Sentencia Penal Nº 13/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 30/2007 de 15 de Mayo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN JURADO núm. 30/07

Procedimiento Jurado 27/07-Audiencia Provincial de Barcelona-(Oficina del Jurado).

CAUSA JURADO NÚM .2/04-Juzgado de Instrucción núm. 2 de Igualada

S E N T E N C I A N Ú M. 13

Excma. Sra. Presidenta:

Dª.Mª Eugenia Alegret Burgués

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.Ramón Foncillas Sopena

D.Carlos Ramos Rubio

En Barcelona, a 15 de mayo de 2008.

Visto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados al margen expresados, el recurso de apelación interpuesto por Arcadio y Begoña contra la sentencia dictada en fecha 5.10.07 por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona , recaída en el Procedimiento núm. 27/07 del indicado Tribunal del Jurado, derivado de la Causa de Jurado núm. 2/04 del Juzgado de Instrucción nº.2 de Igualada. Los referidos apelantes han sido defendidos por los Letrados D. Javier Nart Peñalver y D. David Grau i Espuña respectivamente y ambos han sido representados por el Procurador D.Carlos Ram de Viu de Sivatte. Han sido partes apeladas el Ministerio Fiscal y Dª Lorena y D. Fermín defendidos por los Letrados D. Pablo Cristobal González y D. Antonio Alvar Ojea respectivamente y ambos representados por el Procurador D.José Castro Carnero.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 5 de octubre de 2007, en la causa antes referenciada, recayó Sentencia cuyos hechos probados rezaban:

"PRIMERO.-El día 6 de septiembre de 2003 D. Arcadio , mayor de edad y carente de antecedentes penales, se dirigió al domicilio del Sr. Mario sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de la Urbanización DIRECCION001 del término municipal de Piera, el cual contaba con 80 años de edad y se encontraba enfermo de bronquitis crónica y diabetes por lo que tenía una movilidad limitada. De forma sorpresiva y sin que el Sr. Mario tuviera posibilidad alguna de reaccionar le clavó un cuchillo de cocina en la región cervical lateral izquierda o en la región cervical lateral derecha del cuello. Una vez se encontraba agonizando tras recibir esta primera puñalada D. Arcadio trasladó al Sr. Mario a la cama y una vez allí, y de nuevo sin posibilidad de defensa alguna, le asestó la segunda en la región cervical lateral contraria a aquella en que le había asestado la primera. Ambas puñaladas produjeron su muerte.

SEGUNDO.-Previamente a estos hechos, D. Arcadio se había ganado la confianza y amistad del Sr. Mario al haber realizado diferentes fondos de inversión a su nombre en la entidad Mapfre a través de la sociedad afecta a esta Compañía Aseguradora de la que era accionista el acusado, Assegurances F.Soto, S.L., fondos que puso a su nombre y de los que le devolvió las cantidades invertidas. Gracias a esta confianza ganada y aprovechando la circunstancia de que el Sr. Mario era un anciano que vivía solo, que tenía escasos conocimientos y estudios y con bastante dinero en sus cuentas bancarias especialmente proveniente de la venta de un inmueble en la calle Mari de Barcelona por el que habría obtenido un mínimo de 98.516 euros, le convenció para que le entregase dinero siempre haciéndole creer que lo iba a invertir en fondos de inversión de Mapfre. Gracias a estas argucias consiguió que le entregase las siguientes cantidades:

El 16/01/2001 la cantidad de 24.000 euros

El 13/06/2001 la cantidad de 30.000 euros

El 24/10/02 la cantidad de 102.172,06 euros

Y el 11/07/2003 la cantidad de 12.000 euros

El acusado ingresó estas cantidades en la cuenta de la Caixa de Sabadell nº NUM002 , titularidad de su esposa Begoña y de la que él era apoderado y con el ánimo de enriquecerse las destinó a gastos propios y familiares: pago de préstamo hipotecario y otras deudas y compra de acciones a su nombre.

TERCERO.-Que la acusada Begoña conocía las entregas de dinero realizadas por el Sr. Mario a su esposo Arcadio mediante engaño y facilitó la incorporación de estas a su patrimonio en la cuenta de la Caixa Sabadell nº NUM002 de su titularidad exclusiva, realizando a su nombre compraventa de acciones y beneficiándose además del pago de la hipoteca, dejando de hacer las transferencias que venía haciendo habitualmente para el pago de la misma desde julio de 2002. Que también facilitó la incorporación de estas cantidades a su patrimonio al haber contratado una cuenta de valores en Cortal Consors, la NUM003 .

