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19/08/2021
Sentencia Penal Nº 129/2021, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 15/2020 de 15 de Abril de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Lleida
Ponente: GARCIA NAVASCUES, VICTOR MANUEL
Nº de sentencia: 129/2021
Núm. Cendoj: 25120370012021100122
Núm. Ecli: ES:APL:2021:415
Núm. Roj: SAP L 415:2021
Encabezamiento
SUMARIO 3/2020
JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 LLEIDA (ANT.IN-8)
En Lleida, a quince de abril de dos mil veintiuno.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 1491/17, instruidas por el Juzgado Instrucción 3 Lleida (ant.IN-8), por delito Agresión sexual, en el que es acusado
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Víctor Manuel García Navascués
Antecedentes
En el mismo trámite, la defensa ejercida por el letrado Sr. Sebastià Mothe Pujadas elevó tambien sus concluciones a definitivas manifestando disconformidad con la correlativa del Ministerio Fiscal, procediendo la libre absolución del acusado.
Hechos
Isidora se quedó sola en esa discoteca cuando su amiga Vanesa se marchó aproximadamente a las 05.00 horas, si bien aquélla continuó consumiendo bebidas alcohólicas hasta el punto de no ser consciente de lo que hacía, no recordando nada más a partir de estos momentos y durante las horas sucesivas salvo que al menos dos hombres que hablaban en árabe se ponían encima suyo, despertando aproximadamente a las 14 horas del día 26 de agosto de 2017 desnuda encima de un colchón en una habitación de un piso ubicado en el casco antiguo de Lleida, momento en que, ayudada por un hombre que estaba en el comedor del piso y que le dijo que sus amigos ya se habían marchado, salió del piso y se dirigió a su casa, procediendo entonces a llamar a su exmarido, pues no tenía su teléfono móvil en el bolso, y después a acudir al Hospital Arnau de Vilanova y a interponer denuncia por estos hechos.
El acusado, Eliseo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, conoció a Isidora en la citada discoteca y la llevó a un piso del casco antiguo de Lleida, procediendo allí, con ánimo libidinoso y aprovechándose del estado de embriaguez que presentaba como consecuencia del elevado consumo de bebidas alcohólicas, lo que le impedía consentir una relación sexual, a desnudarla y penetrarla vaginalmente hasta que eyaculó.
Fundamentos
La prueba que fundamentalmente ha permitido considerar acreditada tal secuencia fáctica ha sido la declaración de la víctima, a la que esta Sala confiere plena credibilidad, tanto por la forma en la que fue prestada, con absoluta naturalidad y espontaneidad, según deriva de la inmediación, como por ser persistente en el tiempo, sin contradicciones relevantes ni ambigüedades y sin que pueda apreciarse atisbo alguno de ánimo espurio, resultando además avalada por otros medios probatorios desplegados en el acto del juicio oral, tal como seguidamente pasamos a analizar.
La jurisprudencia señala de forma pacífica y unánime (por todas, la STS núm. 758/2018, de 9 de abril de 2019) que es habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales que la prueba de cargo se centre en la declaración de la víctima, pues 'son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto ha de partirse del análisis de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril, entre otras).
Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
Estos parámetros, a los que la Sala sentenciadora ha acomodado su valoración, consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.
La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.'
Como ya hemos adelantado, en este concreto supuesto la declaración de la víctima en el acto del juicio oral debe erigirse en prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, pues logró convencer a la Sala de la realidad de los hechos denunciados, ya que ofreció un relato absolutamente sincero, limitándose a exponer exclusivamente lo que recordaba desde que salió con sus amigas de fiesta, fundamentalmente que consumió varias bebidas alcohólicas e incluso fumó marihuana en una ocasión, y manteniendo en todo momento que desde que la única amiga que le acompañaba en la discoteca se marchó apenas podía recordar nada de lo sucedido debido al estado de embriaguez que presentaba, es decir, ni cómo salió de la discoteca ni con quién ni a dónde fue, no incurriendo en ambigüedades ni en contradicciones relevantes en relación a sus anteriores manifestaciones y sin que pueda detectarse en su declaración otro ánimo que el de relatar la verdad sobre lo que sucedió el día de los hechos, pues no conocía al acusado con anterioridad, pudiendo además contar la Sala para valorar la credibilidad de la víctima con otros medios probatorios que vienen a corroborar periféricamente sus manifestaciones.
