Sentencia Penal Nº 129/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Rec 372/2021 de 12 de Mayo de 2022

Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

Sección de Apelación Penal

REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA

Tlf.: 662977340. Fax: 958002718

NIG: 2905443220190000118

RECURSO: Apelación resoluciones del art. 846 ter LECrim 372/2021

Negociado: SE

Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 43/2019

Juzgado Origen : SECCIÓN Nº 9 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

Apelante: Miguel

Procurador : ANTONIO JOSE LOPEZ ALVAREZ

Abogado : LUIS ANTONIO RIVERO BERMUDEZ DE CASTRO

Apelado: MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NUM. 129/22

ILMO. SR. PRESIDENTE en funciones

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO

ILMOS SRES. MAGISTRADOS.

D. ANTONIO A. MORENO MARÍN.

D. JULIO RUIZ -RICO MORON.

En Granada a 12 de Mayo de 2022.

Apelación penal Rollo nº.- 372/2021

Vistos por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el Rollo nº 372/2021 y los autos originales de Sumario Ordinario seguidos ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga - Sumario nº 43/2019 - procedentes del Juzgado de Instrucción n.º 3 de DIRECCION000 por delito de Agresión sexual a menor de 13 años .

Es acusado, cuyas circunstancias constan en la sentencia apelada:

Anibal, representado por el Procurador D. Antonio Jose Lopez Alvarez y defendido por el Letrado D. Luis Antonio Rivero Bermudez de Castro.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Magistrado D. Antonio A. Moreno Marín, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.-En fecha 30 de Septiembre de 2021 se dictó sentencia por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Málaga en la referida causa, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

'Probado y así se declara expresamente al desprenderse de la prueba practicada que Miguel, mayor de edad y sin que le consten antecedentes penales tras separarse, de forma no amistosa y con diversos problemas y procedimientos entre ellos, de la que era su esposa Clara.

Durante los años 2012 y 2013, recibía en su domicilio, sito en DIRECCION000 CALLE000, fines de semana alternos a sus hijos mellizos Anibal y Daniel, que contaban con unos 9 años de edad, dándose cumplimiento al régimen de visitas establecido en resolución judicial.

En diversos momentos y en varias ocasiones, durante esos años, Miguel, aprovechando la hora de la siesta, y que su hijo Anibal estaba en la cama, se acercaba a él, con ánimo libidinoso, aprovechándose de su edad y de ser su padre, cogiéndole con fuerza por las muñecas, inmovilizándolo, ante la negativa del menor a aceptar la actuación paterna, y le bajaba los pantalones efectuándole tocamientos en el pene y testículos, para terminar realizándose una felación, introduciendo el pene del menor en su boca; hechos que se sucedieron en el tiempo hasta que Anibal tuvo unos 10 años y medio aproximadamente, en que pudo realizar una oposición eficaz, al citado ataque, rechazando el mismo.

El menor ( Anibal) además de ser inmovilizado, en la forma descrita, y con el uso de la mayor corpulencia del padre, se hallaba asustado dado que éste le decía que si contaba lo que sucedía, le pegaría una paliza o mataría a su madre, logrando así el silencio del menor; el cual hallándose internado en el Centro de Menores DIRECCION001, y una vez se sentía tranquilo y seguro, contó los hechos al equipo técnico que le asistía en ese lugar.

Como consecuencia de los citados hechos, Anibal sufrió un trastorno de estrés postraumático; en la actualidad es ya mayor de edad'.

Tercero.-Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

' Que debemos condenar y condenamos a Miguel, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual, sobre menor de 13 años, con prevalimiento de parentesco y violencia e intimidación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 10 años, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante ellos y a la pena de cumplir con posterioridad a la anterior 10 años de libertad vigilada, con la prohibición de comunicar por cualquier medio y de aproximarse a una distancia inferior a 200 metros, del perjudicado Anibal, durante 15 años. Imponiéndole las costas causadas.

Asimismo indemnizará el condenado al perjudicado citado, por daños morales y secuelas, en la cantidad de 15.000 €, más intereses legales conforme al artículo 576 de la LECv.'.

