Sentencia Penal Nº 129/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 711/2018 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
ECR
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2013/0230010
Procedimiento Abreviado 711/2018
Delito: Delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 05 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 4344/2013
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad
el Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 129/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Ilmos. Sres. Sección Cuarta
MAGISTRADOS
D./Dña. MARIA JOSE GARCIA GALAN SAN MIGUEL
D./Dña. JOSE JOAQUIN HERVÁS ORTIZ
D./Dña. JACOBO VIGIL LEVI
________________________________________________
En Madrid, a ocho de abril de dos mil diecinueve.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente
causa nº 711/18, procedente de las Diligencias Previas nº 3394/13, tramitadas por el Juzgado de Instrucción
nº 5 de Madrid, por delito CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA y FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO,
contra el acusado D. Juan Luis (DNI NUM000 ), mayor de edad, nacido en Madrid el NUM001 de 1.970,
hijo de Emma y de Alberto , con domicilio en PASEO000 NUM002 NUM003 de Madrid, cuya solvencia
no consta, en libertad provisional por esta causa. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal y
ha ejercido la acusación particular el Abogado del Estado en nombre de la Agencia Tributaria.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JACOBO VIGIL LEVI, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO -. El 28 de marzo de 2.019 se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO . El Abogado del Estado en representación de la Agencia Tributaria en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA y de un delito CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO previsto y penado en los arts. 305.1 y 390.1 4 º y 74 del Código Penal , solicitando se impongan al acusado las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DEL DOBLE DE LA CUOTA DEFRAUDADA y privación de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante TRES AÑOS, accesorias legales así como a indemnizar a la Hacienda Pública con la cantidad de 220.000 euros más los intereses de demora previstos en el artículo 58 de la LGT sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al pago de las costas procesales, incluidas las causadas por la acusación particular.



TERCERO . El Ministerio Fiscal y la defensa del acusado calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, y solicitaron la libre absolución del acusado.

HECHOS PROBADOS ÚNICO -. El acusado D. Juan Luis , el 17 de julio de 2.007, vendió la finca sita en c/ DIRECCION000 NUM004 NUM005 , que constituía su vivienda habitual, por 1.875.000 euros, obtenido una ganancia patrimonial de 1.207.063,20 euros. En su autoliquidación del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas (en adelante IRPF) del ejercicio 2007, declaró esta ganancia patrimonial como renta exenta por reinversión en una nueva vivienda habitual, reinversión que realmente no realizó. Como consecuencia de la ausencia de las condiciones para la exención de dicha renta, dejó de abonar a la Hacienda Pública en IRPF del referido ejercicio una cantidad no inferior a 200.000 euros.

Los hechos se desarrollaron de la siguiente forma: 1. El 18 de septiembre de 2006, D. Juan Luis adquirió el 100% de las participaciones de la sociedad TASK TAMBRE, S.L (que posteriormente pasaría a denominarse CASA GRANDE DEL MAR, S.L), que en lo sucesivo usaría como sociedad de mera tenencia de bienes o 'sociedad de despacho'.

2. El 30 de octubre de 2.006, TASK TAMBRE, S.L. adquirió en documento privado, elevado a escritura pública el 27 de abril de 2007, a la mercantil Inversiones Falago, S.L. una vivienda familiar sita en c/ DIRECCION001 NUM006 de Madrid, por importe de 4.500.000 euros. Esta vivienda pasó a constituir la vivienda habitual del Sr. Juan Luis y su familia, donde el acusado se empadronó.

3. El 17 de julio de 2.007, D. Juan Luis , vendió la finca sita en c/ DIRECCION000 NUM004 NUM005 de Zaragoza, que constituía su vivienda habitual, por 1.875.000 euros, obtenido una ganancia patrimonial de 1.207.063,20 euros.

En su declaración del IRPF del ejercicio 2007 declaró la ganancia patrimonial como exenta por reinversión en vivienda habitual.

4. El 26 de marzo de 2.009, TASK TAMBRE, S.L., siendo el acusado, ya Administrador Único, acordó aumentar su capital en 10.108.000 euros emitiendo 10.108.000 participaciones con valor de 1 euro, que el Sr.

Juan Luis suscribió íntegramente con cargo a la compensación un crédito que el propio Sr. Juan Luis alegó ostentar frente a la mercantil, pero realmente inexistente. También cambió la denominación de la mercantil a CASA GRANDE DEL MAR, S.L.

Durante los ejercicios anteriores al aumento de capital se habían realizado varias aportaciones de capital a TASK TAMBRE, S.L. por sociedades pertenecientes al grupo empresarial Losan Hotels World Valu Adde I, S.L. (actualmente 'CAREY VALUE ADDED, S.L) dispuestas por el Sr. Juan Luis en el contexto de las facultades de gestión que ejercía en dichas mercantiles. El Sr. Juan Luis ha sido condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 19 nº 34/13 de 4 de febrero, dictada de conformidad y firme en la misma fecha, por un delito de administración desleal cometido por la disposición de las referidas cantidades.

