Sentencia Penal Nº 13/2000, Audiencia Provincial de Soria, Rec 13/2000 de 25 de Febrero de 2000

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM: 13/00.- (AP. Pº. Abrev.)

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE

DON JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

DON MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO

DON RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCARATE

En la Ciudad de Soria, a veinticinco de febrero de dos mil.

La lima. Audiencia Provincial de Soria compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación núm 45/99, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria en el Procedimiento Abreviado núm: 85/99 , seguido por delito de Prevaricación. Han sido partes:

Apelantes.- Miguel , representado por la Procuradora Sra. Lavilla Campo y defendido por la Letrada Sra. García Martín.

El MINISTERIO FISCAL, se adhiere a dicho recurso, en la representación que le es propia.

Apelado. Jorge , representado por el Procurador Sr. Palacios Belarroa y defendido por el Letrado Sr. Mateo Soria.

Es Ponente en esta causa el Ilmo.. Sr. Magistrado Don MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción de Almazán, tramitó las Diligencias Previas núm. 216/97 , que una vez conclusas y formalizado el trámite intermedio de presentación de los escritos de acusación y escritos de defensa, se elevaron al Juzgado de lo Penal recayendo sentencia de fecha 19 de octubre de 1999 , que contiene los hechos probados del tenor literal siguiente: "Se declara probado que en virtud de acuerdo adoptado por la entidad local Menor de La Miñosa el día 21 de octubre de 1987, el aprovechamiento de los bienes comunales de la misma se distribuían en tres porciones, lotes, y suertes entre los vecinos, para tres campañas agrícolas, resultando que a tenor de la evolución censal desde el año 1990, tales bienes eran total y exclusivamente aprovechados por el DIRECCION000 y único vecino Jorge . Dado que Estíbaliz es esposa del acusado y Jose Miguel se había ausentado de dicha localidad. Siendo dicho acuerdo de 21 de octubre de 1987, establecido por los asistentes que fueron Jorge , como DIRECCION000 y como vocales Jose Miguel y Estíbaliz . Habiendo existido dicha reunión por las diferencias existentes en torno al tema entre Jose Miguel y los otros asistentes a dicha Junta. Rigiéndose esta materia por costumbre, y sólo cuando existían discrepancias por acuerdo en Junta vecinal.

En fecha 26 de octubre de 1994, Miguel , remitió instancia al Ayuntamiento de Frechilla de Almazán, donde consideraba que existiendo una serie de bienes comunales en La Miñosa, y que son explotados sólo por Jorge , y considerándose a si mismo vecino de La Miñosa, solicitaba su participación en la explotación de bienes comunales, ante la falta de contestación a dicha petición por parte del DIRECCION000 de dicha entidad local menor y hoy acusado. El Ayuntamiento de Frechilla procedió a remitir la instancia al de La Miñosa, por considerar competente a este último para ello, siendo registrada en fecha 13 de noviembre, y siendo citados para Junta Administrativa, para el 18 de enero de 1995, a las 16 horas para tratar el tema. En la Junta Administrativa, compuesta exclusivamente por el acusado y su esposa, se acordó que dado el conflicto de intereses que dicha petición generaba, al haberse procedido a presentar la solicitud, sin cumplir los requisitos necesarios para conseguir la vecindad civil, al haberse realizado un mero empadronamiento, así como una vez presentada la instancia, una vez se hayan las fincas ya adjudicadas para el año agrícola, -que dura desde el 1 de octubre a septiembre próximo-, es por lo que se acordaba solicitar un dictamen jurídico del Servicio a Asesoramiento a Municipios de la Diputación. La Diputación emitió dictamen donde indicaba que efectivamente correspondía a la entidad local menor la regulación de los aprovechamientos comunales. Y que debía desestimarse la petición de Miguel , dado que "el aprovechamiento lo será simultáneo y cuando esto no pudiera tener lugar regirá la costumbre u ordenanza local, y en su defecto adjudicación de lotes a vecinos". Indicando que para dicho aprovechamiento la vecindad legal -la derivada del padrón de habitantes- ha de estar acompañada de la residencia habitual en el municipio, con casa abierta para que de ella nazca el derecho a la participación comunal. Indicando además que el Sr. Miguel , aún a pesar de obtener el alta en el padrón de habitantes, no ha residido en La Miñosa. Y por tanto no tiene derecho a aprovechamientos comunales. En tanto no resida habitualmente en ella, y tenga casa abierta en la misma. Y siempre cuando solicite su aprovechamiento al comienzo del año agrícola. Lo que tampoco viene a justifica que dicho aprovechamiento haya de pertenecer a un solo vecino, de manera tal que sólo podría aprovecharse de ello, en una extensión equivalente a la media que le hubiere correspondido, y el resto se aprovechara mediante subasta pública. Autorizada por la Diputación. Una vez recibido dicho dictamen, de fecha 20 de febrero de 1995, la entidad menor de La Miñosa, acordó comunicar a Miguel , que se le denegaba la petición por presentar la solicitud después del comienzo del año agrícola, no tener casa abierta en la localidad, y no tener residencia habitual en La Miñosa. Indicando que contra ella cabe recurso administrativo, contra esta resolución. Este acuerdo fue notificado por correo certificado con acuse de recibo dirigido a Almazán, y recogido por el destinatario Miguel , en el día 9 de marzo de 1996, sin que contra ello, haya interpuesto recurso alguno.