Cuarto.-Frente a la referida sentencia, la representación procesal de Miguel interpuso recurso de apelación mediante escrito de fecha de firma 19 de noviembre de 2021, en el que fundamentó la impugnación.

El recurso fue admitido a trámite en ambos efectos. Y de su escrito se dio el preceptivo traslado al resto de las partes. El Ministerio Fiscal interesó su desestimación por los motivos que constan en su escrito de fecha 3 de diciembre de 2021.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se incoó el correspondiente Rollo; se turnó para ponencia y se señaló su deliberación y votación para el día 12 de mayo de 2021.

Fundamentos

Primero.-La representación del acusado ha recurrido la sentencia en apelación en base al artículo 790.2 de la LECrim en motivos de infracción de normas y garantías procesales, por alegada omisión de razonamiento sobre pruebas (ordinales primero y segundo del recurso), en relación a las cuestiones que plantea en su escrito de recurso y de las que procederemos a dar debida respuesta, y que pasamos a resolver .

Segundo.-En orden al principal motivo en cuanto a la presunción de inocencia (alegada en el cuerpo del escrito del recurso) y su relación concatenada con error en valoración de la prueba, con infracción de normas y garantías procesales, sostiene el recurrente que la errónea valoración de la prueba practicada ha provocado la inexacta fijación de unos hechos en la sentencia que se declaran probados en los términos y ordinales que expone en su recurso antes señalados; para justificarlo realiza un cierto recorrido de aspectos de la prueba practicada, y en la valoración de aspectos del procedimiento que habría afectado a la conclusión obtenida.

A partir de aquí, el recurrente sigue realizando su propia y subjetiva interpretación de la prueba practicada, de su ausencia y del testimonio del menor a la fecha de los hechos , y llega a la conclusión de la inexistencia de prueba sobre la producción de los hechos de contenido sexual por los que ha sido condenado .

Conviene desde este momento hacer constar que a todas estas cuestiones se da respuesta razonada, razonable y coherente en la sentencia recurrida, y en absoluto absurda como la tilda el recurrente.

Nada que decir por esta Sala en cuanto a cuestiones no discutidas en esta alzada.

Así planteado el recurso de apelación, no parece ocioso recordar que el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo, entre ellos, la reciente sentencia de 17 de septiembre de 2020, en la que el Alto Tribunal destaca que '... aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.

En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril , entre otras).

En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 estableció que 'Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria'; Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación; a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad, de forma que, el error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron..., no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación. Así las cosas, como reiteradamente se ha señalado por este Tribunal (por todas, la reciente Sentencia de 20 de Abril de 2022, Apelación Penal 284/2021) ,este órgano de apelación no puede apartarse, sin un fundamento válido, del juicio de credibilidad, razonado y razonable, que han merecido a los magistrados del Tribunal a quo unas declaraciones y actuaciones ante ellos realizadas , y que solo ellos, y no el Tribunal que ahora resuelve, han podido 'ver con sus ojos y oir con sus oídos' . Debemos insistir en que nuestro papel no es el de valorar de nuevo -revalorar- las declaraciones y actuaciones realizadas ante el Tribunal de instancia, subrogándonos en su posición; sino tan solo determinar si la valoración de este, plasmada en la motivación probatoria de su sentencia, resulta, razonable y razonada para fundamentar la conclusión de culpabilidad del acusado bajo el estándar de la duda razonable.

Tercero.-Sin perder de vista la anterior Jurisprudencia, y a la luz de la misma, pasaremos a analizar la prueba practicada, su valoración por el Tribunal, en relación a las alegaciones impugnatorias de la parte recurrente.

