Sentencia Penal Nº 13/2003, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2003 de 22 de Marzo de 2003

Encabezamiento

S E N T E N C I A N U M. 1 3

ILTMO. SR. PRESIDENTE................) D. JERONIMO GARVIN OJEDA.............) ILTMOS.

SRES. MAGISTRADOS............) D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO..............) D. JOSE CANO BARRERO.................) En la ciudad de

Granada a veintidos de marzo. de dos mil tres.

Apelación penal 1/03 y 2/03 (acumuladas)

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Iltmos. Sres. Presidente y Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla - rollo número 5109/02-, procedentes del Juzgado de Instrucción número Tres de Sevilla -causa número 1/02-, por un delito de homicidio, del que venía acusado Don Alfredo , sin que conste su Documento Nacional de Identidad, natural y vecino de Sevilla, nacido el día 6 de Febrero de 1960, hijo de Carlos Daniel y de Julia , con instrucción y sin antecedentes penales, respectivamente representado y dirigido en la instancia y en esta apelación por las Procuradoras Doña Reyes Martínez Rodríguez y Doña Ana Dolores Almecija Ruíz y por los Letrados Don José Manuel Carrión Durán y Doña C. Montserrat Sánchez Suárez, sustituida en el acto de la vista de la apelación por el Letrado Don Pablo Alvarez Cienfuegos, cuyo acusado fue declarado solvente parcial y se encuentra en situación de prisión provisional en méritos de la presente causa desde el día 4 de Abril de 2002, cuya medida fue prorrogada hasta la mitad de la pena impuesta por auto de 3 de Diciembre de 2002. También ha sido parte, además del Ministerio Fiscal, Don Jose Miguel , como acusador particular y respectivamente representado en la instancia y en la apelación por los Procuradores Don Miguel Angel Márquez Díaz y Don Jose Domingo Mir Gómez y dirigido, en ambas, por el Letrado Don Miguel Angel Velasco Llamas. Fue designado Ponente para sentencia el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSE CANO BARRERO.

Antecedentes

Primero.-Incoada por el Juzgado de Instrucción Tres de Sevilla por las normas de la Ley Orgánica 5/1995, la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Sevilla, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Iltmo. Sr. Don Angel Márquez Romero, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquellos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual las parte formularon las siguientes conclusiones definitivas:

El Fiscal y el acusador particular estimaron que los hechos, de los que era autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, eran constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal, solicitándose por el Fiscal se le impusiera la pena de doce años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio, y el pago de las costas así como de la indemnización de 180.000 euros a los padres del fallecido, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil, mientras que la acusación particular solicitó se le impusiera la pena de quince años de prisión, con las costas y la indemnización de 240.404 euros.

La defensa del acusado, estimando que los hechos no eran constitutivos de delito, o, en su caso, concurrirían las eximentes de legítima defensa o de estado de necesidad, solicitó su libre absolución, declarando de oficio las costas.

Segundo.-Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquel, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fué leido en presencia de las partes, que ratificaron sus respectivas peticiones.

Tercero.-Con fecha veintiuno de octubre de dos mil dos el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos:

''Primero.-Sobre las catorce horas del día 2 de abril de 2002, el acusado Alfredo , mayor de edad, sin antecedentes penales, llegó al bar 'Las Marismas' sito en calle Mar Jónico de esta ciudad, a tomar unas consumiciones y se enteró por su dueño que el hijo de Jose Miguel , con quien había tenido una pelea la noche anterior, le estaba buscando y lo había visto pasar por allí, por lo que le aconsejaba que no apareciera por el bar en varios días''.

''Segundo.-El acusado, permaneció en el exterior del citado bar, tomando una cerveza, sólo, abriendo una de las dos navajas que llevaba, de diez centímetros de longitud de hoja y dos centímetros de anchura máxima con terminación en pico anguloso, que guardó en el bolsillo de la rebeca que vestía''.

''Tercero.-Cuando Jose Miguel vio a Alfredo , se dirigió a él para pedirle explicaciones sobre la agresión a su padre, acercándose igualmente el acusado, quien al llegar a su altura, en la puerta del bar, sacó la navaja que tenía abierta y se la clavó con fuerza en el pecho, girando después la mano, con lo que agravó la herida, al tiempo que recibía un golpe en la cabeza con un vaso que Jose Miguel había cogido de un velador próximo''.