5. El 10 de julio de 2.009 CASA GRANDE DEL MAR, S.L., siempre representada por el acusado, acordó reducir su capital en 1.546.984,53 euros, con el objeto de devolver a los socios sus supuestas aportaciones, entregando al Sr. Juan Luis una participación indivisa del 33,09362% de la finca de c/ DIRECCION001 nº NUM006 de Madrid, de la que pasó a ser propietario.

Fundamentos

PRIMERO -. Cuestión previa .

La defensa del Sr. Juan Luis alegó como cuestión previa que la acusación particular había incurrido en un exceso en la acusación, al formular en su escrito de calificación alegaciones que exceden del objeto del presente procedimiento.

La cuestión fue estimada por la Sala al inicio de la sesión y, asumiendo tal resolución, la acusación particular modificó sus conclusiones definitivas, eliminando el relato fáctico que forma el apartado II de su escrito, así como acomodando la pena pretendida.

La acusación particular dividió en efecto su escrito de calificación provisional en dos apartados: el primero referido a la cuota defraudada por la exención por reinversión en la vivienda habitual y el segundo relativo a la cuota defraudada por otras ganancias patrimoniales. A este último apartado es al que se refiere la cuestión formulada, que la defensa considera excede de lo que ha sido definido como objeto del procedimiento tanto por la denuncia inicial, como por la imputación formulada y, finalmente, por el auto de prosecución de la causa.

Tiene razón la defensa. Se observa que si bien el informe inicial elaborado por la Agencia Tributaria (f 7 y ss) se refiere a la cuota defraudada por ambos conceptos, en la denuncia interpuesta por el Ministerio Fiscal, que motiva la tramitación de la causa, se hace referencia únicamente a los hechos vinculados con la cuota defraudada y declarada como exenta por reinversión en la vivienda. Esta denuncia, así delimitada, fue admitida por el Juzgado de Instrucción que incoó diligencias previas el 20 de junio de 2013 (f 57) interrumpiendo así la prescripción de la infracción, y conforme a este contenido, prestó el acusado declaración como investigado el 5 de marzo de 2014 (f 98). También sobre este objeto se dictó auto de continuación de 15 de septiembre de 2015 (f 150). En este autose definen los hechos al señalar que: ' De las diligencias de prueba practicadas se deducen indicios suficientes para considerar que el imputado Juan Luis , tal y como hace constar el Ministerio Fiscal en su denuncia, no destinó el importe obtenido por la venta de su vivienda habitual sita en la DIRECCION000 nº NUM004 de Madrid (sic), 1.875.000 euros, a la compra de otra vivienda, defraudando a la Hacienda Pública un importe superior a 120.000 euros ; ...'. No se hace por tanto referencia en dicha resolución a ninguno de los hechos referidos por la acusación particular en el apartado II de su escrito de acusación.

Cabe citar en este punto la STS 371/16 de 3 de mayo (Pte. Varela Castro) en la que, en relación con el auto de prosecución, se dice que ' La determinación de hecho punible y la indicación de quien resulta imputado por razón de los mismos, es ahora de expresión ineludible. También es ineludible que las partes acusadoras, todas ellas, se acomoden en sus pretensiones a la referencia fáctica sobre la que quedan jurisdiccionalmente autorizados a formular acusación. Esa es la garantía jurisdiccional esencial de todo proceso penal en una sociedad democrática: nadie puede ser acusador sobre un hecho si antes una instancia tercera, es decir el poder jurisdiccional, no lo autoriza '. En el mismo sentido la STS 386/14 de 22 de mayo A lo largo de la instrucción y de la fase intermedia, se circunscribió el objeto del proceso a determinados hechos, que no abarcan aquellos referidos por la acusación particular en el referido apartado II, sobre el que no puede extenderse la acusación. En cualquier caso, como se ha referido, la Abogada del Estado a retirado tales hechos en trámite de conclusiones definitivas.



SEGUNDO -. Valoración de la prueba.

Se atribuye al Sr. Juan Luis la defraudación de una cuota no inferior a 200.000 euros en su declaración del IRPF del ejercicio de 2007. Así resultaría del hecho de haber declarado una ganancia patrimonial derivada de la enajenación de su vivienda habitual considerada exenta de tributación por la posterior reinversión en una nueva vivienda, reinversión que no se ha producido.

Gran parte de los hechos que se consideran probados no han sido en la práctica controvertidos. El objeto del debate, como se verá, se refiere a la determinación de la existencia y realidad del crédito alegado por el acusado del que sería titular frente a la mercantil TASK TAMBRE, S.L. y en virtud del cual habría suscrito la ampliación de capital de 26 de marzo de 2.009. Este crédito, según la tesis de la defensa, le habría permitido a su vez recibir tras la reducción de capital de dicha mercantil (ya CASA GRANDE DEL MAR, S.L.) una parte proindivisa de la vivienda de c/ DIRECCION001 , satisfaciendo así la obligación de reinversión exigida para la exención a la que se acogió. La acusación sostiene sin embargo que dicho crédito no era real, puesto que los fondos trasferidos a TASK TAMBRE, S.L. eran objeto de una ilícita apropiación por parte del Sr. Juan Luis , tal como se reconoce en sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, dictada de conformidad con el acusado.