Así, examinada la prueba practicada en el acto de juicio oral, y visionada la grabación del mismo, anticipamos ya que no existe ninguna violación del principio de presunción de inocencia, pues en la vista oral se han practicado pruebas aptas para desvirtuar la presunción de inocencia que después analizaremos. Cuestión distinta es que a la parte recurrente le parezcan dichas pruebas insuficientes o no demostrativas de su culpabilidad, pero la valoración es una cuestión a apreciar por el Juzgador, conforme al referido artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o una posible pretensión de que esta Sala acoja una versión de los hechos distinta de la que ha establecido la sentencia recurrida tras la celebración del juicio oral, con aplicación del principio de inmediación, concentración, contradicción y oralidad, salvo que se pueda apreciar que la deducción del tribunal a quo fuese ilógica, absurda o forzada.

A)En primer lugar se alega como motivación de insuficiencia probatoria que lleva, según el recurrente, a una conclusión condenatoria absurda , irracional e ilógica y contraria a las máximas de experiencia, la práctica y contenido las pruebas periciales valoradas en la Sentencia impugnada para alcanzar la conclusión obtenida, junto con el resto de pruebas realizadas ante el tribunal de instancia, que fueron analizadas bajo el paraguas de la inmediación, de la que carece esta Sala, y solo parcialmente suplida por la grabación del acto de juicio oral visionada por esta Sala.

* Dejar constancia desde este momento que, tal y como se alega en el preliminar del recurso, las relaciones familiares existentes eran controvertidas a raíz de la separación matrimonial del padre y la madre del menor. Ahora bien, esa problemática familiar, reconocida por todas las partes, y que derivó en múltiples procedimientos judiciales, en nada empece a la conclusión obtenida por el tribunal de instancia a raíz de todas las pruebas practicadas en el acto de juicio oral y a lo largo de su desarrollo. El menor tenía asumida la controversia entre sus padres, y de su padre y hermana, y las malas relaciones surgidas de la separación, pero, como posteriormente se concluirá, la existencia de este contexto no afectó, al menos directamente, porque sí lo posibilitó el hecho de estar ingresado el menor en un centro de internamiento, a la exteriorización y puesta en conocimiento de los hechos enjuiciados.

De la prueba practicada no se infiere una involucración del menor, en el conflicto matrimonial y familiar, que hubiera sido la causa de que relatara tales hechos a la psicóloga del centro de internamiento en el que se encontraba a raíz de un conflicto precisamente con la madre y no con el padre.

* En relación a la pericial de los peritos psicólogos del centro de menores ' DIRECCION001' donde se encontraba ingresado el entonces menor, y que narró por primera vez al equipo técnico del centro las agresiones sexuales de que era objeto por su padre, incide el recurso en la existencia o no de grabaciones e intervención de la defensa del acusado en las entrevistas que motivaron el referido informe.

Pues bien, los mecanismos de actuación profesional del equipo técnico de dicho centro donde se encontraba internado el entonces menor Anibal, nacido el día NUM000 de 2003, no constituyen objeto directo de prueba en el procedimiento, puesto que son instrumentos internos y profesionales para la elaboración de las conclusiones periciales que posteriormente son expuestas a contradicción, y respecto de las cuales se puede interrogar a la perito que emite el informe, y acerca de los métodos que ha seguido para alcanzarlas, en el acto de juicio oral en el que intervino.

El informe emitido por el equipo técnico de ' DIRECCION001' se realiza en una fase prejudicial, en base a una entrevista concertada previamente en el ámbito de sus funciones para el tratamiento del menor y dentro de las facultades que le correspondían desde que el mismo ingresó en el centro de internamiento. Con toda la información obtenida se judicializa el hecho o hechos, y desde ese momento es cuando precisamente se debe dar estricto cumplimiento a las garantías constitucionales previstas en las leyes procesales que rigen el proceso penal, sin que existiera obligación del equipo técnico de dar entrada e intervención a profesionales del derecho, como si de un proceso penal se tratara, o proceder a una grabación de todas y cada una de las entrevistas que venía realizando la psicóloga o el equipo técnico con el menor, y menos aún cuando la exposición de los hechos por el mismo a la psicóloga se realiza de modo espontáneo y no previsto.