''Cuarto.-El navajazo fue dado con tal fuerza que atravesó el plano muscular, rebanó el arco costal, atravesó el pericardio y llegó al corazón seccionando el ventrículo izquierdo, además, al girar la hoja de la navaja en el interior del cuerpo, provocó otra herida en ángulo que seccionó el esternón, produciendo una pérdida másiva de sangre que ocasionó la muerte de Jose Miguel a los pocos minutos''.

''Quinto.-El navajazo asestado por el acusado a Jose Miguel , fue dado con la intención de causarle la muerte que se produjo minutos más tarde de forma irremediable''.

''Sexto.-El acusado al ver a Jose Miguel , aceptó la posibilidad de mantener una pelea con él y utilizó la navaja que llevaba de forma desproporcionada e innecesaria, pues existían otros medios para evitar el enfrentamiento o para cesar la agresión que podía sufrir''.

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

''Que debo condenar y condeno a Alfredo , como autor legalmente responsable de un delito de homicidio a la pena de 12 AÑOS DE PRISION, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas, incluidas las de la acusación privada (sic) y que indemnice a los padres de Jose Miguel en 140.000 euros; siéndole de abono el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa''.

Quinto.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso en tiempo oportuno contra la misma recurso de apelación por el acusado, sin citar expresamente en cuál de los apartados del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal lo fundamentaba, y, dado traslado del mismo a las otras partes, no haciéndose en el plazo concedido manifestación alguna por el Ministerio Fiscal, la representación del acusador particular presentó escrito diciendo interponer recurso supeditado de apelación, aunque, en realidad, lo único que hacía era impugnar el interpuesto y pedir la inadmisión de la apelación principal.

Sexto.-Elevado lo actuado a esta Sala y una vez que se le designó de oficio al apelante Procurador y Letrado, como había solicitado, y se personaron las otras partes, se señaló para la vista el día dieciocho del presente mes, designándose Ponente para sentencia al Iltmo. Sr. Magistrado antes citado, en cuyo día se celebró dicho acto, con la asistencia de todas las partes, las que, tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus posturas, terminaron suplicando se dictara sentencia de acuerdo con sus respectivas alegaciones.

Fundamentos

Primero.-A pesar de los más de siete años que ya lleva en vigor la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de Mayo, reguladora del juicio ante el Tribunal del Jurado, con la introducción en la de Enjuiciamiento criminal de sus nuevos artículos 846 bis a) a 846 bis f), instauradores del recurso de apelación frente a las sentencias dictadas en tal proceso, y a pesar también de las numerosas sentencias en que esta Sala, como la de lo Penal del Tribunal Supremo, ha tenido que pronunciarse al respecto, parece que aún no se ha llegado a comprender cuál es la verdadera naturaleza jurídica de este especial recurso.

Ello obliga a tener que reiterar una vez más que, denominado como de apelación el recurso a interponer contra las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, su naturaleza jurídica está más próxima al de casación, ya que, lejos de permitirse al Tribunal de alzada el examen de la cuestión litigiosa con la total y completa extensión característica del, por antonomasia ordinario, recurso de apelación, y que, por tanto, puede fundarse en cualquier motivo, sólo permite su interposición, igual que ocurre en el extraordinario de casación, en base de alguno o alguno de los taxativos cinco motivos enumerados en su artículo 846 bis c), sin que, por tanto, el Tribunal ''ad quem'' pueda examinar sino aquel o aquellos motivos que hayan sido escogidos por el recurrente.

Lo anterior encuentra su refrendo en lo mantenido también por el Tribunal Supremo, que ya desde su sentencia de 11 de Marzo de 1.998, poniendo de relieve la existencia de la dualidad de recursos -apelación y casación- contra las sentencias dictadas en tales procedimientos, no sólo mantuvo que su Ley reguladora, ''tras proclamar el principio de la doble instancia, lo que hace realmente es establecer dos recursos extraordinarios y como tales constreñidos a motivos expresos'', sino que puntualizó que ''la naturaleza de este recurso -que no es, pese a su denominación, ordinario como el normal de apelación, sino extraordinario, y aún atípico en nuestro ordenamiento jurídico procesal- tiene unos motivos legalmente tasados y para su formulación han de observarse -incluso en una hermenéutica que respete el principio 'pro actione' sancionado reiteradamente por la doctrina jurisprudencial del TC- ciertos rigorismos formales''.