1. El acusado reconoce que el 18 de septiembre de 2006, adquirió el 100% de las participaciones de la sociedad TASK TAMBRE, S.L (que posteriormente pasaría a denominarse CASA GRANDE DEL MAR, S.L).

También refiere el Sr. Juan Luis en el plenario que se trataba de una sociedad patrimonial, que no tenía otra actividad que la tenencia de bienes y que, por tanto, carecía de ingresos propios.

2. Es un hecho igualmente asumido por la defensa que el 30 de octubre de 2.006 TASK TAMBRE, S.L.

adquirió en documento privado, elevado a escritura pública el 27 de abril de 2007, a la mercantil Inversiones Falago, S.L. una vivienda familiar sita en c/ DIRECCION001 NUM006 de Madrid, por importe de 4.500.000 euros. Cabe añadir que esta finca pasó a constituir la vivienda habitual del Sr. Juan Luis y su familia, donde el acusado se empadronó, tal como refiere el Sr. Juan Luis en el plenario y resulta del certificado de empadronamiento unido al expediente administrativo. (doc. 44 y 64 expediente administrativo CD unido a las actuaciones).

3. Se reconoce igualmente que 17 de julio de 2.007, D. Juan Luis , vendió la finca sita en c/ DIRECCION000 NUM004 NUM005 de Zaragoza, que constituía su vivienda habitual, por 1.875.000 euros, obtenido una ganancia patrimonial de 1.207.063,20 euros. (doc. 46 expediente administrativo CD) 4. Consta documentado en autos mediante escritura pública de 26 de marzo de 2.009 (f 103 y ss) que TASK TAMBRE, S.L. siendo el acusado, ya Administrador Único, acordó aumentar su capital en 10.108.000 euros emitiendo 10.108.000 nuevas participaciones con valor de 1 euro. También cambió la denominación de la mercantil a CASA GRANDE DEL MAR, S.L.

En dicha escritura, se dice que el acusado suscribió íntegramente las participaciones con cargo a la compensación un crédito que el propio Sr. Juan Luis alegó ostentar frente a la mercantil. La existencia de este crédito constituye, como hemos anticipado el núcleo de la cuestión, y al mismo se hará posterior referencia.

5. finalmente es un hecho también asumido por ambas partes que el 10 de julio de 2.009 CASA GRANDE DEL MAR, S.L., siempre representada por el acusado, acordó reducir su capital en 1.546.984,53 euros, con el objeto de devolver a los socios sus supuestas aportaciones, entregando al Sr. Juan Luis una participación indivisa del 33,09362% de la finca de c/ DIRECCION001 nº NUM006 de Madrid, de la que pasó a ser propietario.

6. El Sr. Juan Luis explica que dicha operación de aumento y reducción de capital fue un instrumento para realizar la inversión en vivienda habitual exigida por la exención alegada. Sostiene que era titular de las participaciones adquiridas en compensación del crédito real y existente al que se ha hecho referencia y que el mecanismo para materializar recuperar esta inversión fue la reducción de capital, que supuso imputar las aportaciones realizadas a la mercantil a la adquisición de la vivienda en términos aptos para cumplir con el compromiso ligado a la exención. Sostiene que así se lo recomendaron sus asesores.

El problema es que a partir del informe de los peritos Técnico de Hacienda D. Germán y por la Jefa de la Unidad de Inspección Dª Bárbara (ff 329 y ss) (junto con la documentación aportada en el expediente administrativo), solo consta una aportación realizada por el Sr. Juan Luis a TASK TAMBRE, S.L. por importe de 100.000 euros. Consta también que esta sociedad se nutría de fondos aportados por terceras sociedades, básicamente Losan Hotels World Valu Adde I, S.L. (actualmente 'CAREY VALUE ADDED, S.L).

Estas cantidades no pertenecían al Sr. Juan Luis . En efecto, el Sr. Juan Luis ha sido condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 19 nº 34/13 de 4 de febrero, dictada de conformidad y firme en la misma fecha, en la que se considera que las aportaciones realizadas por terceras entidades a TASK TAMBRE, S.L.

o a CASA GRANDE DEL MAR, S.L. eran cantidades ilícitamente dispuestas por el propio Sr. Juan Luis .

