se hizo sobre plano y no sobre el terreno. Explicó que obtuvo una licencia para hacer dos grupos de invernaderos, cinco y cinco, y obtuvo las licencias, que desarrolló solo un grupo. Contó que en el desarrollo del primer grupo invadió unos terrenos de Aquilino , que le denunció al Ayuntamiento y le suspendieron la licencia y paralizaron las obras. Declaró que finalmente llegó a un acuerdo con el vecino y que trasladó la construcción a otro lugar. Que con el traslado volvió a invadir otro terreno de Maribel y que para solucionar este problema realizó una permuta de algo más de 700 metros cuadrados, que esa permuta la hizo GENETEX que era la dueña de los terrenos.

Preguntado por el desplazamiento patrimonial, dijo que como consecuencia de la operación objeto de este procedimiento no le dieron ni un duro, que se trató de una refinanciación de la deuda que tenía de inicio con el banco Matutes.

Se le examinó respecto de otros créditos, por ejemplo, el que mantenía con ISBA de unos 30 millones de las antiguas pesetas. Dijo que garantizó esta operación sobre la finca 24.174 y que en esa ocasión sí declaró la obra nueva sobre esta finca 24.174 (esta finca era de TAG).

Interrogado por la razón por la que se vendió la finca de los invernaderos, la 24.174, a CENTRO ECOLÓGICO, dijo que era cierto que existía una compraventa, una escritura, que era para poder cuadrar financiaciones nuevas, para poder desarrollar la tecnología, que no se obtuvo esta nueva financiación y se paró todo, que la escritura no se inscribió. Que tampoco se presentó tercería de dominio en el pleito de ISBA quien finalmente se adjudicó la finca con los invernaderos en construcción, que se había declarado la obra nueva en esta finca. Dijo que puso a disposición del tasador todas las fincas quien valoró en 60 millones de pesetas las fincas sin invernaderos.

Frente a la declaración del acusado, hay dos testimonios fundamentales. De un lado el perito tasador. Luis Enrique quien exhibido el informe de tasación a los folios 39 a 73 se ratificó en el mismo indicando que fue acompañado por el Sr. Urbano y que el informe fue solicitado por Genetex, folio 40. Explicó que fue la oficina bancaria quien le llamó y que él se puso en contacto con el cliente. Expresó que el acusado le acompañó a ver las fincas y le dejó claro que las casas en construcción estaban sobre las fincas que iban a ser hipotecadas, que no manifestó duda alguna al respecto, ni sobre lindes, ni sobre nada. Por este motivo así consta en la tasación, dos terrenos y cinco construcciones. Dijo que había una ya terminada puesto que hay fotos, dos avanzadas y tres en fase inicial.

Explicó que el cliente le facilitó, folio 73, el plano de las casas y la fotocopia de licencia de obras, folio 57; que le dijo que era la licencia para construir los invernaderos y que los planos del invernadero acabado eran de una vivienda. Sostuvo que en todo momento pensó que el invernadero era asimilable a una vivienda porque el acabado de la edificación terminada era una vivienda, pero la licencia era de un invernadero.

Preguntado sobre lo que el acusado le comentó del proyecto contestó que era innovador, sonaba a futurista en lo referente al sistema energético. Explicó que el cliente le proporcionó un plano a mano que obra al folio 71, que no sabe si lo dibujó el acusado, pero que conforme a ese plano en la parcela uno están los cinco módulos de vida. Entendía que las construcciones estaban en una finca y esa finca era la que se tenía que hipotecar y eso es lo que el acusado le manifestó, que estaba muy claro lo que se iba a tasar y los lindes los conoce el propietario de las fincas. Dijo que visitaron los terrenos y las casas. Reconocía que las fincas eran suelo rústico pero las viviendas tenían licencia. También dijo que el cliente le contó el proyecto y le entregó la documentación que el adjuntó a su informe, todo ello para justificar el informe, reconociendo que era una cosa un poco especial: proyecto vida, escudo térmico. Dijo que se valoró teniendo en cuenta el estado de construcción y la tasación ascendía a 69 millones, era el valor en el momento de la tasación y habría otro valor cuando ya estuviera todo terminado. Explicó que había garantía suficiente para cubrir 66 millones.

Expuso que en la tasación se hacen dos valores: el actual con el estado que en ese momento tenían las construcciones y el valor a término de la construcción; que a efectos hipotecarios lo que importa es el valor a fecha actual. Con las construcciones acabadas el valor sería de 119 millones de las antiguas pesetas.