La espontaneidad de la manifestaciones del menor ante alguien que le genera confianza como el equipo técnico del centro de internamiento y el momento en que se producen, en el curso de su tratamiento, en una sesión clinica que venía precedida en el tiempo de otras programadas para tratamiento del menor, impiden considerar la existencia de una inducción de tercero en los hechos descritos por Anibal, también alegada por el recurrente, luego ratificados ante el juzgado de instrucción, y el acto de juicio oral, con intervención de las partes.

La alegada por el recurrente 'mayor apertura comunicativa y emocional' del menor con la psicóloga a la que se exponen inicialmente los hechos, a diferencia de lo que entiende el recurrente, no implica amistad o relación personal que pueda afectar al contenido del informe por el que pone en conocimiento los hechos de la autoridad. A ello dan perfecta explicación las peritos en el acto de juicio oral, en el sentido de que mayor apertura emocional con los terapeutas no implica amistad, pues cuando entran en el centro de internamiento, exponen, son reacios, y poco a poco, la confianza con el equipo de tratamiento crea una vinculo terapéutico, que no es amistad, por lo que dicha relación previa con ellos en nada afecta ni entorpece la valoracion del informe que emiten. Entienden asimismo, a preguntas del recurrente, que dicho equipo es el que lo debe realizar porque precisamente es el que conoce toda la evolución y tratamiento del menor.

* Respecto de las psicólogas del IML que deponen igualmente en el acto de juicio oral ratificando su informe, que consta en las diligencias de instrucción, lo emiten respecto de lo que se les solicita, y en concreto la realización de 'estudio psicológico del menor Anibal, a efecto de determinar la veracidad de su testimonio, contenido en la documentación que se adjunta en relación a la denuncia presentada la del presuntamente sufrido abusos sexuales', concretando su metodología , y siendo sometido a contradicción en el acto de juicio oral, con plena intervención de la defensa , y por tanto con las debidas garantías para su valoración judicial posterior.

Las peritos, tanto en su informe como en el acto de juicio oral, manifiestan claramente que solicitada valoración de credibilidad, teniendo en cuenta la edad que tiene Anibal en el momento de su estudio, sólo pueden llegar a establecer si la persona evaluada presenta algún trastorno psicológico que la haga fabular, ya que las técnicas específicas para determinación de credibilidad fueron diseñadas para ser aplicadas a las declaraciones de menores en edad infantil presuntas víctimas de abuso sexual, y cuando se aplican a personas de edad adolescente, dichas técnicas, siguen diciendo, no gozan de la suficiente fiabilidad y validez. Por ello dentro de las funciones que le son encomendadas concluyen que el menor no presenta trastorno psicológico que le origine fabulación, entendiendo perfectamente entre lo que es realidad y fantasía, presentando una sintomatología ansioso depresiva significativa, así como trastorno de estrés postraumático (TEP), que descartan como multicausal, enfocándolo exclusivamente a los abusos sexuales sufridos . Entienden que el menor decide contar tales hechos cuando se siente protegido en el centro de internamiento y adquiere la confianza necesaria con el equipo técnico que le viene tratando en el mismo.

El recurrente considera asimismo que debieron dirigirse para emitir su informe al padre, no haciéndolo las psicólogas de forma coherente, porque el objeto de su pericia era la credibilidad o sintomatología compatible con los hechos denunciados , y para ello no precisaban recabar testimonios distintos del menor para corroborar o no su testimonio.

El fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, y según lo expuesto anteriormente, valora estas pruebas, a diferencia de lo que entiende el recurrente, de forma razonada, razonable conforme a las reglas de la experiencia y en absoluto absurda, para alcanzar la solución condenatoria, en relación al resto de pruebas práctica a las que nos referiremos posteriormente.

El recurrente hubiera deseado otra valoración, quizá más amplia, y una conclusión distinta a la alcanzada, pero no ha sido así, de forma motivada suficientemente en la sentencia recurrida.