Relató la víctima en el acto del juicio oral, en consonancia con lo que ya había manifestado anteriormente, que el día 25 de agosto de 2017 salió por la tarde con sus amigas y fueron a un bar brasileño, Caipirinha, ubicado en el barrio de Balàfia de Lleida, donde consumió varias cervezas, luego fueron a un Pub en el que siguió consumiendo bebidas alcohólicas e incluso fumó marihuana, marchándose seguidamente junto a su amiga Vanesa a la discoteca Hill, si bien ésta se fue y ella se quedó sola, bailando con gente a la que no conocía, sin que a partir de ese momento recordara nada de lo sucedido, es decir, ni cómo se marchó de la discoteca ni con quién, despertando horas después desnuda encima de un colchón en una habitación sucia y desordenada, de modo que salió de la habitación y se encontró con un chico en el comedor del piso en el que estaba, al que preguntó qué hacía allí, respondiéndole que había llegado con un amigo, del que le dijo el nombre pero ella no lo conocía, así como que él ya se había marchado, saliendo con ese chico a la calle donde preguntó a otras personas si habían visto al supuesto amigo de la víctima, si bien nadie sabía dónde estaba, procediendo ella a marcharse a su casa porque estaba asustada, siendo entonces cuando pudo llamar a su exmarido, porque no tenía su teléfono móvil en el bolso, quien le dijo que tenía que denunciar, llamando seguidamente a la policía y marchándose al Hospital Arnau de Vilanova para ser visitada con motivo de los hechos que nos ocupan.
Añadió la víctima que después le vino algún recuerdo de lo que pasó, concretamente que al menos dos personas que hablaban en árabe se ponían encima suyo, sin que ella tuviera conciencia ni voluntad, pues no sabía ni cómo había llegado allí, para prestar el consentimiento a una relación sexual.
Tales manifestaciones coinciden en lo esencial con lo que la víctima expuso ya inicialmente a la Médico Forense que la atendió en el Hospital, y con lo que inmediatamente después declaró ante la policía, indicando ya en ese momento, cuando aún se desconocía cualquier dato relativo al autor de los hechos, que lo único que recordaba desde que estaba en la discoteca hasta que se despertó en la habitación es haber sentido cómo dos hombres que hablaban en árabe entre ellos la penetraban sucesivamente sin su consentimiento, pues ella estaba inconsciente, añadiendo que no los podría reconocer porque no recordaba nada más.
Y en el mismo sentido la víctima en su declaración en fase de instrucción concretó que consumió unas cervezas en el primer bar que estuvo con sus amigas, el Bar Caipirinha, que después en un bar de la calle Llitera de Lleida tomó más cervezas y un cubata, seguidamente estuvieron bailando en un pub y después en la discoteca Hill consumió dos o tres cubatas más, expresando que iba ebria, que tuvo el recuerdo de que dos hombres a los que no conocía y que hablaban en árabe la penetraron vaginalmente, primero uno y después el otro, si bien no podía decir nada más de cómo sucedieron los hechos porque cree que perdió la consciencia, ya que no recordaba nada más desde que su amiga se fue de la discoteca hasta que se despertó desnuda encima de un colchón en la habitación de un piso al que desconocía cómo había llegado.
Todo ello evidencia que el relato de la víctima ha sido persistente a lo largo del procedimiento, sin contradicciones ni ambigüedades relevantes que puedan afectar a su credibilidad.
Además, la declaración de la testigo Vanesa en el acto del juicio oral corroboró el relato efectuado por la víctima en relación al estado de embriaguez en que se encontraba cuando aquélla se marchó de la discoteca, indicando que salió con Isidora de fiesta, primero fueron a dos bares y después a la discoteca, marchándose ella con un chico al que conoció allí, quedándose Isidora sola y un poco borracha con personas a las que no conocía, aunque habló sin problemas con ella para decirle que se iba; dicha testigo prestó declaración también ante la policía, concretamente ante el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM002, que compareció al acto del juicio oral a ratificar su actuación, indicando en ese momento que ya vio a Isidora un poco bebida cuando ella llegó al Bar Caipirinha a las 22 horas del día 25 de agosto de 2017, que después Isidora tomó algunas cervezas y un cubata, e incluso fumó marihuana, que siguió consumiendo bebidas alcohólicas y que cuando ella se marchó de la discoteca Isidora estaba ebria, pudiendo encontrar el motivo de que en esta primera declaración la citada testigo fuera más contundente a la hora de exponer el estado de embriaguez en que se encontraba Isidora cuando ella se marchó de la discoteca en que después de los hechos la relación de amistad entre ellas se rompió debido al enfado de Isidora por haberla dejado sola en la discoteca en ese estado.
Sirve también como elemento de corroboración periférico de la declaración de la víctima el resultado del análisis toxicológico efectuado por el Institut de Medicina Legal i Ciències Forenses de Catalunya que consta en el folio 54 de las actuaciones, del que deriva que la víctima presentaba una concentración de etanol en la orina de 0,79 g/l, siendo positivo el resultado de etilglucurónido y detectándose también en la muestra la presencia de ácido carboxílico del THC y cocaína, y todo ello según el análisis efectuado sobre una muestra de orina que el Médico Forense obtuvo de la víctima cuando la visitó en el Hospital Arnau de Vilanova de Lleida, al que acudió el citado Médico Forense a las 18 horas del mismo día de los hechos, es decir, apenas cuatro horas después de que la víctima se despertara desnuda en la habitación de un piso al que no sabía cómo había llegado; ello pone de manifiesto que efectivamente la víctima había consumido en las horas inmediatamente anteriores durante las que habían sucedido los hechos una importante cantidad de bebidas alcohólicas e incluso marihuana y cocaína, resultando por tanto plenamente compatible dicho resultado con el estado de inconsciencia durante el que la víctima sufrió los actos sexuales no consentidos porque fueron perpetrados por el acusado aprovechándose de dicho estado que le impedía o le limitaba gravemente su capacidad de decidir.