Igualmente ha quedado acreditado:

CUARTO.- Dª Lorena y D. Fermín , hermanos vivos del Sr. Mario , con sus herederos universales al haber otorgado este testamento en su favor en fecha 26/02/02 ante el Notario de Barcelona D. Miquel Tarragona Coromina con nº de protocolo 4.219".

La sentencia contenía la siguiente parte dispositiva:

"Condeno a D. Arcadio como autor penalmente responsable de un delito de asesinato ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Condeno a D. Arcadio como autor penalmente responsable de un delito de estafa de especial gravedad ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de 12 euros.

Condeno a Dª Begoña como cómplice de un delito de estafa de especial gravedad ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de 6 euros.

Por vía de responsabilidad civil D. Arcadio deberá indemnizar a Dª Lorena y D. Fermín en 25.000 euros a cada uno de ellos por el fallecimiento de su hermano Mario , así como en 142.172,06 euros por las cantidades apropiadas y que debían integrar el caudal relicto, toda vez que ambos son herederos universales. Y en defecto de los hermanos, por estirpes, a los sustitutos vulgares de estos, los hijos de Dª Lorena y D. Fermín . De la segunda de las cantidades citadas responderá subsidiariamente, como cómplice Dª Begoña . Ambas cantidades devengarán los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Condeno a ambos acusados al pago de las costas, incluídas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena que se impone, se declara de aplicación y se debe computar todo el tiempo que el acusado, D. Arcadio , hubiere estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución, las representaciónes procesales de D. Arcadio y Dª Begoña interpusieron en tiempo y forma el presente recurso de apelación, que se ha sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los preceptos legales, habiéndose señalado para la vista de la alzada el día 14 de febrero de 2008 , la cual fue suspendida, habiéndose señalado nuevamente para el próximo día 3 de abril de 2008 a las 10.30 horas de su mañana, fecha en la que ha tenido lugar con el resultado que es de ver en la diligencia extendida al efecto unida a las presentes actuaciones.

Ha actuado como Ponente el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D.Ramón Foncillas Sopena.

Fundamentos

PRIMERO.- No se discute que el acusado D. Arcadio causó la muerte de Don. Mario el día 6 de septiembre de 2003, al personarse en el domicilio de éste y propinarle dos cuchilladas en ambos lados del cuello. Como se indica en la sentencia de primera instancia ( hecho probado primero y fundamento jurídico también primero), tras recibir la inicial cuchillada, con toda probabilidad en el lado izquierdo, que era mortal de necesidad al seccionar la carótida y la yugular, el Sr. Arcadio trasladó al Sr. Mario a la cama y una vez allí le asestó la segunda, produciéndole ambas puñaladas la muerte.

Lo que se discute por el acusado es la apreciación de la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía que conforma la tipificación penal de asesinato. Como quiera que se articularon dos extremos del veredicto, uno por cada momento decisivo del ataque, que merecieron acogida positiva por parte del Jurado, la defensa del acusado articula también su oposición a la alevosía mediante dos motivos, basados en el art. 846 bis c) e) LECrim por considerar que se ha vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena por delito de asesinato del art. 139.1ª C.P .

Los extremos propuestos al Jurado y considerados probados por ocho votos a favor y uno en contra y por unanimidad respectivamente son del tenor literal siguiente: Segundo.- Que el Sr. Mario no tuvo ninguna posibilidad de reaccionar ante el ataque del Sr. Arcadio , dado que éste cogió el cuchillo de forma sorpresiva, clavándoselo seguidamente y que el Sr. Mario , de 80 años de edad y enfermo de bronquitis crónica y diabetes, tenía una movilidad limitada; Tercero.- Que cuando recibió la segunda puñalada, el Sr. Mario estaba agonizando tras haber recibido la primera y no tuvo ninguna posibilidad de defensa.

Claramente se advierte el carácter principal, de cara a la apreciación de la alevosía, de la primera proposición, correspondiente al inicial ataque en el que se propinó la primera y más grave cuchillada, que dejó a la víctima en estado agonizante, momento en que se propinó la segunda que a lo sumo incidiría o profundizaría en la situación de indefensión que se venía arrastrando a raíz de aquélla. Tiene, por tanto, fundamento lógico la presentación que hace la defensa del acusado en su segundo motivo de recurso de esta última cuchillada como acontecimiento subordinado y carente de la relevancia que presenta el ataque inicial. Por ello, se estima procedente hacer una consideración conjunta o unitaria de la cuestión de la alevosía, situando el principal centro de atención en el primer acometimiento que es cuando, en su caso, habrían concurrido las circunstancias de sorpresa e indefensión caracterizadoras de dicha agravante.