Quizás lo anterior sería suficiente para la desestimación del recurso. Basta con examinar el escrito interponiéndolo para comprobar que en él, aparte reproducir el recurrente de un modo practicamente literal los hechos de su escrito de calificación provisional y sin alegar motivo alguno de los cinco permitidos en el artículo 846 bis c) de la Ley procesal, lo único que hace es pretender que se realice en esta alzada una nueva valoración de la prueba practicada, es decir, que lo que se intenta es avocar a esta alzada un nuevo estudio de toda la cuestión suscitada en la instancia como si de un ordinario recurso de apelación se tratara, con olvido o desconocimiento de la ya explicada naturaleza especial del mismo, y lo que es más de tener en cuenta si se pondera que en la vista de la apelación la parte, lejos de subsanar esa irregularidad, se limitó a mantener que reproducía en todo su escrito de apelación.

Segundo.-No obstante lo anterior y velando esta Sala por el más exacto cumplimiento del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de nuestra Constitución, conviene recordar que, como también se tiene reiteradamente establecido por la misma -sentencias, por sólo citar algunas, de 12 de Febrero de 1997, 27 de Febrero de 1998, 24 de Abril de 1999, 17 de Marzo de 2000, 20 de Julio de 2001 y 13 y 27 de Septiembre de 2002-, los defectos de forma no deben conducir a la inadmisión inicial o desestimación posterior de la acción procesal, sino que deben ser salvados por el juzgador, si es posible, y, si no lo es, debe posibilitarse su subsanación. Con arreglo a ello y en base a lo establecido por el Tribunal Constitucional -sentencias, entre otras, 182/1990, de 15 de Noviembre; 153/1994, de 25 de Mayo; 259/1994, de 3 de Octubre; 81/1995, de 5 de Junio; 107/1995, de 3 de Julio; 168/1995, de 20 de Noviembre; y 187/1995, de 18 de Diciembre- respecto a que, para la admisión del recurso de amparo, no se exige la cita concreta del precepto que se estime vulnerado, sino que lo realmente relevante para tener por hecha su invocación es haberla planteado en términos tales que no pueda dudarse de ella, llegó esta Sala a la conclusión de que, en lo que aquí respecta, no debe exigirse tampoco la cita concreta del apartado que corresponda de los previstos por el repetido artículo 846 bis c), siempre que se invoque la definición legal que se dé al motivo que realmente se haya querido interponer, por lo que, en consecuencia, lo procedente será examinar si la temática suscitada por el recurrente puede encontrar su encaje en alguno de los cinco motivos de apelación de dicho artículo, si bien previamente deberá resolverse un problema procesal suscitado por la acusación particular en su escrito evacuando el traslado que le fue concedido al amparo del artículo 846 bis d), párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento criminal, y a cuya cuestión, por otra parte, se aludió también por el Fiscal en la vista de la apelación, reproduciendo los argumentos del apelado.

En aquel escrito escrito, aparte de impugnar la apelación principal, se formula con caracter previo recurso supeditado de apelación, solicitando, del Tribunal de instancia y no de esta Sala de alzada, la inadmisión del recurso. Si la parte no estaba conforme con la providencia que admitió a trámite el recurso -lo que, desde luego, era competencia del Magistrado Presidente-, lo que debió haber hecho era recurrirla en reforma, pero nunca pretender esa inadmisión a través de un recurso supeditado, que, siendo de apelación, nunca procedería contra la providencia, sino contra la propia sentencia. Pero es más, pretendiéndose por la parte que había de entenderse que la apelación principal se basaba en el motivo de apartado a) del repetido artículo 846 bis c), al no haberse formulado en su momento la protesta oportuna, nunca debió admitirse a trámite, como se establece en el párrafo final de dicho artículo. En modo alguno podrá compartirse que ese fuera el motivo en que se basaba la apelación principal, ya que, siendo lo previsto en el citado apartado a) que se haya incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, en ningún momento se alegó por el recurrente principal tal quebrantamiento, sino que, antes bien, lo que hizo en el mismo es referirse al fondo del asunto, pretendiendo una nueva valoración de la prueba, por lo que, en consecuencia, no se hacía preciso la formulación de protesta alguna, por cuya falta es por lo que se pretendía la inadmisión del recurso.