De todo ello deriva sin género de dudas que la víctima se encontraba en tal estado de embriaguez que ni siquiera fue consciente de qué modo y con quién se marchó de la discoteca ni a dónde la llevaron, de modo que evidentemente no pudo prestar su consentimiento al acto sexual al que fue sometida con anterioridad al momento en que se despertó en la habitación de un piso cuya ubicación ni siquiera pudo determinar, aun indicando aproximadamente la zona de Lleida en la que se encontraba y que pudiera ser que se tratara de la CALLE000, llegando incluso a realizar una búsqueda del citado piso con los Mossos d'Esquadra que resultó infructuosa.
A partir de aquí, para determinar la autoría de los hechos, debemos indicar que la víctima, después de despertarse en la citada habitación de un piso al que desconocía cómo había llegado, y de ir a su domicilio, acudió seguidamente al Hospital Arnau de Vilanova, procediéndose por la Médico Forense a la exploración física y ginecológica y a recoger muestras, concretamente, una de orina, dos hisopos de introito vulvar, dos hisopos anales y las bragas que llevaba la víctima, que fueron remitidas al Laboratorio del Institut de Medicina Legal i Ciències Forenses de Catalunya, que determinó la presencia de espermatozoides en los mencionados hisopos, así como la presencia de PSA en el hisopo anal, evidenciándose de este modo que había sido sufrido actos sexuales con acceso carnal no consentidos sino realizados con aprovechamiento del estado en que se encontraba, que le impedía prestar el consentimiento a tales actos.
En el mismo sentido, el dictamen NUM003 del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, de fecha 13 de febrero de 2018, confirmó la presencia de semen en el hisopo vaginal, en el hisopo de introito vaginal y en uno de los hisopos anales.
El dictamen ampliatorio emitido por el Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, de fecha 25 de julio de 2018 (folios 73 y siguientes), confirmó la presencia de un perfil genético mezcla de al menos dos contribuyentes, siendo al menos uno de ellos de origen masculino y siendo el perfil de referencia de la víctima coincidente con esa mezcla, si bien en ese momento el otro perfil genético no era coincidente con ningún perfil registrado en la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.
Además, el informe emitido por la Unitat Central del Laboratori Biològic del Àrea Central de Criminalística de los Mossos d'Esquadra, de fecha 18 de septiembre de 2018, concluyó haber detectado la presencia del antígeno de la proteína P30 (PSA) propia del líquido seminal en humanos así como de líquido seminal humano en el vestido-pantalón y en el sujetador que llevaba la víctima cuando sucedieron los hechos, obteniendo además sendos perfiles mezcla de ADN en la muestra 2P, es decir, trozo de ropa del vestido-pantalón extraído de la parte lateral derecha a la altura de la cintura y en la muestra 4P, es decir, trozo de ropa del vestido-pantalón extraído de la parte delantera cerca de la zona genital, que introducidos en la base de datos mediante el programa CODIS, dieron un resultado positivo con el perfil genético obtenido a partir de dos hisopos manchados de sustancia marronosa y rojiza analizados por el Laboratorio de la Brigada Provincial de la Policía Científica de Valencia (Cuerpo Nacional de Policía), si bien se desconocía a quien pertenecían esas muestras.
Además, el informe emitido por la Unitat Central del Laboratori Biològic del Àrea Central de Criminalística de los Mossos d'Esquadra núm. NUM004, de fecha 16 de junio de 2020, concluyó que el perfil mezcla de ADN con dos donantes como mínimo extraído de una de las muestras recortadas del vestido-pantalón que llevaba la víctima cuando sucedieron los hechos, concretamente de la zona de la entrepierna interna, era coincidente con una muestra de referencia que había sido proporcionada por el acusado con su consentimiento en fecha 3 de febrero de 2020 en otras diligencias instruidas por los Mossos d'Esquadra, siendo finalmente detenido el acusado en fecha 18 de agosto de 2020.
Y finalmente, el segundo dictamen ampliatorio emitido por el Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, de fecha 17 25 de julio de 2018 (folios 290 y siguientes), concluyó que el perfil genético hallado en el hisopo vaginal y en el hisopo de introito vaginal, tras ser registrado en la base de datos, resultó ser compatible con la muestra indubitada del acusado registrada por el Laboratorio de los Mossos d'Esquadra, en el nodo nacional de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.