De nuevo explicó que fue solo una vez a ver las fincas, que el acusado le indicó dónde estaban los linderos, más o menos, pero que se centraron en los inmuebles porque el valor real de la finca se derivaba de la existencia de las construcciones, que los linderos daban igual porque la finca sin las construcciones tendría un valor muy inferior.

Se le preguntó por la defensa del acusado cual fue el objeto exacto de la tasación, considerando en base al plano de Trínvoli, sin estar seguro, que las viviendas estaban en la finca acabada en 172, sobre una parcela de unos 10.000 metros.

Dijo que el acusado le aportó un planito a mano alzada y estuvieron juntos en la finca. Expuso que era un terreno boscoso y que era agosto y se centraron en las viviendas porque sin esos inmuebles la finca no tenía valor apenas. El sentido de la valoración eran las construcciones o la posibilidad de construir.

Contó que no dio nada por supuesto, que él fue con la nota registral y el cliente le dijo dónde estaba el terreno y que las construcciones se hallaban en alguna de esas dos fincas, que él no sabía que el Sr. Urbano o sus sociedades era propietario de otras fincas colindantes y procedentes de la misma matriz.

Se le preguntó por el punto 7º del folio 41: 'el informe de tasación se realiza con los siguientes condicionantes y advertencias: - no consta la declaración de obra nueva de la edificación existente; -se condiciona la valoración a la agrupación de fincas, y declaración de obra nueva y división horizontal de las construcciones existentes', contestando que lo normal es que las fincas estén agrupadas y que tengan la licencia de obra nueva.

En el punto quinto, folio 41 consta 'el valor de tasación es de (redondeado): hipótesis edificios terminados: 119.800.000 pesetas; - hipótesis actual: 69.500.000 pesetas'. Se le preguntó si sabía que en la escritura se valoraron las fincas en otros precios, contestando que él no tuvo ninguna otra intervención.

Obra a los folios 26 vuelto y 27, escritura de constitución de la hipoteca, que la finca registral 24.172 se valora a efectos de subasta en 22.550.000 pesetas y que la finca registral 24.173 se valora a efectos de subasta en 112.750.000 pesetas, valores que como vemos no se corresponden con las tasaciones del perito, partiendo parece ser en cuanto a la 24.173 del valor con la obra ya terminada. En cualquier caso, entendemos que dichas cantidades no evitan que el engaño se produjera, que la verdadera razón de la concesión del préstamo fue la creencia, errónea, de que las edificaciones estaban en las fincas hipotecadas y que dicho engaño fue fruto de la actuación consciente y dolosa del acusado que conocía a la perfección que los invernaderos se encontraban dentro de la finca 24.174. Sobre ello luego volveremos

Si nos fijamos en el informe de tasación, folio 41, el objeto del mismo no son las fincas sino el siguiente bien inmueble 'conjunto de cinco viviendas invernaderos sitos en Can Sabina y Can Jaume Parot ' señal inequívoca de que lo que el acusado ofreció como garantía real fueron las mencionadas edificaciones. La tasación, en su conjunto, se refiere de manera casi exclusiva a las edificaciones, a su estado de terminación, a la innovación del proyecto en el mercado inmobiliario, haciendo referencia al denominado Proyecto Vida. Asimismo, obra al folio 72 un plano de distribución invernadero -vivienda, y al folio 71 el plano a mano entregado al tasador donde consta la finca con los cinco módulos 'Vida'.

Preguntado por la defensa de Luis Angel sobre lo que consta en la licencia dijo que 'ejecución de un invernadero doméstico', que no decía que era una vivienda pero que un invernadero no tiene cocina, ni baño, ni armarios. A este respecto nos remitimos al folio 54, folio de la edificación terminada y que claramente se corresponde con estancias propias de una vivienda. Relató que era algo novedoso y raro, que no había visto el proyecto de construcción, que vio la documentación que consta en el informe, que le resultó extraño porque era suelo rústico, pero tenía licencia de obras.

Afirmó que él no sabía si la tipología de la construcción se adecuaba o no a las normas subsidiarias de San José o al planeamiento, que no era ese su cometido, que lo que estaba claro es que contaba con licencia y los controles eran competencia del Ayuntamiento. Aseguró que no se omitía nada cuando las notas registrales estaban unidas al informe, folios 55 y 56. La licencia obra al folio 57, licencia de 14 de febrero de 1991 siendo su objeto 'ejecución de una unidad invernadero doméstico para uso agrícola'. El acusado también facilitó al perito tasador el documento obrante al folio 58, 65 a 67, sobre la innovación consistente en el denominado ' escudo térmico' e información sobre el denominado ' Proyecto Vida', folio 59 a 64.