Una vez acontecido esto, se procedió por el Sr. Miguel a labrar parte de las tierras comunales, y así se presentó demanda en el Juzgado de Primera Instancia de Almazán, dando lugar al nacimiento de un interdicto de recobrar, 67/95 interponiéndose la demanda en fecha 15 de marzo de 1995, donde señalaba que el actor, hoy acusado Jorge , es legítimo cultivador de una serie de fincas en La Miñosa, de carácter comunal. Siendo propiedad de la Junta Administrativa de La Miñosa, reclamando del Sr. Miguel se abstenga de cultivar dichas fincas comunales, dictándose sentencia por el Juzgado de Primera Instancia de Almazán, considerando que desestimaba la demanda, por falta de legitimación del actor. Siendo revocada por la Sala en sentencia de fecha 28 de marzo de 1996 , donde ordenaba estimar la demanda, y reintegrar al actor en su posesión, esto es al hoy acusado.

Con fecha 8 de mayo de 1996, se volvió a solicitar por Miguel , y en escrito dirigido a la Junta Administrativa de La Miñosa, su participación en bienes comunales, indicando que dicho aprovechamiento se ha regido por costumbre, y además que requisito ostentar la vecindad legal, esto es, la derivada del padrón de habitantes, y la residencia habitual en el municipio con casa abierta. Indicando que el citado solicitante, es vecino con casa abierta, solicitando por tanto dicha participación en la explotación. Formándose nuevo expediente administrativo, ante dicha petición con fecha 10 de mayo de 1996, siendo convocada reunión para el 31 de julio, y habiendo procedido a unir fotocopia del dictamen del Servicio de Asistencia a Municipios de fecha 20 de febrero de 1995, anteriormente mencionado y relatado. En fecha 31 de julio de 1996, en reunión de la Junta Administrativa, tomó el acuerdo de denegar la solicitud de aprovechamiento de bienes comunales, por no tener casa abierta en la localidad y no tener su residencia habitual en La Miñosa, siendo parte integrante de dicha Junta el hoy acusado y su esposa. Notificándose este acuerdo al domicilio del citado Miguel en Almazán, el cual fue recogido por su hermano en fecha de 8 de agosto, habiendo indicado que contra dicho acuerdo cabía recurso ordinario correspondiente. No habiéndose interpuesto recurso administrativo alguno contra el mismo. Siendo esta contestación realizada para evitar la denegación por silencia administrativo.

Posteriormente, en fecha 6 de noviembre de 1996, se recibió dictamen de la Diputación donde indicaba que era competente al Junta de La Miñosa, para conocer de esta petición. Todo ello sin perjuicio de si tuviera o no la obligación de abstenerse. Por otro lado, indicaba que la especial configuración de la entidad local menor, determina que sean sus miembros los que deban entrar a resolver aún por el hecho de que tenga el solicitante derecho al recurso. Indicando que si bien es verdad que el acusado y esposa deberían abstenerse del conocimiento de dicha petición formulada, también lo es, que dada la excepcionalidad del supuesto, y aunque sea sólo para posibilitar al solicitante el derecho al recurso, debe ser la Junta de La Miñosa, la que resuelva, las peticiones de referencia.