Todo ello viene a corroborar que efectivamente Isidora fue víctima de actos de naturaleza sexual, pues se halló semen en los distintos hisopos vaginales, así como en la ropa que llevaba cuando sucedieron los hechos, que fue proporcionada por la víctima a los Mossos d'Esquadra el día 27 de agosto de 2017 a las 23 horas (folio 35 de las actuaciones), y que tales actos se llevaron a cabo por el acusado, cuyo perfil genérico fue hallado en dichas muestras, sin el consentimiento de la víctima, aprovechándose de un estado de embriaguez de tal intensidad que incluso le provocaba no recordar prácticamente nada de lo sucedido desde que su amiga se marchó de la discoteca, pues ni podía recordar cómo se fue de la discoteca ni con quién, indicando en todo momento la víctima que no conocía de nada al acusado, al que no reconoció en la rueda de reconocimiento fotográfico practicada ante los Mossos d'Esquadra en fecha 11 de agosto de 2020.
A la vista de todo ello, resulta evidente la imposibilidad de apreciar ningún tipo de ánimo espurio en la víctima pues no conocía con anterioridad al acusado ni pudo identificarlo en ningún momento como una de las personas que la penetró vaginalmente.
En este punto es preciso indicar que la víctima aseguró en todo momento desconocer quién había sido el autor de los actos sexuales no consentidos que padeció, indicando eso sí desde un inicio, cuando aún se desconocía cualquier dato que pudiera servir para identificar al acusado como tal, que los hombres que abusaron sexualmente de ella encontrándose inconsciente por el consumo de bebidas alcohólicas hablaban en árabe, dato ciertamente relevante pues el acusado es árabe de procedencia marroquí.
Así pues, la declaración de la víctima ha sido persistente a lo largo del procedimiento, aparece corroborada periféricamente por elementos externos y además goza de la denominada jurisprudencialmente ausencia de incredibilidad subjetiva.
Frente a todo este material probatorio que nos conduce sin género de dudas a afirmar la realidad de los hechos tal como han sido declarados probados, el acusado ha mantenido una posición errática durante el procedimiento, intentando adaptar su versión de los hechos a la evidencia científica consistente en el hallazgo de su ADN en los hisopos vaginal y de introito vaginal tomados a la víctima y en el líquido seminal humano extraído de la ropa que llevaba la misma cuando sucedieron los hechos.
Sobre este último extremo es preciso indicar que la Defensa, si bien no cuestionó expresamente que la ropa analizada por los indicados dictámenes periciales fuera la que la víctima llevaba el día de los hechos, sí expuso durante el interrogatorio de los agentes de los Mossos d'Esquadra encargados de recoger la citada ropa que pudiera ser que no fuera la que la víctima llevaba cuando sufrió los actos sexuales no consentidos, si bien ello debe ser descartado radicalmente desde el momento en que, como indicó la víctima, ella llevó en todo momento la misma ropa tanto en el Hospital como en la Comisaría, pues cuando fue a su domicilio únicamente se cambió los zapatos, acompañándola los agentes a su domicilio para que se quitara la ropa y se la entregara, como así hizo; de este modo, aunque evidentemente la ropa analizada fue la que la víctima entregó diciendo que era la que llevaba cuando sucedieron los hechos, no concurre ninguna circunstancia para sospechar que no fuera así, máxime cuando en dicha ropa fue hallado el líquido seminal del acusado, que además finalmente reconoció haber mantenido una relación sexual con la víctima después de estar con ella en la discoteca.
Dicho esto, la versión de los hechos proporcionada por el acusado carece absolutamente de credibilidad, no sólo por haber sido variable durante el procedimiento sino porque además ningún otro elemento probatorio permite apreciar que, como él sostuvo finalmente, conociera a la víctima con anterioridad y ésta prestara su consentimiento al acto sexual.
Ciertamente el acusado fue detenido por estos hechos tres años después, cuando resultó positiva la coincidencia del ADN hallado en la ropa que llevaba la víctima con su ADN introducido con su consentimiento en la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, resultando también compatible su ADN con las muestras de hisopo vaginal y de introito vaginal extraídas a la víctima; en ese momento fue informado de los hechos por los que había sido detenido, tal como deriva de las actuaciones, siendo incluso desestimada su solicitud de habeas corpus, no pudiendo por tanto justificar el cambio en su versión de los hechos en que no sabía quién era la persona que había denunciado los abusos sexuales y que después se percató de que además la conocía con anterioridad, pues incluso llegó a reconocer que mantuvo una relación sexual con la víctima que anteriormente había negado.
En la primera declaración del acusado, ante el Juzgado de Instrucción, negó no sólo haber mantenido algún tipo de contacto sexual con la víctima sino incluso que mantuviera relaciones sexuales con otras mujeres que no fueran su esposa, negando también haber ido en alguna ocasión a la discoteca Hill de Lleida; además el acusado negó expresamente en dicha declaración conocer a la mujer en cuya ropa habían sido hallados restos de su semen, no ofreciendo ninguna explicación coherente y lógica a tal hallazgo.