Se le interrogó si tomó o no en consideración, a efectos de valoración, que esas construcciones estaban probablemente fuera de la ley de espacios naturales. Contestó que quien tiene que tener en cuenta eso son los organismos que dieron la licencia, que el Ayuntamiento es el garante de la legalidad de esa licencia de obras.

Muchas de las preguntas, como vemos, se centraron en si el informe del perito tasador se había realizado adecuadamente cuando el núcleo del delito de estafa está en la existencia de engaño, es decir en el señalamiento por parte del acusado de que en una de las fincas objeto de hipoteca estaban los invernaderos, con el fin de producir error en el banco quien sin esa información no hubiera concedido el crédito. Esto como veremos ha quedado plenamente acreditado.

Debemos destacar también la declaración del Arquitecto autor del proyecto de edificación: Marcelino . El testigo declaró que fue el autor de unas construcciones, invernaderos autosuficientes en unas fincas rústicas en San José. Explicó que la licencia servía para cinco invernaderos y otros cinco, en la parcela número 2. Contó que en el proyecto aparecían como parcela uno y dos; en cada parcela cinco edificaciones, si bien solo se ejecutó una, la parcela número uno.

Se le preguntó si hubo problemas por la ubicación de la construcción. Contestó que hubo una demanda por parte del Sr. Aquilino cuando se hicieron las cinco construcciones, porque se pisaba su finca colindante. Relató que se hizo una nueva ubicación de la edificación y se llevó al Ayuntamiento y ya no hubo más problema. Entendemos, por tanto, que la edificación no se había iniciado. Dijo que se hizo un nuevo plano en el que se marcaban las distancias a los linderos que eran de cinco a diez metros, con eso se hizo un plano y se hizo el replanteo. Contó que se marcaron las cinco viviendas, próximo a lo que antes había. La cuestión de la paralización de la licencia obra documentada a los folios a 396 y ss del rollo, tomo II.

Así, al folio 390 sobre renovación de la licencia de obras expediente nº NUM003 , en el expositivo primero se indica 'que con fecha 14 de febrero de 1991, la comisión de gobierno concedió a D. Juan Enrique licencia de obras para la ejecución de invernaderos domésticos tipo I y II sito en Can Sabina, San Jorge.

SEGUNDO. Que con arreglo al proyecto presentado este se halla emplazado en una parcela de su propiedad de 11.100 metros cuadrados de superficie en la finca Can Sabina, San Jorge.'

Conforme a los planos, folios 392 y siguientes, que fueron aportados por la defensa, los cinco invernaderos están en la parcela denominada, PARCELA I. Consta al folio 396 un certificado del Arquitecto en el que se da explicación a la excepcionalidad del proyecto, partiendo de su edificación en suelo no urbanizable: ' la excepcionalidad del uso solicitado, dentro de la investigación y desarrollo de las energías renovables, hizo que el Ayuntamiento de San José concediera licencias de construcción preceptivas, con el visto bueno del Consell de Ibiza. Cada conjunto está organizado en cinco unidades según la edificación adosada, con un suelo adscrito a cada edificación y el resto hasta el total catastral de la parcela como proindiviso.

ESTADO ACTUAL DEL PROYECTO

En el proyecto inicial y dentro de las fincas registrales compradas a la sociedad limitada SEFACARO, unas parcelas fueron adquiridas por la SOCIEDAD TAG SL, y otras por GENETEX SL, las edificaciones de GENETEX se querían realizar en a finca 24.172 con 11.100 metros cuadrados de extensión, lo que motivó por parte del Ayuntamiento el que al exigirnos el mínimo de extensión, se diera permiso para la parcela catastral número 140, correspondiente a la finca registral nº 24173 de 35.449 metros cuadrados según la medición y certificación catastral CAN DAMIA DES RACO.

El otro conjunto se proyectó sobre la parcela catastral 146, correspondiente a la finca registral número 24.174, esta finca tiene en total 155.426 metros cuadrados. Y esta repartida entre las parcelas catastrales número 143, 138, 146, 144 adjuntamos certificación catastral de cada parcela.