Con esta puntualización, habrá de pronunciarse que la apelación podría tener su fundamento en el motivo del apartado e) del artículo 846 bis c), puesto que, estableciéndose en él que podrá impugnarse la sentencia cuando se haya vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada, carezca de toda base razonable la condena impuesta, y aún cuando en el recurso no se cite expresamente la vulneración de aquel derecho fundamental, parece claro que lo realmente alegado es este motivo, dado que lo único que se pretende es la improcedencia de la condena a la vista de la prueba practicada que, según la parte, debió llevar a un pronunciamiento absolutorio, o, cuando menos, a la imposición de una pena inferior por la no aplicación de determinadas circunstancias atenuantes.

Tercero.-Debiendo, pués, resolverse la apelación a la vista del citado motivo de apelación, también se hace necesario repetir de nuevo el modo como ha interpretado la Jurisprudencia tal motivo que, desde luego, no permite un examen y ponderacioón ilimitado de la prueba, siendo suficiente, por su claridad, con reproducir una vez más lo mantenido en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Octubre de 2000, que claramente sostuvo lo siquiente: ''En términos de nuestra Jurisprudencia (S.T.S. 20 de septiembre de 2000, Sentencia 1443/2000) el Tribunal encargado de la impugnación puede controlar el respeto a la presunción de inocencia comprobando si existió actividad probatoria, si ésta fue regularmente obtenida, si tiene un sentido razonable de cargo y si la deducción que el Tribunal obtiene de la inmediación responde a criterios lógicos y de razonabilidad expresados en la sentencia. Ahora bien los límites esenciales de su revisión se encuentran en el respeto al principio de inmediación y, como consecuencia de ello, a la potestad exclusiva del Organo sentenciador para la valoración en conciencia de la prueba practicada en el juicio (S.T.S. 31 de mayo de 1999 -n1 851/99- y 20 de septiembre de 2000, dictadas ambas en relación con el Tribunal del Jurado). En consecuencia el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración - legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ordinario (art. 741 L.E.Criminal), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el Jurado (testificales, periciales o declaraciones de imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el Acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Jurado por la suya propia''.

Examinando el caso de autos a la vista de la anterior Jurisprudencia, aparece completamente clara la improcedencia del recurso. La versión que de los hechos se da por elapelante se sintetiza en que, habiendo sido atacado por la víctima -llegando, incluso, a mantener en su declaración en el juicio oral que ese ataque fue de varias personas, cayendo al suelo-, al sacar la navaja que portaba para evitar que continuara ese ataque, fue la propia víctima la que, abalanzándose contra él, se clavó la navaja, causándose así las lesiones que le produjeron la muerte.

Comenzando, por su mayor importancia, por el estudio de ese segundo punto, es decir, si fue el acusado el que, con una actitud agresiva, le clavó la navaja, o si, antes bien, fue la propia víctima la que, al lanzarse sobre aquel, se clavó accidentalmente aquella, ya que, de haber sido así, sería clara la inexistencia del delito doloso del artículo 138 del Código Penal por el que fue condenado, no es ya que, aparte su exclusiva manifestación, exista prueba alguna que permita tener por probado tal hecho, sino que, antes bien, la practicada demuestra inequívocamente todo lo contrario. Existiendo dos testigos presenciales de los hechos - Olga y Pablo -, ambos mantuvieron, sin tipo alguno de contradicción, en sus respectivas manifestaciones el modo como ocurrieron los hechos. Así la primera declaró ''que ella ve que le metió la navaja en el torax. Que rápidamente dió un giro la navaja y le dió un poco más para adelante...... Que hizo un movimiento extraño, se la clavó y dio una vuelta a la navaja''. A su vez el segundo declaró ''que estaban hablando y Alfredo le metió un navajazo wen el pecho...... Que vió el navajazo en el pecho. Que después de meter la navaja en el pecho muy fuerte hizo como un gesto moviendo la mano...... Que le llamó la atención la dureza del golpe''.

Si estas dos idénticas declaraciones testificales serían ya de por sí suficientes para poder tener como probado que fue el acusado quien apuñaló a la víctima, y no que fuera ésta la que se clavara la navaja accidentalmente al abalanzarse sobre aquel, tal conclusión se reafirma aún más con lo informado en el acto del juicio oral por los Médicos Forenses. De un lado y con su explicación respecto a que ''el mecanismo es una herida de entrada y otra de salida. Que la 'V' invertida es porque se produce un giro en el interior'' estaban poniendo de manifiesto la certeza de lo declarado por aquellos en cuanto a que el acusado, tras clavarla, dió un giro a la navaja. Por otra parte, al mantener que ''por la naturaleza de las lesiones se puede deducir intensidad en el golpe......, que esa fuerza no sería compatible con que quien lleve la navaja se choque contra el fallecido. Que entonces se hubiera producido una de las heridas y no las dos. Que hace falta también sacarla con fuerza...... Que la violencia de la salida implica una fuerza activa que la persona que ha sido herida no puede tener esa fuerza'', llegando, en fin, uno de los Peritos a sostener que ''el mecanismo que él dice que la víctima va en busca del arma blanca y esta hipótesis es altamente improbable por no decir que es imposible de producir'', estaban poniendo de manifiesto que los hechos nunca se produjeron como se pretende por el acusado.