En esta sentencia (f 4659 y ss del testimonio remitido por el Juzgado de lo Penal que consta como anexo documental) se considera probado que:
PRIMERO.- De conformidad con las partes, se declara probado, que el acusado D. Juan Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, ostentaba los ejercicios sociales correspondientes a los años 2007 y 2008 los cargos de Presidente y Consejero Delegado de 'LOSAN HOTELS WORLD, S.L y de 'LOSAN HOTELES, S.L.' (LHSL) y Presidente de 'LOSAN HOTELS WORLD VALUE ADDED I, S.L.' (actualmente 'CAREY VALUE ADDED, S.L) 'LOSAN HOTELS WORLD VALUE ADDED I, S.L.( en adelante, el Fondo) ... firmó un contrato con la sociedad LOSAN HOTELS WORLD, SL. (en lo sucesivo, la Gestora), en virtud del cual dicha sociedad asumía la gestión del Fondo, sus inversiones, activos y negocios. ¡

SEGUNDO.- A finales de 2008, se detectó por los Consejeros y el otro socio de la Gestora que el acusado, D. Juan Luis , durante los años 2007 y 2008, abusando de las funciones propias de su cargo, había procedido a realizar numerosos actos de desviación de fondos de las compañías mencionadas anteriormente que administraba (LOSAN HOTELS WORLD VALUE ADDED I, S.L, LOSAN HOTELS WORLD, S.L y LOSAN HOTELES, SL), hacia su propio patrimonio, sin conocimiento ni consentimiento del resto de los socios y de los administradores de dichas sociedades y con un evidente ánimo de lucro, valiéndose para ello de sociedades interpuestas, principalmente la entidad 'TASK TAMBRE, SL.' (actualmente CASA GRANDE DEL MAR, ST..). Así, D. Juan Luis efectuó operaciones de desvió de fondos mediante transferencias efectuadas desde las cuentas corrientes de LOSAN HOTELS WORLD VALUE ADDED I, S.L, LOSAN HOTELS WORLD, S.L y LOSAN HOTELES, SL hacia sus cuentas personales o hacia las cuentas de las sociedades sobre las que ostentaba titularidad exclusiva. Así mismo, el acusado procedió a adquirir, sirviéndose de fondos de la sociedad que administraba, distintos activos para su uso exclusivamente privado, al margen de cualquier tipo de conocimiento del resto de consejeros de la sociedad o de sus socios y sin su autorización.

TERCERA.- Las distintas desviaciones de fondos ejecutadas pueden clasificarse en los siguientes grupos: a) Desviaciones de los fondos a las cuentas corrientes del acusado o de sociedad participadas por éste en exclusiva. El acusado, D. Juan Luis , al ostentar los más altos cargos de administración y dirección de la Gestora y del Fondo, y por tanto disponiendo de facultad de disposición de sus fondos, procedió entre el 8 de mayo de 2007 y el 30 de junio de 2006, abusando dc dichos cargos y sin justificación alguna que pudiera amparar sus actuación, a transferir distintas cantidades del Fondo directamente a sus propias cuentas bancarias personales y a las cuentas bancarias de las que es titular la sociedad 'TASK TAMBRE, SL' (1.986.087 euros.) b) Desviaciones da los fondos para al pago del precio da bienes de uso exclusivamente privado.

Finalmente, la desleal administración llevada a cabo por el acusado, culminó con la adquisición, con los recursos del Fondo, de bienes ajenos al objeto social de la entidad y que pasaron a formar parte del patrimonio personal del acusado, bien a título individual, bien a través de la sociedad TASK TAMBRE, SL.'. Así D. Juan Luis procedió a adquirir de la forma ilícita los siguientes bienes: ...

-vivienda unifamiliar sita en Madrid, c/ DIRECCION001 nº NUM006 , donde parte del precio de 6.500.000 concretamente, 4.357.413,64 euros, fue satisfecho con el dinero depositado en las cuentas del Fondo. Igua1mente.adquirida a través de la sociedad instrumental TASK TAMBRE, SL. ...' Debemos considerar el valor que cabe atribuir en el presente procedimiento al relato de hechos probados que resulta de la sentencia antes citada. Es cierto que en el procedimiento penal no se produce el denominado efecto positivo de cosa juzgada, que permite extender la conclusión fáctica alcanzada en un proceso a otro. Además la conclusión alcanzada en aquel procedimiento fue el resultado de una conformidad, acuerdo procesal que no es en puridad el resultado de una actividad probatoria que no llegó a realizarse.

En este sentido no cabe confundir la conformidad con la confesión del acusado. De hecho el Sr. Juan Luis sostiene en el plenario una versión alternativa, conforme a la cual las cantidades por él transferidas de las mercantiles que administraba a TASK TAMBRE, S.L. le eran debidas en virtud del contrato de servicios de dirección suscrito y en pago de primas por incentivos existentes. Sin embargo, esta afirmación, apenas introducida por el acusado, no aparece corroborada por documento alguno (el contrato en cuestión figura incompleto en el expediente administrativo en CD unido a la causa doc. 52), y no ha sido aportado por la defensa, que tampoco incide en la cuestión. No existe por tanto en realidad una alternativa a la conclusión en este punto alcanzada por la acusación ni, por consiguiente, una prueba de que el crédito mencionado en la escritura de ampliación de capital tuviera un origen distinto al descrito en la sentencia del Juzgado de lo Penal.

Por otra parte el hecho de que el referido crédito resultara de aportaciones distintas del propio acusado, que solo consta hubiera ingresado 100.000 euros en las cuentas de TASK TAMBRE, S.L. refuerza esta conclusión.