Este conjunto está prácticamente ejecutado y es el que corresponde a la entidad TAG SL el conjunto que corresponde a GENETEX SL solamente está preparado el terreno para las edificaciones'.

Este documento aportado por la defensa despeja todas las dudas sobre el conocimiento del acusado. En el mismo se hace constar que el conjunto de edificaciones ejecutado pertenece a la entidad TAG y que está sobre la finca 24.174 se trata de una certificación que se aportó por parte del Arquitecto al Ayuntamiento con la cuestión referida al replanteo en el año 1993 y que ha sido aportado por la defensa. De este documento se deduce, como también se deriva del resto de prueba, que el acusado tenía perfecto conocimiento de que las edificaciones estaban sobre la finca 24.174 propiedad de TAG SL y, por tanto, faltaba a la verdad, con ánimo ilícito, al indicar al tasador que los invernaderos estaban en las fincas 24.172 y 24.173. Con esa ardid sabía que conseguiría el préstamo con garantía hipotecaria que, en caso contrario, sería de imposible concesión atendiendo a que dichas fincas (24.172 y 24.173) no tenían edificación alguna, siendo solo suelo rústico.

El testigo explicó que proyectó las viviendas que según la tecnología del acusado eran viviendas donde se podían poner plantas como un invernadero con sistemas hidropónicos que casi no necesitan agua. Explicó que diseñó la edificación, pero no el uso. Se le preguntó si la licencia se concedió por lo novedoso o por la tecnología y contestó que el acusado se movió en el Ayuntamiento para exponer sus ideas y se dio a conocer, era algo muy novedoso y esto influyó en el proyecto que era de vivienda invernadero para lo que siempre hubo licencia municipal, no hubo problema por el terreno donde se edificaba, el único problema fue el del Sr. Aquilino , por un tema de colindancia de lindes.

Sostuvo que las cinco edificaciones se llegaron a desarrollar, mientras que las otras no se llegaron a marcarse en el terreno por una deficiencia topográfica. Sostuvo que se hizo hasta un 90 % de las viviendas terminadas, que se ejecutaron en un porcentaje altísimo aunque luego por ensayos del acusado se iban introduciendo cambios por el tema tecnológico pero porque lo tenía como moneda de ensayo. En esas casas tendría que haber un escudo térmico, pero fue cambiando con otras tecnologías. Se le mostró el plano obrante al folio 71. Se trata del plano a mano que el acusado entregó al tasador. Dijo que tenía un plano muy parecido y que era lo que se estaba manejando en aquel momento.

A la pregunta referida al cumplimiento de las normas subsidiarias del Ayuntamiento de San José, contestó que él no consiguió nada que estuviera fuera de la norma, que se trataba de proyecto especial con una tecnología nueva y con una edificación especial, que lo único que hizo fue diseñar en un terreno rústico una proyección que visa el Colegio y el Ayuntamiento da la licencia, que no consiguió nada especial.

Reconoció que hizo una dejación de función porque no hizo el final de obra, ni el certificado de habitabilidad. Expuso que las viviendas se habían terminado y que tenía fotos del conjunto, pero que el acusado no paraba de hacer sus ensayos y no le pidió el final de obra. Dijo que la obra nunca estuvo cerrada porque cambiaba los paneles, la tecnología y otros elementos porque estaba ensayando, que era como un laboratorio para el acusado.

Valorada la prueba, entendemos que existe prueba plena del engaño urdido por el acusado:

1) El tasador ha sido categórico al señalar que fue el acusado el que le dijo que las edificaciones estaban dentro de las fincas objeto de futura hipoteca. Lo anterior viene corroborado por la entrega de toda la documentación reseñada y las fotografías que lógicamente solo pudieron ser realizadas con la autorización de la propiedad, en este caso del acusado.

2) Conforme al escrito de defensa las fincas las segregó el propio acusado por lo que no es creíble su tesis sobre las dudas respecto de los linderos y la dificultad de ubicar las edificaciones en una parcela concreta. El compró las fincas juntas y él las segregó

3) En el juicio quiso hacer creer que no estaba muy claro donde estaban los invernaderos pero lo cierto es que hizo valer su ubicación dentro de la finca 24.174 en el procedimiento de ejecución hipotecaria con una meridiana certeza.

4) Se evidencia dicho conocimiento de la compraventa ficticia realizada posteriormente, nos referimos a la compraventa recogida en los hechos probados. El fin, de nuevo, era muy claro se trataba de salvar las edificaciones en tanto que eran para él un laboratorio, necesarias para continuar sus investigaciones y además el elemento que daba valor a las fincas rústicas, por ello es muy poco convincente la tesis del desconocimiento cuando la misma es contraria a los actos propios del acusado.