Posteriormente en fecha 4 de septiembre de 1997, se acordó la disolución de la entidad local menor de La Miñosa, y su integración a la de Frechilla de Almazán municipio en régimen de concejo abierto. Posteriormente en fecha 26 de agosto de 1997, volvió a dirigirse Miguel , al Ayuntamiento de Frechilla existiendo acuerdo de la Asamblea Vecinal del Concejo Abierto de dicho municipio celebrado el 29 de octubre de 1997, donde señaló que no accedía a la petición del mismo de aprovechamiento y disfrute de los bienes comunales en base a los antecedentes que obran en dicho Ayuntamiento, y a las causas por las que la Junta Administrativa de La Miñosa denegó en su día. Indicando que contra el acuerdo, cabía recurso contencioso administrativo, en el plazo de dos meses. Existiendo posteriormente acuerdo de la Diputación donde se autorizaba el aprovechamiento comunal de lotes mediante subasta pública, siempre que se adjudique el único vecino con derecho a aprovechamiento un lote de tierra, que represente la medía del último quinquenio, sin que hubiera existido aprovechamiento colectivo. Siendo este acuerdo de fecha 23 de marzo de 1998, a solicitud del Ayuntamiento de Frechilla de Almazán. Existiendo nuevo acuerdo del Ayuntamiento de fecha 28 de mayo de 1998, donde se acuerda citar al acusado como representante de la unidad familiar de La Miñosa, y existiendo nuevo escrito del Sr. Miguel en fecha 31 de agosto de 1999, donde indicaba que se le concediera participar en los aprovechamientos y se le adjudique el cultivo de lotes de bienes vecinales. El Sr. Miguel , está dado de baja en el padrón de habitantes de Almazán desde 1994 y está dado de alta en el padrón de habitantes de La Miñosa, desde al menos 19 de abril de 1995, calle La Rua. El acusado carece de antecedentes penales".

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente Fallo: " Que debo absolver y absuelvo a Jorge , del delito de prevaricación que se le imputaba, con declaración de COSTAS DE OFICIO."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación de Miguel al cual se adherió el Ministerio Fiscal, que fue admitido en ambos efectos.

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado de las demás partes personadas y se formó el rollo núm: 45/99, dándose el curso prevenido en el art. 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Hechos

Se aceptan los contenidos en la resolución judicial de primera instancia, debiendo añadirse los siguientes:

1º) Que con fecha 3 de julio de 1996 se celebró una sesión especial de la Junta Administrativa de la entidad local menor de La Miñosa, constituida bajo la presidencia del DIRECCION000 don Jorge , con intervención de su mujer, sus hijas y la de Miguel , reconociéndose a todos ellos la condición de vecinos y habitantes de la Miñosa. En ella se aprobó por unanimidad la sesión anterior y se aprobó por mayoría solicitar la supresión de la entidad local menor para pasar a ser barrio de Frechilla de Almazán, siendo el Sr. Miguel quien emitió el voto discrepante. Sin embargo, el 31 de julio de 1996 el acusado dictó un acuerdo, en sesión extraordinaria de la Junta Administrativa de la entidad Local menor de La Miñosa, mediante el cual denegó la solicitud de Miguel , sobre la participación en el aprovechamiento de bienes comunales, por no tener casa abierta ni residencia habitual en la Miñosa.

2º) A través de ese acuerdo de 31 de julio de 1996, el acusado se adjudicó materialmente y de hecho el aprovechamiento de todas las fincas comunales de La Miñosa durante esa campaña 1996/1997, sin siquiera promover la formación de lotes y la subasta de aquellos que no le correspondiese por adjudicación, logrando así satisfacer sus intereses lucrativos al margen y en contra del dictamen jurídico emitido el 20 de febrero de 1995 por el Servicio de asistencia técnica a municipios de la Diputación Provincial, el cual conocía por haberle servido de base para denegar la primera solicitud y fue unido en el expediente incoado con la segunda instancia; informe donde, explicando la legalidad vigente aplicable al caso, advertía expresamente que, aunque se denegare la solicitud del Sr. Miguel , ello no significaba que tal aprovechamiento comunal o colectivo correspondiese en su totalidad a un solo vecino, que, en todo caso, solo podría participar en una extensión equivalente a la media que le hubiere correspondido a cada vecino, aprovechándose el resto mediante subasta pública autorizada por la Diputación Provincial Con ello eliminó el acceso de Miguel a cualquier posibilidad de aprovechamiento de parte de tales fincas durante la referida campaña, en beneficio propio.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de recurso absuelve a don Jorge de los delitos de prevaricación que se le imputaban.

La Acusación particular apela dicha sentencia impugnando la valoración fáctica realizada por el Juez de lo Penal y subsiguientemente la calificación jurídica que conduce a la absolución. Pone de manifiesto que tanto la resolución administrativa de 4 de marzo de 1995 como la de 31 de julio de 1996 son injustas y fueron dictadas a sabiendas de su injusticia por el acusado, que era DIRECCION000 de la entidad local menor La Miñosa y Presidente de la Junta Administrativa de esa entidad, con lo que ha cometido un delito continuado de prevaricación tipificado en el artículo 404 del Código Penal en relación con el art. 74-1 del mismo texto legal . A su vez el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso en el sentido de considerar que únicamente la resolución de 31 de julio de 1996 es la que configura un delito de prevaricación, no así la primera de ellas, remitiéndose a los términos de su calificación definitiva.