Además, corresponde a la defensa la carga de la prueba de aquellos hechos que habrían de conformar la exención alegada por el obligado tributario. Así se deduce de la doctrina trazada por la STC 18/05 de 1 de febrero que considera que no vulnera el principio de presunción de inocencia y no supone una inversión de la carga de la prueba, atribuir al acusado la carga de la prueba acreditar gastos cuya existencia alega en relación con el IVA. Aunque referida ciertamente a una cuestión distinta, la doctrina expuesta concluye afirmando que ' Tales exigencias no pueden ser consideradas en absoluto como una inversión de la carga de la prueba, sino más bien como proyección de la regla en virtud de la cual 'quien haga valer su derecho deberá probar los hechos normalmente constitutivos del mismo' ( art. 114.1 de la Ley general tributaria aplicable al supuesto enjuiciado y art. 105.1 de la Ley 58/2003 )'.

En este sentido es como se valora el contenido de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal al que se ha hecho referencia, en el contexto de la falta de prueba alternativa desarrollada por la defensa, a la que en este caso hubiera correspondido aportar una explicación factible del origen del crédito alegado.

De esta manera, hemos de concluir que el crédito mencionado en la escritura pública de ampliación de capital de 26 de marzo de 2.009 procedía de las cantidades desviadas ilícitamente por el acusado a TASK TAMBRE, S.L. y no de fondos propios.

7. Por lo que se refiere a la determinación de la cuota tributaria, la modificación del relato de hechos introducida como consecuencia de la estimación de la cuestión previa planteada, ha generado una cierta indeterminación.

Así la cuota defraudada calculada por los peritos Técnico de Hacienda D. Germán y por la Jefa de la Unidad de Inspección Dª Bárbara (ff 329 y ss), lo fue en consideración al conjunto de hechos inicialmente alegados por la acusación particular. Restringidos tales hechos, el Sr. Germán ha podido concluir que la cuota defraudada ascendería en todo caso a una cantidad de entre 200.000 y 220.000 euros. La Sala asume en este punto la posibilidad más favorable al reo, dentro de la indeterminación expresada.



TERCERO -. Valoración jurídica de los hechos.

1. Los hechos descritos son constitutivos de UN DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA, previsto en el artículo 305.1 del Código Penal .

Comete el delito el que por acción u omisión defrauda a la Hacienda Pública estatal, eludiendo el pago de tributos siempre que la cuota defraudada exceda de 120.000 euros.

Se considera probado que el acusado en su declaración del IRPF del ejercicio de 2007 declaró como exenta una ganancia patrimonial de 1.207.063,20 euros, por reinversión en compra de vivienda habitual que realmente no realizó, dejando de abonar una cuota tributaria no inferior a 200.000 euros.

La exención a la que el acusado pretendió acogerse está prevista en el artículo 38 de la Ley 35/06 de 28 de noviembre del IRPF que establece que ' 1. Podrán excluirse de gravamen las ganancias patrimoniales obtenidas por la transmisión de la vivienda habitual del contribuyente, siempre que el importe total obtenido por la transmisión se reinvierta en la adquisición de una nueva vivienda habitual en las condiciones que reglamentariamente se determinen. Cuando el importe reinvertido sea inferior al total de lo percibido en la transmisión, únicamente se excluirá de tributación la parte proporcional de la ganancia patrimonial obtenida que corresponda a la cantidad reinvertida '. El artículo del R.D. 41.2 del 439/07 de 20 de marzo que aprueba el Reglamento del IRPF establece que la reinversión deberá realizarse en el término de dos años.

Es importante destacar en este punto, que los referidos preceptos han sido interpretados por el TEAC en su resolución de 11 de septiembre de 2014 Se planteó en dicha resolución, a efectos de lo dispuesto en los preceptos antes citados, si es necesario que el importe invertido en la adquisición de la nueva vivienda haya sido obtenido directa y específicamente de la transmisión de la vivienda anterior o si por el contrario es admisible que dicho importe estuviera a disposición del obligado tributario con anterioridad a la transmisión y, por consiguiente, no proceda de directamente de ésta. En la práctica sin embargo, se plantea si es necesario la 'identidad' de los fondos obtenidos de la venta de la antigua vivienda para la adquisición de la antigua o, si siendo el dinero un bien fungible, no es preciso que los fondos obtenidos de la venta sean precisamente los invertidos en la compra, incluso en el caso, como el analizado en dicha resolución, que esta compra hubiera sido anterior. El TEAC concluye que ' Este Tribunal Central comparte las conclusiones expuestas en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, estimando que la reinversión a la que se condiciona esta exención no supone invertir en la nueva vivienda exactamente el dinero obtenido específica y directamente en la transmisión de la antigua vivienda habitual, y ello por diferentes razones. En primer término, porque ni la Ley ni el Reglamento exigen esta identidad total y absoluta entre las cantidades percibidas en contraprestación por la transmisión y las entregadas en concepto de reinversión por la previa compra, lo que dejaría prácticamente vacío de contenido el precepto. En segundo término, porque el dinero es un bien fungible. Lo que a juicio de este Tribunal Central quiere beneficiar la normativa del Impuesto, a través de esta exención, es que el obligado tributario invierta en el plazo de dos años, posteriores o anteriores a la venta, una cuantía equivalente al importe total obtenido por la transmisión, lo que daría lugar a una total exención de la ganancia, o en su caso a una exención parcial en proporción a los importes reinvertidos dentro de dicho plazo de dos años '.