5) En su declaración dijo que le indicó al tasador las fincas 'en general' lo que no se corresponde ni con la documental entregada, ni con el reportaje fotográfico unido al informe, ni con la actuación de cualquier perito tasador que, evidentemente, no podría conformar un informe con tan escasa información.

6) Prueba de que lo que tenía valor eran los invernaderos y que fue esto lo que el acusado ofreció en garantía real es el propio contenido del informe del tasador que está basado casi de manera exclusiva en la tasación de las distintas unidades de edificación según la fase de construcción en la que se encontraba.

7) En su declaración minimizó el estado de las edificaciones, indicando que estaban en estado de esqueleto, con obreros, cuando las fotos demuestran otra cosa y el testigo Arquitecto afirmó que estaban terminadas al 90 %, seguramente en un momento posterior a la fecha de visita del perito tasador.

8) Negó incluso que mostrara los invernaderos cuando las fotos demuestran lo contrario y cuando él mismo entregó una serie de documentación imprescindible para la consumación del engaño, referida no solo a la tecnología integrada en la edificación sino contextualizada en el denominado proyecto vida, junto un plano a mano donde estaba también proyectada la segunda fase. Esta documentación la entregó él y no parece creíble que el tasador 'buceara' en las revistas científicas para adjuntarla a su informe. Si están unidas al informe de tasación es porque el cliente lo entregó y si lo entregó es porque es cierto lo afirmado por el tasador: que el acusado le dijo que dentro de las fincas objeto de garantía real estaban los invernaderos.

9) La certificación del Arquitecto obrante al folio 390 del rollo, tomo II, de nuevo corrobora, tal y como se ha explicado, el conocimiento que tenía el acusado de que las edificaciones estaban en la finca 24.174 y, conociéndolo, le dijo al tasador que estaban en las fincas 24.172 y 24.173 con el fin de llevar a error al banco, sabiendo que ello era necesario para que le concedieran el préstamo y salvaguardando, además, la finca que le importaba para su investigación que era la 24.174.

Acreditado el mismo consideramos que el mismo es bastante y anterior a la operación de préstamo hipotecario. Es indiferente, a este respecto, las cantidades que se hicieron indicar en escritura, las comprobaciones realizadas por el tasador o que no hubiera inscripción de obra nueva. La prueba ha demostrado que el acusado fue capaz de crear ese clima de confianza suficiente a través de la publicitación de un proyecto novedoso, tecnológicamente innovador y pionero que fue también la causa de que se le concediera una licencia de edificación en suelo rústico. Fue el propio acusado quien segregó las fincas para desarrollar sus proyectos y ello le permitía crear la confusión idónea para la consumación del engaño. Es evidente que el banco siempre pudo hacer gala de una diligencia y exigencia mayor, si bien tal y como explicó el tasador, el engranaje creado era altamente convincente, no solo mostró las edificaciones, sino la licencia urbanística que se correspondía con lo que el tasador estaba viendo y con una documentación científica que se acomodaba a las innovaciones presentadas a su vista, siendo que entendemos que lo que siempre ofreció como garantía fueron los invernaderos, situándolos en determinadas fincas y a sabiendas que estaban en otra.

Este engaño indujo a error en el banco que autorizó la operación y se produjo el desplazamiento patrimonial. La defensa ha insistido en el juicio y en su informe sobre la falta de este requisito, cuando el mismo se produjo. La escritura de constitución es clara es un documento público que no ha sido impugnado por haber sido falsificado y dice al folio 19 'la entrega del capital se efectúa en este acto, mediante el correspondiente abono en cuenta corriente nº 5793-51 que la deudora tiene abierta en la oficina principal del Banco...', el destino final de dicho ingreso no desbarata la existencia del desplazamiento. De otro lado, el perjuicio del banco se deriva de la cantidad no recibida tras la ejecución de la garantía real, en tanto que, de no haber mediado dicho engaño, la operación de préstamo no se hubiera autorizado.