Meses después, en su declaración indagatoria, el acusado cambió su versión de los hechos indicando que en esa época consumía muchas drogas y que no recordaba lo que pasó, que entró en una discoteca y que pudiera ser que se fuera con una chica 'sin darse cuenta'.
Sin embargo, sorpresivamente, en el acto del juicio oral celebrado apenas cinco meses después de esta última declaración, ofreció un relato con múltiples detalles novedosos explicando que antes no recordaba los hechos porque consumía en esa época mucho alcohol, que mantenía relaciones sexuales con muchas mujeres y que inicialmente no sabía quién era la víctima sino que se dio cuenta después, lo que carece de toda credibilidad a la vista de sus anteriores manifestaciones.
Explicó el acusado en su declaración en el acto del juicio oral que él iba con su vehículo cuando recogió a una mujer y a su novio que salían de una discoteca y bajaban por la calle por la que él circulaba, recordando incluso que ella iba descalza cuando anteriormente no recordaba nada de lo sucedido debido a que en esa época consumía muchas drogas, según él mismo manifestó; seguidamente, sin dar una explicación coherente del por qué, él no sólo llevó a esas dos personas a otra discoteca sino que además él también entró a la misma e invitó a la mujer a un cubata, momento en que ésta y su novio comenzaron a discutir, según dijo el acusado, y ella le pidió que la llevara a su casa, procediendo el novio en ese momento a quitarle el bolso; manifestó el acusado que la víctima quería irse con él y le dijo que no, y que, en lugar de llevarla a su casa, ambos fueron, ya sin el novio de ella, a la misma discoteca en la que ella había estado anteriormente, consumiendo los dos bebidas alcohólicas, y después al piso de un amigo suyo en el casco antiguo de Lleida que le había dejado la llave, desconociéndose también el motivo de por qué ese día precisamente, en el que según el acusado mantuvieron relaciones sexuales consentidas por la víctima, con la que incluso estuvo desayunando al día siguiente, llevándola después a su casa; pero es que además el acusado incluso manifestó conocer anteriormente a la víctima, con la que dijo no mantener mala relación sino que cuando la veía hablaba con ella, incluso después de los hechos, sin que, según él, ella le recriminara nada, llegando a afirmar no obstante que era una persona problemática y que mantenía relaciones sexuales con hombres por interés.
La versión proporcionada por el acusado no resulta en absoluto creíble para la Sala, no sólo por las discordancias que pueden apreciarse en sus sucesivas declaraciones sino porque además carece de toda lógica que inicialmente, cuando ya sabía quién era la víctima, pues así deriva de las actuaciones, negara haber mantenido relaciones sexuales con ella e incluso con cualquier mujer que no fuera su esposa, para después manifestar que no recordaba nada de lo sucedido porque en esa época consumía muchas drogas y terminar ofreciendo, por primera vez en el acto del juicio oral meses después de su primera declaración, un relato detallado de lo que según él sucedió el día de los hechos; pero es que además las manifestaciones del acusado entran en total confrontación con lo que en todo momento sostuvo la víctima, quien afirmó que no conocía a la persona que abusó sexualmente de ella, sin que lo reconociera en la rueda fotográfica practicada ante la policía, y que no conocía de nada al acusado, siendo además la declaración de éste contradicha por lo que manifestó la testigo Vanesa, amiga de la víctima que la acompañaba el día de los hechos, quien expuso que esa noche fueron las dos solas a la discoteca y que en ningún momento estuvo con ellas el exmarido de Isidora, como sostenía el acusado; y finalmente, la versión que ofrece el acusado, a diferencia de lo que ocurre con la víctima, no resulta corroborada por ningún otro medio probatorio sino todo lo contrario como se acaba de exponer.
Así las cosas, deben rechazarse las alegaciones efectuadas por la Defensa dirigidas a cuestionar la declaración de la víctima, comenzando por la relativa a que ésta carece de credibilidad subjetiva debido a que, como tenía pareja cuando sucedieron los hechos, con la que además discutió ese mismo día, tuvo que justificar de algún modo que mantuviera relaciones sexuales consentidas con el acusado, apuntando así a la concurrencia de un ánimo espurio en la misma; sin embargo, tal alegación aparece sustentada únicamente en la versión de los hechos que proporcionó el acusado, cuya verosimilitud ha sido descartada tras una valoración conjunta de las distintas pruebas practicadas, sirviendo además para rechazar dicha alegación que la víctima en su declaración en fase de instrucción indicó que a la persona que llamó tras salir del piso en el que se despertó fue a su exmarido, es decir, que ya no eran pareja sentimental, de modo que ya no tenía supuestamente que inventarse nada, según sostiene la Defensa, para justificar que hubiera mantenido relaciones sexuales con otra persona.