En virtud de esta doctrina, tiene razón la defensa cuando alega que no es preciso 'seguir' el destino del dinero obtenido por el acusado en por la venta de su casa de Zaragoza, destino que hemos omitido en el relato de hechos, sino que basta con constatar que en el término de dos años ha reinvertido una cantidad equivalente en la compra de una nueva vivienda.

Como hemos anticipado la cuestión pasa por decidir si puede atribuirse al acusado esta reinversión, a partir de las operaciones que se describen en el relato de hechos probados y en concreto, a través de la adjudicación al acusado mediante la operación de reducción de capital realizada el 10 de julio de 2007 por CASA GRANDE DEL MAR, S.L. de una cuota indivisa de la vivienda de la c/ DIRECCION001 de Madrid, que constituía la residencia habitual del Sr. Juan Luis .

En este punto se ha practicado pericial por los Técnico de Hacienda D. Germán y por la Jefa de la Unidad de Inspección Dª Bárbara (que ratifican los informes que obran a los folios 35 y ss y 329 y ss), así como por el Inspector de Hacienda excedente D. Belarmino , propuesto por la defensa y que ratifica el informe a su vez elaborado (f 128 del rollo de Sala).

En relación con la cuestión que nos ocupa los peritos de la acusación han venido a reconocer finalmente que el problema está en determinar si el crédito del que el Sr. Juan Luis alega era titular frente a TASK TAMBRE, S.L. y en cuya virtud concurrió a la ampliación de capital era verdaderamente existente. Asumen, tras un extenso debate los peritos de la acusación que de ser así, de ser real y existente ese crédito, la adjudicación de la cuota de la vivienda derivada de la previa ampliación y posterior reducción de capital sería adecuada para considerar la reinversión y justificaría la exención alegada. De ser así, de ser el crédito era real y existente, el acusado habría adquirido una nueva vivienda (parte de ella en realidad), satisfaciendo así el requisito exigido legal y reglamentariamente. Sin embargo, los peritos de la acusación ponen de manifiesto que no siendo así, no existiendo el crédito en cuestión, el Sr. Juan Luis nada habría reinvertido.

Tal como se considera probado, el Sr. Juan Luis no tenía frente a TASK TAMBRE, S.L. ningún crédito real, puesto que las cantidades con las que había nutrido a su sociedad patrimonial, no eran suyas, sino que se las había apropiado ilícitamente de terceros. Resulta así indiferente que constaran dichas cantidades debidamente contabilizadas como aportaciones realizadas por el acusado a la sociedad, figurando en la cuenta de socios, puesto que no se trataba de dinero suyo, sino de fondos desviados. Tal como informan los peritos de la acusación, al no existir este crédito, la ampliación de capital fue real, pero relativamente simulada por lo que se refiere al origen de los fondos con los que se suscribió; la reducción subsiguiente y la transmisión de la cuota indivisa de la finca lo fue en términos similares.

La tesis de la defensa, y del Ministerio Fiscal, es que bastaría en este caso constatar que el Sr. Juan Luis , ha adquirido una vivienda habitual dentro del término previsto, con independencia del origen de los fondos empleados para esta adquisición, alegando la doctrina del TEAC antes expuesta. Sin embargo, tiene razón la acusación particular cuando argumenta que la fungibilidad del dinero no alcanza a considerar equivalente lo que es propio a lo que es ajeno, de manera que la adquisición de una vivienda con fondos que no son del contribuyente, no puede considerarse una inversión apta a los efectos de la exención.

Sostiene también la defensa que se produce una confusión de conceptos cuando se analizan los hechos atribuyendo a TASK TAMBRE, S.L. y al acusado personalidades jurídicas diferentes y simultáneamente se 'alza el velo' y se le atribuye a ambos una misma identidad. En realidad la conclusión expuesta sería la misma en ambos casos. De considerar el 'alzamiento del velo' asumiendo que la referida sociedad era meramente instrumental, resultaría que la adquisición de la vivienda de la c/ DIRECCION001 se habría realizado, como hemos referido, mediante la ilícita obtención de fondos de terceros y no de una inversión de fondos del Sr. Juan Luis . Expresamente se declara en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 que la adquisición de la finca se realizó con los fondos distraídos por el acusado.

Finalmente no puede asumirse el argumento de la defensa conforme al cual los fondos ilícitamente adquiridos por el acusado han sido reintegrados, por lo que la inversión habría devenido lícita. Sin embargo, es evidente que el reintegro de lo que ha sido objeto del delito, la reparación del daño, no determina la licitud de la disposición; por otra parte este reintegro se habría realizado en una fecha muy posterior a los dos años dentro de los que el acusado habría de haber realizado la adquisición de la nueva vivienda.

2. Los hechos descritos no son constitutivos de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO prevista en el artículo 392 y 390.1 4 º y 74 del Código Penal .