SEGUNDO.- La motivación dada por el Jurado al segundo extremo que le fue propuesto (primero de los dos relativos a la alevosía) es que el propio acusado reconoció que cogió el cuchillo y se lo clavó y que los testimonios de tres testigos y los peritos forenses confirmaron la debilidad de la víctima, impidiéndole toda defensa. En la motivación del siguiente extremo se hace constar que, según los peritos forenses, las puñaladas eran mortales de necesidad, aunque el orden no había quedado establecido; que, según los doctores de histopatología, ambas heridas eran vitales, producidas antes de la muerte y que impedían cualquier posibilidad de reacción de la víctima.

- El planteamiento que hace la defensa del acusado en el primer motivo de su recurso, es decir, el que se centra en el inicial y significativo ataque es negar la existencia de prueba suficiente en torno al "ataque sorpresivo" determinante de la imposibilidad de reacción del Sr. Mario y en torno a su condición física también imposibilitante de "toda capacidad de defensa".

Según la defensa del acusado, la única base probatoria que permitiría establecer como acreditadas las circunstancias del apuñalamiento, y que podría conducir, en su caso, a la conclusión de la concurrencia de alevosía por la existencia de un ataque sorpresivo es la representada por las propias declaraciones del Sr. Arcadio y la prueba pericial médico forense, ninguna de las cuales es suficiente para poder llegar a dicha conclusión. De las declaraciones del acusado, y pese a las contradicciones en que incurrió, no se puede deducir la existencia de ataque sorpresivo. Tampoco de la prueba pericial pues de ella se desprende una mayor probabilidad de la situación de frontalidad en el momento del ataque y la existencia de una herida de defensa "activa" en un dedo de la mano del Sr Arcadio , de lo que habría que deducir necesariamente que este último se apercibió del ataque y se puso en situación de defenderse, lo que es incompatible con el tan citado ataque sorpresivo. Por otra parte, tampoco se produjo ninguna prueba acreditativa de la incapacidad para la defensa a partir de las condiciones de edad y de enfermedad de la víctima. Las testificales aludidas por el Jurado y la prueba pericial forense sólo reflejarían una propensión al cansancio propia de una persona de ochenta años y aquejada de bronquitis pero en absoluto una situación de invalidez o imposibilidad de reacción en caso de ataque, todo lo cual podría ser constitutivo en todo caso de abuso de superioridad pero no de alevosía.

- Por lo que respecta al motivo centrado en la segunda cuchillada, la defensa del acusado alega, como se ha apuntado, su irrelevancia, dado que la primera había provocado en el Sr. Mario un estado de agonía premortal y en tal situación no puede considerarse alevosa la cuchillada que simplemente culmina un proceso mortal ya desencadenado.

TERCERO.- Antes de entrar a analizar las circunstancias del caso que nos ocupa, procede hacer una serie de consideraciones generales con el fin de centrarlo adecuadamente en el marco jurídico en el que ha de producirse su solución.

1.- La primera y más extensa sobre el derecho a la presunción de inocencia ya que es en torno a esta cuestión que se hallan planteados los dos motivos del recurso. Tal derecho viene consagrado en nuestro sistema legal (art. 24.2 CE ) con el rango de derecho fundamental. Supone que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley. En consecuencia, requiere que se haya desarrollado efectivamente, en el marco del proceso penal, una actividad probatoria lícita y de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos y que alcanza también a los hechos constitutivos de las circunstancias de agravación.

Con base a lo que declara la STS 1064/2006, de 31 de octubre , podemos decir que, ante una alegación, como en este caso, relativa a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, se ha de tener muy presente que ello no significa que se abra la vía de llevar a cabo una nueva valoración del material probatorio disponible. Antes al contrario, la tarea del Tribunal que conoce del recurso se ciñe exclusivamente a la comprobación de que el Tribunal enjuiciador, en este caso del Jurado, cumplió debidamente con su obligación en el ámbito de la acreditación de los hechos, constatando, por una parte, la existencia efectiva de pruebas de cargo lícitas en su producción y procesalmente válidas en su eficacia, que se muestren suficientes de cara al enervamiento de esa inocencia que inicialmente ha de presumirse a todo ciudadano, mostrándose bastantes para fundamentar la convicción condenatoria a la vista de la lógica y razonabilidad de los argumentos que a este respecto de contengan en la resolución objeto de recurso. En el mismo sentido , la sentencia de este Tribunal Superior, de 21 de diciembre de 2007 , expresa que el análisis de este motivo de apelación, que no puede implicar una nueva valoración de la prueba practicada y documentada ante el Tribunal del Jurado, debe ir exclusivamente dirigido a comprobar: a) si existió una verdadera actividad probatoria, desarrollada en el acto de la vista del juicio oral, con respeto a los principios de concentración, inmediación y publicidad y con observancia de las normas constitucionales y legales que regulan la admisibilidad y la licitud de cada uno de los medios de prueba y su práctica; b) si los medios de prueba tomados en consideración por el Jurado para emitir su veredicto de culpabilidad fueron realmente de cargo para el acusado, en la medida en que se refirieron a los elementos nucleares del delito objeto de condena; y c) si el juicio de culpabilidad fundado en tales medios probatorios presenta una estructura racional, es decir, si observa o no las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, excluyendo - salvo casos excepcionales- la revisión de aquellos aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación.