Por otro lado, sostiene la Defensa que la víctima no concretó a qué hora ni dónde se produjo el contacto sexual con el acusado y que no es posible otorgarle verosimilitud ni valorar su persistencia en la incriminación porque no se acordaba de nada; al respecto decir que la víctima se limitó a declarar lo que recordaba que había sucedido, sin añadir nada de lo que no estuviera segura, pues como sostuvo en todo momento y así aparece corroborado por otros medios probatorios había consumido varias bebidas alcohólicas durante la tarde y la noche hasta el punto de que se encontraba muy ebria y no era consciente ni de cómo se fue de la discoteca ni con quién ni cómo llegó a la habitación en la que se despertó, de modo que poco más pudo aportar sobre el momento en que se produjo la penetración vaginal por el acusado, pues éste aprovechó para ello el estado de inconsciencia de la víctima fruto de su intoxicación etílica; pero es que además del relato de la víctima sí deriva que el acto sexual no consentido se produjo después de salir de la discoteca de madrugada y en el piso en el que después se despertó, pues recordó que estando encima de un colchón dos hombres la penetraron vaginalmente de modo sucesivo.
En cualquier caso lo relevante es que la víctima no prestó su consentimiento a dicho contacto sexual simplemente porque su estado de embriaguez no se lo permitía, hasta el punto de que ni siquiera era consciente de cómo se marchó de la discoteca ni con quién ni cómo llegó al piso en el que se despertó horas más tarde; en tales condiciones resulta irrelevante, como dice la STS núm. 168/2021, de 25 de febrero, que la declaración de la víctima sobre algunas de las circunstancias que rodearon los hechos, y fundamentalmente sobre la prestación de consentimiento, sea inexistente y no se puedan aplicar las reglas para su verificación, 'porque de una premisa negativa, como es que no existe declaración de la denunciante sobre si prestó su consentimiento, no se puede llegar a una conclusión positiva válida, como es que lo hubo, porque, simplemente, puede suceder que no se fuera consciente de haberlo prestado por falta de capacidad, esto es, por estar privado de sentido, como dice el art. 181.2 CP, que es como hay que construir el razonamiento en el caso, siendo ello suficiente para la subsunción de la conducta en el tipo por el que se condena en la instancia'.
Además, no siendo discutido que existiera la relación sexual, pues así lo admite el acusado y lo confirman las pruebas biológicas, si la víctima no tiene conciencia de haber mantenido esa relación sexual, ello únicamente se puede deber a que estuviera privada de sentido, lo que permite afirmar que no prestó el consentimiento a dicha relación, resultando ello coherente con lo que en todo momento sostuvo la víctima.
Por otro lado, a la vista de todo lo anterior resulta igualmente irrelevante que no se haya practicado una prueba pericial psicológica sobre la credibilidad de la víctima o sobre los efectos que los hechos tuvieron sobre ella tal como indicó la Defensa, máxime teniendo en cuenta que el contacto sexual se produjo cuando la víctima estaba privada de sentido y por tanto más allá de negar que consintiera el mismo, poco pudo aportar sobre las demás circunstancias que rodearon el hecho, indicando la jurisprudencia sobre tales dictámenes sobre credibilidad ( STS núm. 950/2009, de 15 de octubre) que, si bien pueden constituir un elemento complementario de la valoración, es tarea del Tribunal determinar si las declaraciones se ajustan o no a la realidad, tras su percepción directa de las mismas.
Y finalmente, no desvirtúa la conclusión de culpabilidad del acusado que éste prestara su consentimiento en fecha 3 de febrero de 2020, en el seno de otras diligencias policiales instruidas por los Mossos d'Esquadra, para que su ADN fuera introducido en la base de datos CODIS, que es lo que permitió su identificación como el autor de los hechos que nos ocupan, presumiendo la Defensa que si hubiera cometido el abuso sexual del que se le acusa no lo hubiera hecho, pues se desconocen los motivos por los que prestó dicho consentimiento, máxime teniendo en cuenta que fue prestado casi tres años después de los hechos que ahora nos ocupan.
En definitiva, la valoración conjunta de todo este resultado probatorio permite concluir que existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, habiendo alcanzado la Sala plena convicción de que los hechos sucedieron tal como los relató la víctima, descartando que sean fruto de fabulación o de sugestión en la construcción de su relato, tras la percepción directa por el tribunal de su declaración y después de tomar en consideración que otros medios probatorios vienen a corroborar periféricamente su relato, desprendiéndose de todo ello que la penetración vaginal por parte del acusado a la víctima se produjo sin su consentimiento, aprovechándose del estado de inconsciencia o semiinconsciencia que presentaba como consecuencia de una intoxicación etílica.