B)En el ordinal segundo del recurso, y bajo la misma base jurídica de 'omisión de razonamiento sobre prueba con infracción de ley y de derechos fundamentales', se realizan alegaciones en primer lugar en relación a la veracidad de la declaración del menor, y especialmente en tachada omisión probatoria de la declaración del hermano de la víctima, Daniel, mellizo del anterior .

* En cuanto a las declaraciones de la víctima menor (que declaró en el juicio oral siendo ya mayor de edad), como prueba para llegar a la certeza de la comisión del delito, le dedica la sentencia impugnada razonada valoración en el inicio del Fundamento Jurídico Segundo, y que por su concreción expositiva y fundamentación jurídica en relación a los elementos básicos de los hechos expuestos ante el Tribunal, esta Sala da por reproducido .

Como ya declaró la STS 106/2018, de 2 de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control revisorio no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

A ello hay que añadir lo expuesto por Tribunales y doctrina en relación con la complejidad que supone la valoración de la declaración de la víctima cuando es el único testigo directo de lo ocurrido, pues una vez superada la máxima 'unius testimonio non esse credendum' (Digesto 48,18,20), debemos recordar que admitida esa posibilidad y fijados unos parámetros de valoración por el Tribunal Supremo, los mismos han sido aplicados de manera coherente y racional por el Tribunal de instancia, sin que se nos ofrezcan valoraciones alternativas de igual o mayor coherencia o racionalidad más allá de la negación de lo declarado probado, y de aludir y tratar de justificar el no acaecimiento de los hechos enjuiciados y por los que ha sido condenado el acusado.

Hay que tomar en consideración igualmente la especial complejidad en la determinación como probadas de conductas que ocurren en un ámbito privado, en el que se pueden adoptar medidas de fuerza, psicológicas derivadas de relación afectiva anterior, intentando evitar la posibilidad de conocimiento público de los hechos, lo que lleva necesariamente a valorar especialmente los hechos relatados por la víctima, ante conductas tan reprobables como las castigadas en el código penal en relación a los delitos como aquel ante el que nos encontramos, más reprochables aún en el concepto social e íntimo de cualquier persona, y que precisan de mayor rigor en su valoración si cabe, por afectar a personas con las que se ha venido manteniendo una relación de afectividad previa y por atacar el ámbito interno de los sentimientos, exteriorizando una violencia más grave que aquella referida a situaciones de desconocimiento previo entre víctima y agresor.

La declaración de Anibal en el juicio oral, cuando contaba ya con 18 años de edad, denota objetivamente un desarrollo y capacidad intelectual adecuada a su edad, sin que efectivamente aparezca en la causa que el mismo padeciera o haya padecido alguna enfermedad que pudiera afectar a su testimonio, como asimismo y en relación a su capacidad para ello, lo entienden las Psicólogas del IML.

En relación a la ausencia de móviles espurios, no se desprende que tuviera una relación nociva con el acusado con anterioridad a la ocurrencia de los hechos, aun cuando percibiera en un momento dado el consumo de drogas por su padre, reconocido por el mismo en el acto de juicio oral, y que en estos momentos mantiene a pesar de haberse sometido a tratamiento ('las sigue tocando un poco de tarde en tarde') , debiendo tenerse en cuenta que Anibal solo narra los hechos, de forma espontánea a la psicóloga, en el curso de una entrevista concreta ,pautada y predeterminada por el tratamiento que venía recibiendo desde su ingreso en el centro de internamiento , y que desencadena entonces la judicialización de los mismo. Si hubiera tenido el ánimo de venganza, o la influencia materna alegada podría haberse denunciado en fecha más próxima a los hechos o a la separación. Dicho retraso no presupone ausencia de veracidad.

La consideración de los peritos de que Anibal es fácilmente influenciable, no la refieren, explican, a mediatización de la madre, que descartan, sino a sucesos que ha padecido en su infancia, en el colegio y en su vida diaria, por disminución de su capacidad de oposición. .