SEGUNDO.- Debemos comenzar recordando los requisitos que deben concurrir para que se entienda realizado el delito de prevaricación tipificado en el artículo 358 del Código Penal de 1973 y en el artículo 404 del vigente Código , según la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo expresada en sentencias como las de 20-4-1995, 1-4-1996, 23-4-1997, 27-1-1998, 6-4-1998 y 24-11-1998 . Cuatro son los mencionados requisitos:

1º) Desde el punto de vista del sujeto activo, éste deber ser un funcionario público, en cuyo concepto está comprendida asimismo la autoridad, debiendo acudirse al art. 24 del vigente Código Penal y 119 del derogado para encontrar la definición de autoridad y funcionario que debe ser tenida en cuenta a los efectos de integrar esta tipicidad de la prevaricación, teniendo en cuenta que esa autoridad o funcionario público habrá de tener funciones decisorias ( Ss. TS de 10-1-1989 y 22-11-1993 ).

2º) El funcionario o autoridad debe dictar una resolución en asunto administrativo que, ante todo, deba reputarse contraria a derecho, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas de procedimiento en la génesis de la resolución, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder.

En relación a este segundo requisito típico conviene detenernos en si es o no posible la comisión por omisión. La Sentencia del Tribunal Supremo de 2-7-1997 recoge que han existido dos posiciones bien distintas. Así, se han expresado contrarias a esta posibilidad, entre otras, las Ss. TS de 26 de abril de 1994 y 25 de abril de 1988 . Por el contrario, se han pronunciado a favor de la comisión por omisión otras sentencias del TS, de las que es exponente la de 28 de octubre de 1993 , que aprecia el delito de prevaricación previsto en el art. 358 del Código Penal en un Alcalde que no convoca Pleno del Ayuntamiento para debatir la moción de censura solicitada por numero suficiente de Concejales. Y en la que se declara que es indudable que el acusado -cuya condición de funcionario público no puede ofrecer la menor duda ( art. 119 del Código Penal ), con plena conciencia de lo que la legislación vigente le exigía ante la promoción por un número suficiente de Concejales de la referida moción de censura, deliberada y reflexivamente, pese a los reiterados estímulos recibidos para que convocase urgentemente el Pleno de la Corporación, sin ninguna causa o razón conocida, decidió no hacerlo en la forma y plazos legalmente ordenados, con evidente conculcación de la legalidad y desconocimiento de las exigencias constitucionales (véase arts. 9.1 y 103.1 de la Constitución ). Este mismo criterio favorable se sigue en la Sentencia de 29 de octubre de 1994 con los siguientes razonamientos. "En efecto la omisión del Concejal, consiste, en realidad, con el mantenimiento de una resolución de suspensión en forma contraria a su deber. La equivalencia de tal omisión con el dictado de una resolución cumple todas las exigencias de los delitos impropios de omisión, dado que el procesado era garante de la no producción de un quebrantamiento del derecho respecto del perjudicado y, además, la omisión es materialmente equivalente a la acción en la medida en la que el tipo del art. 358 no requiere una especie determinada de comportamientos activos que condicionen la realización del mismo".

Señala la precitada STS 2-7-1997 que el deseo de que el Tribunal Supremo cumpla su misión esencial de unificar el orden jurídico determinó que esta cuestión se sometiese al Pleno de la Sala, que en una reunión celebrada el 30 de junio de 1997 se decantó a favor de la admisibilidad de la comisión por omisión especialmente tras la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que viene a otorgar a los actos presuntos, en determinadas materias y bajo ciertas condiciones, el mismo alcance que si se tratase de una resolución expresa.

En definitiva, desde esa fecha la cuestión ya es pacifica en la doctrina jurisprudencial, se puede apreciar en este delito la comisión por omisión. Pero ya anteriormente había sentencias, como vimos, que acogían esta posibilidad, precisa algunas en asuntos referidos a no convocatorias de plenos (corno la citada STS de 28-10-1993 ) e incluso la doctrina contraria a la omisión impropia admitía excepciones "...en los casos especiales en los que era imperativo para el funcionario dictar la resolución y omisión tiene efectos equivalentes a una denegación. Este criterio es consecuencia M significado jurídico que tiene el silencio de la Administración, que equivale a una denegación y abre la vía del recurso correspondiente" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1995). 3º) No es suficiente, sin embargo, que una resolución sea contraria a derecho para que constituya un delito de prevaricación. El control de legalidad de los actos de la Administración corresponde, en principio, a la jurisdicción contencioso-administrativa y no seria compatible con una correcta articulación entre los poderes del Estado constitucional una sistemática contradicción de los actos de la Administración que estuviesen en contradicción con la ley o implicasen desviación de poder, como acontecería si todo acto administrativo legal fuese considerado "injusto".