El citado artículo castiga en su apartado 1 al que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, recogiendo el apartado 2 una presunción de abusos sexuales no consentidos cuando se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido y tipificando finalmente el apartado 4 un subtipo agravado 'cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías'.
Como deriva de la STS núm. 369/2020, de 3 de julio, el reproche penal se basa en estos casos en 'ese aprovechamiento de mujeres que han podido consumir alcohol en exceso, lo que les lleva a un estado de absoluta merma y anulación de facultad para decidir y de lo que se aprovecha el sujeto activo para cometer el acto sexual', 'lo que viene a constituir una sustitución de la violencia que se necesitaría para vencer la resistencia de la mujer por el aprovecharse de su estado de casi inconsciencia para realizar el acto sexual por no necesitar la violencia para conseguirlo. En uno u otro caso, la similitud existe, porque lo que se lleva a cabo es un 'vencimiento' de la voluntad de la víctima, bien con la violencia o intimidación, o bien con el aprovechamiento de su estado por la ingesta de alcohol o drogas.'
Deriva también de la misma Sentencia del Tribunal Supremo ya citada que 'el juicio de voluntades es mutuo en el acceso carnal, no unilateral por el propio agresor, ya que esta unilateralidad del acto sexual unido al empleo de aprovechamiento del estado de la víctima que no tiene capacidad de decidir es lo que convierte en delictiva la conducta', debiendo concurrir 'aprovechamiento' y 'unilateralidad', 'que es lo que hace típica, punible y, en esencia, reprochable este tipo de conductas que conllevan un absoluto desprecio a la mujer por su condición de persona y un uso de la mujer con objetivo sexual y sin ningún reparo en lo que pueda sentir y sufrir una mujer cuando es agredida sexualmente, o cuando en los casos, como el presente, cuando recupera su consciencia, se da cuenta de que ha sido atacada en su libertad sexual ante el estado en el que se encontraba, lo que produce el mismo daño psicológico que la agresión sexual consciente la víctima al momento de su perpetración, mientras que en los casos del art. 181 CP el sufrimiento es ex post al cerciorarse de lo que ha sido víctima.'
Por su parte, la STS núm. 197/2005, de 15 de febrero, citada por la anterior, indica sobre la privación de sentido a la que hace referencia el artículo 181.2 del Código Penal: 'Respecto al consentimiento, sus condiciones para ser eficaz no están establecidas en la ley, la doctrina las han derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. A partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión normativa, que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto, habiendo establecido el Legislador en el art. 181.2 CP, la presunción 'iuris et de iure' de la falta de consentimiento, por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles.... la jurisprudencia ha señalado que no es un proceso sin ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes.
En este sentido la sentencia de esta Sala de 28.10.91, establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios.
En esta misma línea, la STS 267/1994 argumentaba que 'la correcta interpretación del término privación de sentido, exige contemplar también aquellos supuestos en los que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad'.
Los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea pérdida de los frenos inhibitorios que, en el caso presente, y tal como afirma el relato de hechos probados desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual'.
Aplicando tales consideraciones al supuesto que ahora nos ocupa, debemos concluir que los hechos declarados probados deben ser subsumidos en los apartado 1 y 2 del artículo 181 del Código Penal, pues los actos que atentaron contra la libertad sexual de la víctima se produjeron sin su consentimiento debido a que estaba privada de sentido o en una situación asimilable, pues por más que pudiera salir de la discoteca y desplazarse al piso en el que se produjo dicho acto sexual no consentido, la víctima se encontraba en un estado que le impedía prestar un consentimiento válido a dicho contacto fruto del consumo abusivo de bebidas alcohólicas, pues estuvo toda la tarde y noche consumiendo cervezas y cubatas en distintos locales de ocio hasta el punto de encontrarse ebria, tal como indicó ella y confirmó la amiga que la acompañaba, ésta de manera más contundente en su primera declaración ante la policía pero también en el acto del juicio oral, arrojando el análisis de la orina que le fue extraída aproximadamente cuatro horas después de que ella saliera del piso en el que se despertó sin saber cómo había llegado, aún y a pesar de las horas que habían transcurrido (lapso de tiempo durante el que no consumió bebidas alcohólicas pues relató la víctima que salió del piso, no tenía el teléfono móvil porque se lo habían sustraído, se fue a su casa porque estaba asustada, allí llamó a su exmarido y a la policía y seguidamente se marchó al Hospital porque había sido abusada sexualmente), un resultado de concentración de etanol en orina de 0,79 g/l, siendo positivo el resultado de etilglucurónido y detectándose también en la muestra la presencia de ácido carboxílico del THC y cocaína, todo lo que evidencia que el estado de intoxicación en que se encontraba la víctima resulta compatible con lo que ella afirmó en todo momento, es decir, con que no se acordara de nada, salvo algún flash de que dos hombres que hablaban árabe entre ellos la penetraron por vía vaginal de forma sucesiva, desde que su amiga se marchó de la discoteca hasta que se despertó horas después sin recordar cómo había salido de la discoteca, con quién ni cómo había llegado al piso en el que se despertó.