Se atribuye al acusado un delito continuado de falsedad por la plasmación en dos documentos públicos, las escrituras públicas de 26 de marzo y 10 de julio de 2.009, en las que se plasma la ficticia ampliación y reducción de capital de la mercantil TASK TAMBRE, S.L. posteriormente denominada CASA GRANDE DEL MAR, S.L.

Se plantea la consideración de que la falsedad cometida consista únicamente en faltar a la verdad en la narración de los hechos, por lo que se trataría de una modalidad de falsedad atípica conforme al artículo 392 del Código Penal . De hecho la acusación la califica precisamente conforme a lo dispuesto en el artículo 390.1 4º del Código Penal , supuesto atípico si la conducta es realizada por particular.

La cuestión de la falsedad ideológica ha sido ampliamente tratada por nuestra jurisprudencia. Así cabe citar, en relación con la cometida en documento público, la reciente STS 68/18 de 1 de febrero (Pte Berdugo y Gómez de la Torre) en la que se argumenta que ' De modo que estaremos ante un supuesto atípico cuando el particular falte a la verdad en la narración de los hechos que se incorporan a un documento público, oficial o mercantil con efecto de mera interpolación no esencial, es decir, cuando introduzca mendazmente un elemento falsario de estricta aportación personal en un documento que, a su vez, debe ser auténtico, o verdadero, si se quiere. Por ejemplo, una falsa introducción de un dato que no es real (el precio, pongamos por caso) en una escritura de compraventa (documento público), otorgada ante notario; o una manifestación mendaz en la obtención de una licencia administrativa o el suministro de un dato en una liquidación con trascendencia tributaria (documento oficial), o la intencionadamente errónea descripción de datos en una factura o en un contrato de adhesión (documentos mercantiles).

Pero nunca podrá producirse la aludida atipicidad si lo que se lleva a cabo es una simulación completa del documento, de modo que en apariencia se trate de un documento verdadero, siendo falso en su totalidad o en su mayor parte, de manera que la mendacidad suponga simular 'un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad' . Es, pues, la mutación de la autenticidad lo que confiere trascendencia penal a la conducta del autor '.

Más extensa en la jurisprudencia relativa a la elaboración de documentos de contenido mendaz. Así la STS 3 de mayo de 2.012 (Pte Colmenero Menéndez de Luarca), en la que se razona que '1. La despenalización de la falsedad consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos cuando el autor es un particular, ha permitido plantear si la creación de facturas que no responden en absoluto a una realidad, es decir, al negocio jurídico al que aparentemente se refieren, constituye o no un delito de falsedad, cuando son emitidas por las mismas personas que figuran en ellas.

La jurisprudencia ha entendido con carácter general, después del Pleno no jurisdiccional de 26 de febrero de 1999, que las falsedades ideológicas no habían sido despenalizadas si los hechos probados podían ser subsumidos en otro apartado dentro de las distintas tipicidades falsarias. De esta forma, se consideró que la introducción de alguno o algunos datos falsos en un documento emitido en relación a una realidad preexistente, no era equivalente a la conducta consistente en la creación en su totalidad de un documento para aparentar la existencia de un negocio jurídico que nunca se hubiera producido, que sería subsumida en el artículo 390.2º del Código Penal ' ( STS nº 324/2009 , entre otras), aunque las declaraciones contenidas en el documento pertenecieran efectivamente a las personas que en el mismo figuraran como tales emisores.

2. En el caso, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, el documento de que se trata fue elaborado con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica completamente inexistente. El recurrente no se limitó a introducir en un documento procedente de quien realmente lo emitía unos datos inveraces, sino que creó un documento en el que aparecía como real un negocio que nunca se había producido, lo que, según la jurisprudencia de esta Sala, constituye falsedad prevista en el artículo 390.2º del Código Penal '.

También la STS 30 de enero de 2.013 (Pte Berdugo y Gómez de la Torre) en la que se argumenta que: ' Por ello, la falsedad ideológica del particular continuará siendo típica cuando el documento, constituyen una ficción total, simulando la creación de documentos mercantiles inexistentes, con suficiente apariencia de credibilidad para inducir a error a la entidad a la que va destinada. La función probatoria, perpetuadora y garantizadora se han visto afectadas en cuanto se simula unos documentos mercantiles que nunca han existido y ya no se trata de que en las declaraciones que se contienen en los citados documentos se haya faltado a la verdad, se trata sencillamente que tales declaraciones jamás se han producido ( SSTS. 894/2008 de 17.12 , 900/2006 de 22.9 ) '.

El contenido de los documentos elaborados a instancia del acusado reflejaba una realidad jurídica realmente existente, aunque no en los términos declarados. Así existió una aportación de capital a la sociedad CASA GRANDE DEL MAR, S.L. si bien el capital no era del acusado, sino de un tercero. Existió por tanto una ampliación de capital con cargo a dicha aportación. Existió también una reducción de capital, incluso con la asignación al acusado de una cuota indivisa de determinada finca, finca que no se pone en duda pasó a ser formalmente de su propiedad. Se nos describe por tanto una operación en parte real y en parte ficticia que no se ajusta al modelo de plena simulación que nuestra jurisprudencia exige para la falsedad ideológica punible.