Una resolución ilegal no es, sólo por ser ilegal, una resolución injusta. La injusticia supone un "plus" de contradicción con la norma que es lo que justifica la intervención del Derecho Penal. La jurisprudencia más reciente dice que únicamente cabe reputar una resolución administrativa, a efectos, de incardinarla en el tipo de prevaricación, cuando la ilegalidad sea "evidente, patente, flagrante y clamorosa". El Código Penal de 1995 se ha situado en la misma línea al asociar, en su art. 404 , la injusticia de la resolución con su arbitrariedad, poniendo el acento en el dato del "ejercicio arbitrario del poder" proscrito por el art. 9.3 de la Constitución , calificando de "arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir como actos contrarios a la justicia, la razón o las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho, consistiendo la prevaricación ( STS 6-4-1998) " .. en dictar resoluciones en las que la contradicción con el Ordenamiento Jurídico, en el orden competencial, procedimental o sustancial, es tan notoria que su "injusticia" resulta fácilmente apreciable por cualquiera". En este sentido, la injusticia y arbitrariedad de una decisión en asunto administrativo puede venir determinada por diversas causas y entre ella se citan la ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes, si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad, si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales ( Ss. TS de 15 de febrero y 17 de marzo de 1995, y la mencionada de 2 de julio de 1997 ).

4º) Ahora bien, para que el delito se entienda cometido, se requiere además que el funcionario actúe "a sabiendas" de la injusticia de la resolución que dicta. La expresión "a sabiendas" exige el dolo directo.

Partiendo de esta doctrina, seguiremos la sistemática propuesta en los recursos analizando las resoluciones administrativas que se dicen configuradoras del delito imputado, centrándonos esencialmente en los elementos objetivo y subjetivo del tipo, ya que no ofrece duda - y así se desprende de los hechos probados- que fue el acusado quien dictó en asunto administrativo esas resoluciones como DIRECCION000 y Presidente de la Junta Administrativa de la entidad local menor de La Miñosa a la que controlaba siendo el resto de sus componentes, en lo que respecta a esas decisiones, miembros de su familia ( su mujer e hijas).

TERCERO.- Coincidimos con el criterio del Juzgador y también del Ministerio Fiscal en el sentido de que el acuerdo de 4 de marzo de 1995 no puede ser considerado idóneo para configurar el delito de prevaricación administrativa pues el acusado solicitó un previo dictamen jurídico al órgano de la Diputación Provincial dedicado al asesoramiento técnico de los Ayuntamientos, sobre la administración competente para resolver la solicitud presentada y el derecho o no de don Miguel para acceder al aprovechamiento de bienes comunales de La Miñosa; y una vez conocido el mismo, donde se concluía de un lado que la competencia para regular el aprovechamiento comunal de la Dehesa de La Miñosa era de la Junta administrativa de dicha entidad local menor, y de otro que debía desestimarse la petición del Sr. Miguel por no tener casa abierta, ni residencia habitual en La Miñosa y ser extemporánea dado que se había presentado después de comenzar el año agrícola, dictó el acuerdo de 4 de marzo de 1995 denegando dicha solicitud ajustándose a los motivos de ese informe técnico, tal y como consta en la documentación aportada a los folios 7 al 16.

No se advierte, por tanto, que esta resolución sea injusta o arbitraria, es decir abiertamente contraria a todo ordenamiento jurídico con ese plus de antijurididad ya indicado, pues se basa en un dictamen motivado jurídicamente emitido por un órgano técnico e imparcial ajeno a los intereses de las partes, y tampoco se puede tachar al acusado de un doloso y consciente conocimiento de lo ilícito en su actuar al apoyarse en lo que los entendidos en Derecho le han manifestado como licito y correcto. Así lo ha declarado nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 10-11-1994 .