En tal situación resulta evidente que, por más que la víctima se pudiera haber desplazado desde la discoteca hasta el piso, se encontraba en un estado de absoluta incapacidad para decidir lo que desearía de no concurrir ese estado provocado por la ingesta de alcohol y drogas, lo que encaja en la privación de sentido que regula el artículo 181.2 CP como un supuesto de presunción de abusos sexuales no consentidos.
Insistimos en que, como dice la STS 833/2009, 'la privación de sentido 'no es un proceso de ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen a los impulsos sexuales trascendentes'.
Dice la citada STS núm. 369/2020, de 3 de julio, que 'Se ha admitido por esta Sala la modalidad de abusos sexuales sobre personas que se hallen privadas de sentido, cuando esa misma privación de sentido es provocada por la propia víctima. Por ejemplo, también, la STS 833/2009 estimó la existencia de abusos sexuales en un supuesto de facultades mermadas por la ingesta de alcohol y cocaína por parte de la víctima. La STS 861/2009 que apreció el abuso sexual en un supuesto en el que el autor se aprovechó del estado de embriaguez y semiinconsciencia en que se encontraba la víctima y la STS 584/2007 condenó por abuso sexual al autor que se aprovecha del estado de inconsciencia de la víctima por él previamente provocado.'
Por todo ello queda clara la situación de la víctima de pérdida de voluntad para poder decidir libremente y el aprovechamiento del autor de este estado para cometer el delito, encontrándonos en consecuencia ante un abuso sexual de persona privada de sentido, por no estar la víctima en condiciones de prestar consentimiento al contacto sexual al que la sometió el acusado ni tampoco con capacidad para mostrar una oposición eficaz cuando fue penetrada vaginalmente además no sólo por el acusado sino también de forma sucesiva por otro varón que no ha sido identificado.
Además, concurre el subtipo agravado previsto en el apartado 4 del artículo 181 del Código Penal, pues el contacto sexual consistió, tal como revelan los dictámenes periciales biológicos, y reconoció el propio acusado finalmente, en acceso carnal al menos por vía vaginal.
En aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal y atendiendo fundamentalmente a la gravedad de los hechos tal como han sido declarados probados, así como a las circunstancias concurrentes en la ejecución, debe imponerse la pena de cinco años de prisión, a la que deberá agregarse la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por imperativo del artículo 56 del Código Penal.
Además, de conformidad con el artículo 57 del Código Penal, atendiendo a la gravedad de los hechos, a las circunstancias personales de la víctima y al peligro que representa el acusado tal como deriva de los hechos declarados probados, procede imponer la prohibición de aproximación a menos de cien metros de Isidora, de su domicilio o cualquier otro en que se encuentre, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello durante el plazo de 6 años.
Por otro lado, de conformidad con el artículo 192 del Código Penal, se impone al condenado la medida de libertad vigilada que resulta imperativa, por un periodo de seis años, atendida su peligrosidad criminal y las concretas circunstancias espacio temporales en las que ocurrieron los hechos, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, debiendo fijarse, en su caso, en fase de ejecución las obligaciones o prohibiciones que se consideren oportunas en la forma prevista en el artículo 106.1 y 2 del Código Penal.
Como ha declarado esta Sala en reiteradas ocasiones son obvias las dificultades que concurren en casos como el presente a la hora de cuantificar económicamente el valor del daño real y los perjuicios ya causados a la víctima, siendo el daño moral un concepto difícilmente valorable desde un punto de vista económico. No obstante y como señala la STS de 14 de marzo de 1997, para cifrar la cuantía a la que debe ascender la indemnización por este concepto será preciso atender a 'la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones'.
En el presente caso, el daño moral deriva de la propia naturaleza de los hechos probados, de excepcional gravedad, por más que no haya quedado acreditada una especial afectación psicológica de la víctima, máxime teniendo en cuenta que los hechos se produjeron aprovechando que ésta estaba sola y en un estado de embriaguez que no le permitía prestar su consentimiento al contacto sexual ni ejercer una oposición eficaz; por ello en atención a estos parámetros, la Sala estima procedente que el acusado indemnice a la víctima en la cantidad de 6.000 euros, entendiendo la misma proporcionada a la gravedad de los hechos y al atentado que la conducta del acusado supuso al ámbito sexual de la víctima.
Dichas cantidades devengarán el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia hasta la de su total ejecución.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Imponemos a Eliseo la
En vía de responsabilidad civil, Eliseo indemnizará a Isidora en la cantidad de 6.000 euros, más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia.
Y todo ello con imposición al condenado del pago de las costas de este procedimiento.
Abónese al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no le ha sido aplicado a otra distinta.
Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, a interponer ante esta Audiencia dentro de los diez días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.
Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.