Esta conclusión no entra en contradicción con lo razonado en relación con el delito contra la hacienda pública. En efecto, se concluye que el acusado no reinvirtió la ganancia obtenida con la venta de su vivienda en la adquisición de una nueva, puesto que esta segunda finca no se adquirió con fondos propios, sino de un tercero, fondos que el acusado tenía en su poder sin título y que había adquirido de forma ilícita. Esta adquisición, no se debió por consiguiente a una reinversión, que en todo caso exige que sea el sujeto tributario el que realice el desembolso, ya sea con dinero propio u obtenido a préstamo.



CUARTO -. Participación de los acusados.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ).



QUINTO -. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que no se han alegado

SEXTO -. Pena.

Procede imponer al acusado la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, multa de DOSCIENTOS MIL EUROS con un día de arresto por cada 556 euros no satisfechos y privación de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas pública y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante TRES AÑOS.

Se impone la pena en su extensión mínima en consideración al tiempo transcurrido desde la perpetración del delito. El arresto sustitutorio se impone en la extensión referida para respetar el límite de un año previsto en el artículo 53.2 del Código Penal .

SÉPTIMO -. Responsabilidad civil.

El art. 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados.

El art. 116.1 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

1. Procede condenar al acusado a indemnizar a la Hacienda Pública con la cantidad de 200.000 euros.

2. Sobre dicha cantidad, deberá abonarse el interés de demora previsto los artículos 26 y 58 de la L.

58/03 de 17 de diciembre General Tributaria , computado desde el 30 de junio de 2008.

Nuestro sistema procesal establece, en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , un interés de demora procesal, computado desde la fecha en la que se dicta en la sentencia de instancia, igual al legal del dinero incrementado en dos puntos. El régimen 'ordinario' obliga por otra parte al pago del interés de demora al tipo legal del dinero desde la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial ( art. 1.108 del Código Civil ).

Sin embargo, para la deuda tributaria, el artículo 26 LGT establece un interés moratorio específico. Este interés se computa además desde alguno de los momentos que en dicho precepto se establecen. En nuestro caso, desde el término del periodo voluntario de autoliquidación (art. 26.2 b).

Conocemos la polémica existente en la jurisprudencia de las audiencias provinciales respecto al pago de los intereses de demora conforme a la LGT derogada. STS 539/03 de 30 de abril (Pte. Jiménez Villarejo y 774/05 de 2 de junio (Pte. Monteverde Ferrer), así como por la AP de Madrid (Secc 16) sentencia 96/09 de 20 de julio y (Secc 7 ª) nº 708/06 de 29 de julio y 94/07 de 2 de febrero.

Sin embargo, la LGT vigente, en vigor al tiempo de los hechos, establece en su DA 10 ª que '1. En los procedimientos por delito contra la Hacienda Pública, la responsabilidad civil comprenderá la totalidad de la deuda tributaria no ingresada, incluidos sus intereses de demora, y se exigirá por el procedimiento administrativo de apremio' .

Entendemos por tanto que, a partir de la entrada en vigor de la referida norma, el 1 de julio de 2.004, dicho interés debe considerarse a la hora de determinar la responsabilidad civil.

Esta conclusión es válida aun para las infracciones cometidas con anterioridad la reforma del artículo 305 del Código Penal realizada por la LO 5/2010(con inclusión de su párrafo 5º, ahora 7º después de la LO 7/12), de contenido similar a la referida DA, puesto que la LGT, aun con su rango de ley ordinaria, es apta para regular el contenido de la responsabilidad civil.

OCTAVO -. Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado por una de las dos infracciones de las que venía siendo acusado, lo será también al pago de la mitad de las costas causadas incluidas las generadas por la acusación particular.

La condena al pago de las costas debe extenderse al abono de las causadas por la acusación particular, al haber sido su intervención en el plenario útil al resultado del procedimiento y necesaria para aportar al mismo elementos esenciales para su desarrollo.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado D. Juan Luis en concepto de autor de un delito de CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN, multa de DOSCIENTOS MIL EUROS con un día de arresto por cada 556 euros no satisfechos y privación de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante TRES AÑOS, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a indemnizar a la Hacienda Pública con la cantidad de DOSCIENTOS MIL euros -200.000- más el interés de demora previsto los artículos 26 y 58 de la L. 58/03 de 17 de diciembre General Tributaria , computado desde el 30 de junio de 2008, y al pago de la mitad de las costas procesales incluidas las generadas por la acusación particular.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado D. Juan Luis del delito CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO, con todos los pronunciamientos favorables, declando de oficio el pago de la mitad de las costas procesales.

Practíquense anotación de la presente resolución en el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia en los términos establecidos en el RD 95/2009 de 6 de febrero.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que deberá interponerse en esa Audiencia en el plazo de diez días desde su notificación. Notifíquese así mismo esta resolución a los ofendidos o perjudicados por el delito, aunque no hubieren sido parte en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.