Es importante destacar, por otro lado, que al haberse interpuesto esa instancia extemporáneamente, lo cual se erige en un motivo de desestimación de la instancia del Sr. Miguel , ello daba lugar a pensar que si no era momento procedente para la adjudicación directa de determinados bienes comunales por haber comenzado ya el año agrícola tampoco lo sería para promover la adjudicación de bienes mediante formación de lotes y subasta pública. Y en este sentido, es de observar que el solicitante, ante esa decisión denegatoria de 4 de marzo de 1995, planteó una nueva instancia pidiendo el aprovechamiento de parte de los bienes comunales siendo cuidadoso en no incurrir en dicho defecto, presentándola el 8 de mayo de 1996, antes de iniciarse la campaña agrícola, y manifestando que la misma se efectúa para el cultivo de bienes comunales en el año agrícola 1996/1997 y posteriores que a la fecha no habían comenzado.

CUARTO.- Situación diferente se aprecia respecto de la resolución de 31 de julio de 1996.

El Juzgador llega a la conclusión absolutoría al considerar discutible el hecho de que Miguel tenga casa abierta y residencia habitual en la Miñosa, señalando que el Ayuntamiento de Frechilla de Almazán posteriormente le ha denegado la solicitud por esa misma razón, y en cualquier caso constituiría una cuestión a resolver ante la jurisdicción contencioso administrativa donde se debe situar su control de la legalidad y no en el ámbito penal.

Sin embargo, entendemos que la visión del caso no queda reducida a esos términos sino que es más amplia y deben tenerse en cuenta la presencia de un conjunto de datos o hechos perfectamente acreditados en autos, y expuestos tanto por la acusación como de manera impecable por el Ministerio Fiscal, que nos permiten obtener la segura convicción sobre la comisión en este momento de un delito de prevaricación por el acusado. Tales consideraciones son las siguientes:

1º) En este segundo momento, el acusado, incorporando al expediente una simple copia del informe anterior del Servicio de asistencia técnica, denegó la solicitud del Sr. Miguel por no tener casa abierta ni residencia habitual en la Miñosa. A este respecto ha de significarse que el denunciante aparece empadronado en la C/ de la Rua del Agregado de La Miñosa con efecto de 1 de enero de 1995 (folio 158). En la prueba testifical Victor Manuel y Jesús Manuel afirman que Miguel habita su casa en la Miñosa, duerme allí y lo han visto salir de su casa algunas mañanas. El cartero Don. Pedro Jesús manifiesta que lo únicos que viven en la Miñosa son Maxímiano y Miguel , a éste le veía todos los días y le entregaba la correspondencia que iba dirigida a su domicilio de La Miñosa, añadiendo que sabe que duerme allí, dando ciencia de tal conocimiento. Por su parte Helí Borjabad declara que, si bien ha visto el coche de Miguel aparcado frente a su casa, no ha visto abierta nunca la puerta de la misma y para él Miguel no tenía casa abierta en esa localidad. El testigo Sr. Alejandro , Secretario del Ayuntamiento de Frechilla de Almazán, dice que este hecho de la residencia habitual de Miguel no está aclarado. A su vez hay un informe de la policía local de Almazán donde se hace constar que Miguel pernocta en La Miñosa (folio 32). En tanto que la guardia civil expone que no le es posible determinar ese extremo (folio 129).

Pero con independencia de estas aportaciones, lo que sí es cierto y resulta altamente elocuente a los efectos examinados, es que el día 3 de julio de 1996 se constituyó la Junta Administrativa de la entidad local de La Miñosa bajo la Presidencia del acusado en la que se tuvo a Miguel como miembro de la misma considerándolo vecino y habitante de la Miñosa, según expresa el acta de la sesión al folio 566, interviniendo en ella y votando en relación con el tema tratado, referente a la solicitud de supresión de la entidad local menor para pasar a ser un barrio de Frechilla de Almazán. Y sin embargo, con posterioridad a esa Junta, concretamente el 31 de julio de 1996, el acusado rechaza de plano la petición de participar en el aprovechamiento de bienes comunales precisamente negándole tal condición de vecino y habitante de La Miñosa (folio 504). Es una contradicción en la actuación del acusado que evidencia una predisposición del mismo a negar a Miguel cualquier posibilidad de aprovechamiento de las fincas comunales para así beneficiarse él de todas ellas.

2º) De otro lado, Jorge sabía que aun cuando denegara la solicitud de Miguel ello no significaba que pudiese aprovecharse legalmente de todas las fincas comunales, sino solo podría participar en una extensión equivalente a la media que le hubiere correspondido a cada vecino, debiendo aprovecharse el resto mediante subasta pública, autorizada por la Diputación Provincial. Así se le advertía expresamente en el mencionado dictamen de los Servicios de asistencia técnica a municipios antes mencionado de 20 de febrero de 1995. Pues bien, a pesar de ello, y ante la petición de una persona interesada formulada en tiempo hábil (antes del año agrícola), el acusado no se limitó únicamente a denegarla sino que, con esa cobertura, se adjudicó materialmente el aprovechamiento de todas las fincas comunales de La Miñosa, en contra de lo indicado en dicho informe sobre la legalidad vigente, que le obligaba en cualquier caso, ante una solicitud de persona interesada presentada en tiempo y forma, a reducir su adjudicación a una parte de esos bienes y promover el aprovechamiento de los restantes mediante subasta. Nada de eso hizo, logrando el objetivo de cercenar a Miguel toda posibilidad de aprovechar parte de las fincas comunales, siquiera fuese por el mecanismo de la subasta, para garantizarse así a su favor el cultivo de todas ellas ese año agrícola de manera arbitraria.