La segunda cuestión suscitada por el acusado, pretendiendo, aunque sin alegarla de modo claro en su escrito de conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas, como eximente o atenuante, que medió una situación de legítima defensa, está también en contradicción con la prueba practicada. Basándose fundamentalmente para ello en que las erosiones que el acusado presentaba en la ''coronilla'' demostraban que hubieron de serle producidas por detrás, no es que ello esté desvirtuado por la propia declaración de los Forenses que alega en su apoyo, y que lo que manifestaron fue que ''por donde están las heridas no se puede considerar cuál es la situación de la persona'', y sin poder olvidar que está plenamente acreditado que en la noche anterior el acusado sostuvo una pelea con el padre de la víctima, en la que se produjo diversas heridas, entre las que podrían encontrarse aquellas, sino que, sobre todo, está totalmente desvirtuado por las ya citadas declaraciones de ambos testigos en el acto del juicio oral, de los que Olga afirmó ''que ella ve que intenta hablar con Alfredo y le va a decir algo y le metió la navaja y él cogió un vaso que estaba al lado y se lo parte en la cabeza....... Que Jose Miguel se da cuenta que está herido y le da con un vaso en la cabeza...... Que Jose Miguel coge un vaso y golpea a Alfredo en la cabeza cuando le introduce la navaja..... Que ella vio un navajazo y luego lo del vaso''. A su vez Pablo manifestó ''que estaban hablando y Alfredo le metió un navajazo en el pecho y Jose Miguel le dio con un vaso en la cabeza'', y sin que, respecto de esta última declaración, sea obstáculo que en la primera ante la Policía, ratificada luego en el Juzgado, manifestara lo contrario, sosteniendo que primero fue el golpe con el vaso y luego el navajazo, ya que, siendo soberano el Jurado para poder considerar cuál de dichas declaraciones le merecía más crédito, en esta alzada no podrá valorarse la conclusión a que aquel hubiera llegado, pués, como se tiene establecido por el Tribunal Supremo -sentencias de 15 de Mayo de 1990, 3 y 17 de de Enero de 1991, 6 de Octubre de 1999 y 8 de Febrero de 2001- en cuanto a la casación, lo que es perfectamente aplicable también a este recurso de apelación, tan similar a aquel, la credibilidad del testimonio queda al margen de la censura del contenido esencial de la presunción de inocencia porque esta faceta del testimonio aparece unida a la inmediación del Tribunal que la percibe y a la que es ajena la Sala de alzada.

Como consecuencia necesaria de todo lo expuesto se impone la desestimación del motivo, pués, si en éste del apartado e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal y según se expuso en la Jurisprudencia antes alegada, ''el Tribunal encargado de la impugnación puede controlar el respeto a la presunción de inocencia comprobando si existió actividad probatoria, si ésta fue regularmente obtenida, si tiene un sentido razonable de cargo y si la deducción que el Tribunal obtiene de la inmediación responde a criterios lógicos y de razonabilidad'', en el presente caso no puede caber duda alguna de que concurren todos y cada uno de dicho requisitos, ya que, existiendo como prueba de cargo la antes relatada, que, al haber sido practicada en el acto del juicio oral con salvaguarda de los principios de inmediación y contradicción, ha de tenerse como regularmente obtenida, la deducción de culpabilidad del Jurado y condenatoria de la sentencia, no es ya que no careciera de toda razonabilidad, que es lo exigido en aquel precepto, sino que, antes al contrario, era la única a que podía llegarse con arreglo a los criterios lógicos y de razonabilidad.

Cuarto.-Habiendo de confirmarse, como consecuencia de todo lo anteriormente razonado y con desestimación del recurso interpuesto, la sentencia impugnada, aunque con las puntualizaciones que, por ser cuestión de orden público, a continuación se dirán, no es de apreciar razón alguna para hacer una expresa condena al pago de las costas de alzada, declarándolas de oficio.