Los ímprobos intentos de la defensa de desvirtuar el alcance probatorio de los informes periciales expuestos, y la credibilidad del menor, entendiendo la existencia de motivos espurios e influencia de su madre y hermana, chocan con la realidad de sus declaraciones en el acto de juicio oral, claras, coherentes, reiteradas, mantenidas y persistentes en su incriminación a lo largo del tiempo en relación a todo lo expuesto, y en lo esencial del relato.

Por consiguiente la Sala llega a la conclusión, como la Sentencia de instancia, en este apartado del análisis de la prueba de los elementos configuradores del delito, que el testimonio del menor es veraz, y que la fiabilidad de su declaración junto con los demás elementos corroboradores analizados permiten confirmar el valor probatorio de cargo de su declaración, con los efectos que ello conlleva , concluyendo que el tribunal a quo procedió en el sentido expuesto de forma lógica , coherente y razonada, habiéndose cumplido todos los requisitos que la jurisprudencia exige para que dicha prueba pueda servir como prueba de cargo y ser valorada como tal por el Tribunal sentenciador, y sin que en consecuencia se haya producido infracción del art. 24 de la Constitución en las distintas vertientes alegadas en el recurso .

* Por otro lado, también insiste el recurrente a la oposición en esta alzada de la sentencia y su conclusión condenatoria, en la ausencia de un testigo que entiende fundamental: el hermano mellizo del menor, actualmente mayor de edad, Anibal, llamado Daniel.

El hecho de que las acusaciones no consideren relevante su testimonio, a lo largo de todo el procedimiento y en el acto de juicio oral, no implica inversión de la carga de la prueba, puesto que si interesaba a la parte que las precisa, y ahora denuncia su falta, dicha parte debería haberla solicitado, bien durante la fase de instrucción o bien en el acto de juicio oral.

Pensar, o mejor suponer, lo que dicho menor, hermano de la víctima, hubiera podido declarar supone un ejercicio de imaginación que excede de las funciones atribuidas legal y jurisprudencialmente a esta Sala de apelación.

Y, se repite, si la parte consideraba esencial dicha declaración para sus intereses debería haberla solicitado, pues su ausencia no obstaculiza la conclusión alcanzada con la condena del acusado al entenderse que existen pruebas de cargo para ello, como antes ha quedado dicho. Por lo tanto la acusación pudo no haberla considerado necesaria, y el hecho de que no la haya solicitado ninguna vulneración de derecho fundamental produce en el recurrente, que si pudo hacerlo.

* Tampoco el hecho de que el tribunal de instancia no conceda el valor probatorio que pretende el recurrente a las declaraciones de los testigos familiares del acusado que declararon en el juicio oral, sus primas Lorenza, Lucía y demás familiares del mismo, no entorpece la valoración de la prueba de cargo por cuanto las mismas se limitan a exponer las relaciones normalizadas que mantenían con su tío y la consideración, puramente subjetiva, de su incapacidad para la comisión de los hechos que se le imputaban. Nos es desconocido, también en este caso, la motivación y desencadenante psicológico, que permita realizar a un padre las conductas descritas respecto de su hijo vulnerable, por su edad. Pero esa falta de conocimiento de la motivación interna y subconsciente del padre no permite deducir en absoluto la imposibilidad de comisión de los hechos descritos.

Para concluir pues , y examinadas las actuaciones, las alegaciones del recurso, y los razonamientos de la sentencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto ,entendiendo que no se ha producido vulneración del derecho de defensa, presunción de inocencia y errónea valoración de la prueba, en relación a los ordinales 1 y, 2 del recurso, y que la prueba de cargo ha enervado la presunción de inocencia y ha sido valorada de modo fundamentado y razonable por la Audiencia Provincial, tal y como ha quedado expuesto en esta resolución.

Tercero.-Por todo lo expuesto, el recurso debe ser desestimado confirmándose la sentencia recurrida y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla dicta el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Miguel contra la Sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga en fecha 30 de septiembre de 2021, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de sus Procuradores, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma. Únase certificación al correspondiente Rollo de esta Sala.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .-

En Granada, a doce de mayo de dos mil veintiuno. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 129/22 La presente Sentencia es pública. Doy fe.-

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'