Dice la defensa en su informe que en cualquier caso Tecnología (TAG) era fiadora de la operación de hipoteca por lo que la finca 24.174 indirectamente seguía siendo garantía del préstamo hipotecario. Cierto que en la cláusula decimoquinta aparece como fiadores las otras dos empresas que garantizaban solidariamente entre sí y con el mismo carácter con la parte prestataria el cumplimiento de las obligaciones que de la presente escritura se derivan, si bien también es cierto que el engaño se realizó de igual manera y que el mecanismo empleado impedía la reacción del banco que primero iría a ejecutar la garantía hipotecaria antes que acudir a un fiador del que desconoce es propietario de los invernaderos. De hecho, el acusado en octubre de 1997 (8 meses después) constituye la garantía hipotecaria sobre la finca 24.174 a favor de ISBA que finalmente le fue adjudicada con lo que difícilmente la querellante podría obtener resarcimiento alguno. Igualmente, trató de sacar la finca de su patrimonio, en junio de 2002, si bien no llegó a inscribir la operación, y tampoco llegó a plantear tercería de dominio en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 127/03 sin duda ante lo temerario de dicha opción.

Por tanto, concurren en el caso de autos todos los elementos de la estafa, acreditados conforme a la prueba antes analizada suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

La acusación particular introduce el nº 7 'se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional', si bien dicho enunciado no encuentra soporte en el relato fáctico de su escrito de calificación por lo que no será necesario, si quiera, entrar a valorar su concurrencia.

CUARTO: Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

Por lo que se refiere a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, debe aplicarse como muy cualificada bajando la pena en dos grados, y siguiendo en este punto la STS de 24 de julio de 2012 ' la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; y 470/2010, de 20-5 , entre otras). También tiene establecido esta Sala que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ). Actualmente, la reforma del C . Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa '.

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Visto lo anterior, solo atendiendo a la tramitación desarrollada en la Audiencia a la que ya hemos hecho referencia podemos imputarnos un retraso injustificado de 8 años. Si atendemos a que la querella se presentó en el año 2004 y que la sentencia recae en el 2018, 14 años después nos parece que no es necesario recurrir a mayor justificación.

QUINTO: Conforme a lo anterior ha de concluirse que del delito mencionado Urbano es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal de un delito de estafa agravada previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.6º del Cp vigente a fecha de los hechos y ello en razón a su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo penal en cuestión.

En cuanto a la pena a imponer al acusado, el tipo agravado establece pena de prisión de uno a seis años y multa de 6 a doce meses. La aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, atendiendo a la lamentable tramitación llevada a cabo, ha de ser considerada como muy cualificada y con rebaja de dos grados, esto es pena de 3 meses de prisión a 6 meses y multa de 15 días a 1 mes. Dentro de dicho margen, atendiendo a la entidad de la defraudación y a que jurisprudencialmente a fecha de los hechos el tipo agravado se estimaba en cantidades próximas a los 36.000 euros, consideramos proporcional la pena deCINCO MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 20 DÍAS CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, atendiendo a las particularidades de la causa, a que la operación de préstamo del que deriva la presente se firmó el 25 de febrero de 1997 , edad del acusado, junto con la carencia de antecedentes penales.

SEXTO:Responsabilidad civil.

Consideramos que no debemos hacer pronunciamiento a este respecto constando en la causa al estar abierto procedimiento de ejecución hipotecaria nº 51/00 seguido ante el juzgado de primera instancia nº 3de Ibiza donde se llevó a cabo la adjudicación en subasta de las fincas objeto de la garantía real y donde se reclaman las cantidades correspondientes por intereses y costas, habiéndose despachado ejecución de acuerdo al contenido de la escritura de préstamo hipotecario por lo que una nueva reclamación en la vía penal supondría una doble condena en este sentido.

SÉPTIMO:Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de las costas del procedimiento.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Urbano , a Luis Angel Y a Tatiana del delito de insolvencia punible del que venían siendo acusados.

DEBEMOS condenar y CONDENAMOSal acusado Urbano como autor responsable de un delito de estafa previamente definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada,a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 20 DÍAS CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP en caso de impago y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena al acusado al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías referidas al margen. Doy fe.- JESÚS CARBONERAS TORNERO, Letrado de la Administración de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales ÚNICAMENTE se podrá interponer recurso deCASACIÓNpor infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de losCINCO DÍASsiguientes al de la última notificación, en el que se pedirá, ante el Tribunal que la haya dictado, un testimonio de esta, y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Son firmes y quedan EXCEPTUADAS de recurso:

- Las que se limiten a declarar laNULIDADde las sentencias recaídas en primera instancia.

- Las que se dicten en procedimientos incoados en instrucción antes del06/12/2015.