Véase que el Ayuntamiento de Frechilla de Almazán, aun cuando rechazó al Sr. Miguel su solicitud por no entender acreditado el requisito de la residencia, sí que procedio a regular el aprovechamiento comunal según lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y en base al dictamen del Servicio de Asistencia Técnica a municipios, dando lugar a la formación de cuatro lotes, correspondiendo a Jorge la adjudicación directa tan solo de un lote de tierra que representa la media del último quinquenio en que hubiera existido aprovechamiento colectivo, autorizando el aprovechamiento de los tres lotes restantes mediante subasta (folio 514).

3º) Se advierte que este comportamiento del acusado está basado en motivos de interés personal y no en razones de objetividad que deben presidir los actos de las autoridades y funcionarios públicos en la gestión de bienes comunales.

4º) El acusado conocía que la sentencia del juicio interdictal no le daba patente de corso para adjudicarse todas las fincas comunales frente a cualquiera. En primer lugar porque dicha sentencia explica que su único efecto es proteger provisionalmente la posesión frente a una actuación por vía de hecho que alteró esa situación posesoria, y ello con independencia de que tal posesión se ostentase con o sin derecho definitivo a poseer, cuestión esta que excede el cauce de dicho juicio posesorio. Hemos de recordar además que el acusado estaba asistido y asesorado jurídicamente. Incluso la previa existencia de ese pleito debió servir al Sr. Rupérez de llamada de atención en lo sucesivo sobre la condición y alcance de su posesión sobre las fincas comunales en esa campaña 96/97, cuando había una persona que formalizaba su interés en participar de ese aprovechamiento siguiendo el cauce adecuado en derecho, y ante ello debió ajustar la regulación de la explotación de los bienes comunales del nuevo año agrícola al informe del servicio de asistencia técnica a municipios donde se le instruía de la legalidad vigente al respecto. Además es obvio para una persona de general sentido común, y más para el acusado que ha ejercido durante muchos años la función del DIRECCION000 y Presidente de la Junta administrativa y por tanto tiene una posición de garante de cumplimiento de la legalidad en la distribución de bienes comunales, que esa sentencia no derogaba las facultad y obligación de regular el aprovechamiento de tales fincas en vía administrativa con arreglo al ordenamiento jurídico. Finalmente, abundando en este mismo sentido, no cabe admitir que el acusado haga valer el informe técnico de la Diputación en lo que le interesa y pretenda desconocerlo para lo que supone una limitación de sus apetencias lucrativas.

En virtud de todo ello queda acreditado que el acusado realizó la acción típica configurada por el acuerdo denegatorio de 31-7-1996 que le sirvió de cobertura para adjudicarse de hecho el aprovechamiento de todas las fincas comunales, decisión de carácter positivo (acción), sin promover la distribución de lotes y el aprovechamiento de las fincas según la ley, lo cual supone una comisión por omisión dado el carácter de garante del acusado como DIRECCION000 y Presidente de la Junta Administrativa en la legal distribución y regulación de los bienes comunales. Ello representa las dos vertientes o caras de un comportamiento unitario destinado a beneficiarse arbitrariamente de todos esos bienes eliminando los derechos de la persona que había mostrado su interés, en este caso, utilizando el pertinente cauce jurídico y en un momento adecuado. Tal comportamiento adoptado por el acusado es arbitrario al apartarse evidente y abiertamente M ordenamiento jurídico, cuyos términos quedaban expresados y advertidos en el informe jurídico de 1995 emitido por el Servicio de asistencia técnica a municipios, el cual fue requerido precisamente por el propio acusado, y es doloso pues se dicta a sabiendas de su injusticia, con plena conciencia de que resuelve al margen de la legalidad expuesta en aquel dictamen y porque quiso ese resultado anteponiendo su voluntad e intereses a cualquier otra consideración.

Consecuentemente se modifica en este sentido la resolución de instancia.