Según se mantuvo por esta Sala para unos supuestos similares en sus sentencias de 16 de Junio y 14 de Julio de 2.000, 7 de Marzo de 2002 y 17 de Enero de 2003, no obstante la confirmación que habrá de hacerse de la sentencia apelada, deberá tenerse en cuenta que, impuesta al acusado la pena de prisión con una extensión de doce años, dicha pena, según se establece en el artículo 55 del Código Penal, debió llevar aneja, como accesoria, la de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. En la sentencia apelada, en lugar de acordar la accesoria que legalmente venía establecida, se impuso la de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, que sólo está prevista por el artículo 56 del propio Código para aquellos supuestos en los que la pena principal de prisión sea inferior a diez años. Si el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de Octubre de 1.990 estimó que el hecho de imponer una pena de prisión con una extensión inferior al mínimo legalmente previsto al respecto suponía un error material y manifiesto que podía ser subsanado por medio de la aclaración establecida en los artículos 161 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 267 de la Orgánica del Poder Judicial, con mucho mayor motivo habrá de estimarse así en un caso, como el de autos, en el que lo presentado es la imposición como accesoria de una pena distinta de la que imperativamente correspondía, y cuyo error deberá corregirse en esta alzada, pués, como se mantuvo por el propio Tribunal en su sentencia de 20 de Diciembre de 1.989, advertido el error ''iuris'' patente, la Sala no puede mantenerlo y darlo por reproducido, pués se lo veda el principio de legalidad.

A lo anterior no puede ser obstáculo que, no solicitada por la acusación particular accesoria alguna, el Fiscal, por estar de acuerdo la sentencia con lo por su parte pedido en sus conclusiones, se aquietara con la sentencia, lo que, en principio, pudiera inducir a pensar que con esa corrección se infringiría el principio de la ''reformatio in peius'', pués, como se mantuvo por el Tribunal Constitucional en su sentencia 17/1989, de 30 de Enero, alegada luego en la posterior 40/1990, de 12 de Marzo-, ''la prohibición de la reforma peyorativa es una garantía de la no indefensión, incluida en el derecho protegido por el artículo 24.1 de la Constitución, cuyo objeto es impedir que la situación jurídica establecida en una sentencia sea modificada en perjuicio del que recurre contra ella, a no ser que exista pretensión de signo contrario dirigida a obtener ese resultado peyorativo para el recurrente o este resultado venga legitimado en la aplicación de normas de orden público'', cuya recta aplicación, según su sentencia 202/1988, de 21 de Octubre, ''es siempre deber del Juez con independencia de que sea o no pedida por las partes''.

Así ha de estimarse que ocurre en el presente caso, puesto que lo establecido en el artículo 55 del Código Penal no es una facultad concedida al sentenciador para la imposición o no de esa pena accesoria, sino, antes bien, la concreción de que la pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, es decir, que lo que se hará no es sino fijar uno de los efectos o consecuencias que necesariamente ha de llevar consigo una pena de tal naturaleza, estableciendo así una norma de orden público que forzosamente ha de ser respetada.

Por otra parte, también ha de ponerse de relieve que en la parte dispositiva de la sentencia se condenó al acusado al pago de las costas, incluidas las de la acusación ''privada'', con olvido de que este calificativo sólo corresponde a aquellos supuestos en que el delito sólo sea perseguible a instancias del ofendido o perjudicado, pero no a aquellos otros, como el de autos, en los que, siendo perseguible de oficio el delito, el perjudicado haya ejercitado la acción pública, en los que tal parte tiene la consideración de acusación particular y no privada. Tratándose claramente de un mero error material -o, incluso mecanográfico-, igualmente deberá ser corregido, como se permite por el artículo 267.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el acusado Don Alfredo , representado en esta alzada por la Procuradora Doña Ana Dolores Almecija Ruíz, frente a la sentencia dictada, con fecha veintiuno de octubre de dos mil dos, por el Iltmo. Sr. Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla y en el rollo de que el presente dimana, cuyo fallo consta en el cuarto antecedente de hecho de la presente, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, aunque, corrigiendo los errores materiales en ella cometidos, se pronuncia que la pena de prisión de doce años en ella impuesta llevará como accesoria la de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, en lugar de la en aquella fijada, así como que la condena en costas de la primera instancia llevará incluidas las de la acusación particular, y no privada; y, todo ello, declarando de oficio las costas causadas en esta apelación.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a las partes, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y lo Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Iltma. Sra. Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.