Por último, señalar que no es posible predicar esta misma conclusión respecto de la resolución de 4 de marzo de 1995, a que se refiere el otro momento por el que se acusa, en función de lo expuesto en el último párrafo del fundamento jurídico anterior relativa a la extemporaneidad de la instancia cuando ya había empezado el año agrícola y estaban siendo cultivadas las fincas.

QUINTO. En la comisión del referido delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Ha de imponerse la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete años, con arreglo al artículo 404 del Código Penal de 1995 que es aplicable al caso pues el hecho determinante de la prevaricación tuvo lugar bajo su vigencia, y no advertimos especiales circunstancias personales en el acusado - es una persona de setenta años de edad- ni una notable gravedad en los hechos que permitan justificar una mayor extensión de esa pena.

SEXTO.- Procede acordar la nulidad M acuerdo adoptado en fecha 31 de julio de 1996 que se dictó prevaricando.

En el ámbito de la responsabilidad civil, Jorge debe abonar a Miguel el beneficio que hubiera podido obtener y del que se vió privado durante el año agrícola 1996/1997, espacio temporal a que se circunscribe el hecho constitutivo de delito.

Ahora bien, entendemos que en la causa existen suficientes elementos para determinar esa cuantía sin necesidad de diferir dicha decisión al trámite de ejecución de sentencia. En efecto, contamos con el peritaje obrante en el proceso civil ínterdictal, efectuado por el ingeniero agrónomo Sr. Pedro Antonio bajo el principio de contradicción, que ha sido aportado como prueba solicitada por la acusación particular, quedando así integrado en el debate procesal. Aunque se alude a la campaña 94/95 y 95/96 entendemos que es trasladable a la 96/97 al descubrir que se mantiene la misma valoración en aquellos años agrícolas sin que conste una variación sustancial de precios

En virtud del mismo, que es completado en la comparecencia de ratificación se desprende que los ingresos netos que hubiera podido obtener por la campaña agrícola respecto del aprovechamiento de una finca de 9.0069 ha., (referencia que damos por válida poniéndola en relación con la totalidad de las fincas comunales, lo aprovechado por el acusado y las pretensiones de participación de otra persona con aquél), se cifra en 1.178.048 pesetas. Añadiendo 235.000 pesetas y 70.000 pesetas por el importe de cebada que era lo que cultivaba el denunciante y deduciendo la suma de 201.581 pesetas a que ascienden los gastos a satisfacer a la Junta Administrativa, nos da como resultado final la cantidad de 1.281.467 pesetas.

A esta suma se aplicará el interés prevenido en el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de la notificación de esta sentencia.

Resulta inviable declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la Entidad local menor de La Miñosa, interesada por las partes acusadoras en virtud del articulo 121 del Código Penal , por cuanto no consta haya sido tenida como responsable civil subsidiaria en el auto de apertura de juicio oral, ni habérsele dado traslado del escrito de acusación para comparecer y formular escrito de defensa ( art. 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en definitiva no ha sido citada a juicio como tal parte, por lo que no puede ser condenada sin ser oída ni darle la oportunidad de defenderse en juicio.

SEPTIMO.- Las costas procesales se imponen al responsable penalmente del delito conforme dispone el art. 123 del Código Penal , si bien dicha condena se hace en proporción a los delitos cometidos, de tal forma que imputándole la acusación particular dos delitos de prevaricación (a través de los cuales articulaba el delito continuado) al ser condenado por uno de ellos, ha de imponérsele la mitad de las cotas procesales, declarando de oficio la otra mitad. En esa condena se incluyen las costas de la acusación particular ya que su intervención en el proceso ha sido relevante. Las costas del recurso se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por don Miguel , representado por la Procuradora Sra. Lavilla Campo y asistido por la Letrado Sra. García Martín, y estimando la adhesión a dicha apelación formulada por el Ministerio Fiscal, Revocamos la sentencia dictada el 19 de octubre de 1999 por el Juzgado de lo Penal de Soria, en el Procedimiento Abreviado 85/99 , y en su lugar ACORDAMOS:

1º) Condenar a Jorge como autor de un delito de prevaricación, del artículo 404 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, y a la mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Se decreta la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta Administrativa de la entidad local menor de la Miñosa en fecha 31 de julio de 1996. Y se condena a don Jorge a abonar a Miguel la cantidad de 1.281.467 pesetas con el interés prevenido en el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de la notificación de esta sentencia.

2º) Absolver a Jorge del delito continuado de prevaricación de que le acusaba la acusación particular, declarando de oficio la otra mitad de las costas.

Las costas de este recurso se declaran de oficio.

Así por esta sentencia que se notificará en legal forma a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.