Prosigue la misma sentencia diciendo que, tratándose de prueba indiciaria, el control que puede ejercitarse en esta alzada por el cauce utilizado por el recurrente permite cuestionar la propia consideración como indicio del hecho que carezca de esa condición pero no autoriza a revisar la declaración del Jurado que considera probados verdaderos indicios a partir de prueba directa percibida con respeto al principio de inmediación y también permite cuestionar la "racionalidad de la inferencia" extraída por el Jurado de aquellos indicios cuando se hayan vulnerado las reglas de la lógica y del criterio humano y se haya incurrido en arbitrariedad. Es competencia del Tribunal que conoce del recurso el examen encaminado a la exclusión de los supuestos en los que la inferencia excesivamente abierta, débil o indeterminada, o en los que se aprecian saltos ilógicos o ausencias de las necesarias premisas intermedias en el razonamiento, o bien, que del mismo se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas. La STS de 16 de octubre de 2006 indica que para que la prueba indiciaria pueda constituir prueba de cargo se exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho u que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen, reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable, de modo que la conclusión fluya con naturalidad del conjunto de los datos contrastados y que la sentencia lo exprese. Finaliza la STS la argumentación con la significativa acotación de que "la racionalidad de la inferencia" no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible, siempre que se haya huido, añadimos nosotros, en la adopción de tal opción conclusiva, de inferencias débiles, inconsistentes o excesivamente abiertas. Hay que insistir en la necesidad de consideración conjunta e interrelacionada de los indicios concurrentes, de forma que no pueden valorarse aisladamente pues la fuerza de la prueba indiciaria procede precisamente de esa visión conjunta y combinada de la pluralidad de los indicios, que se refuerzan mutuamente y concurren racionalmente en una misma dirección.

2.- La interrelación que se acaba de predicar respecto a los indicios debe extenderse también sobre el veredicto y la motivación, cuya interpretación debe hacerse de un modo conjunto y sistemático pues ambos constituyen una unidad, de forma que el encadenamiento secuencial de los hechos del veredicto obliga a atender siempre al conjunto de la motivación y en ello debe incardinarse también la complementación de las razones de convicción que lleve a efecto el Magistrado Presidente al motivar la sentencia de conformidad con el art. 70.2 LOTJ . Se dice esto porque sobre el carácter sorpresivo del primer acometimiento inciden las conclusiones extraíbles de la prueba pericial forense sobre las características de las heridas, cuestión esta que el Jurado sitúa en la motivación del extremo siguiente, relativo a la segunda cuchillada. Así lo ha entendido también la defensa del acusado, al referirse a este aspecto de la prueba pericial en su primer motivo de recurso, concretado al primer ataque.

3.- Por último, y como quiera que la motivación del Jurado se refiere con economía de medios expresivos a los puntos o elementos probatorios sobre los que funda su convicción, debe señalarse que cumple perfectamente las exigencias del art. 61.1,d) LOTJ , en cuanto que requiere que conste en el acta de votación la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar como probados unos determinados hechos. Como declara la STS num. 544/2007, de 21 de junio , con ello se integra la motivación del veredicto, que debe ser lo suficiente explícita para que el Magistrado Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el art. 70.2 , expresando y complementando el contenido incriminatorio de los elementos de convicción señalados por el Jurado y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos.

CUARTO.- Aplicando los principios y criterios expuestos con carácter general al caso presente, debe llegarse a unas conclusiones valorativas coincidentes con las establecidas por el Jurado y con la sentencia que las acoge.

- Por lo que respecta al carácter sorpresivo del ataque, que eliminó cualquier posibilidad de reacción de la víctima, propuesta contenida en el extremo primero y tenida por acreditada, la convicción del Jurado debe entenderse formulada ya a través de la expresión inicial de que el propio acusado reconoce que cogió el cuchillo y se lo clavó.

La sentencia en el fundamento jurídico primero se refiere a las manifestaciones del acusado sobre la forma de iniciarse y producirse el ataque, sobre las que existió una reiterada y significativa contradicción, a la que alude el propio escrito de recurso, y establece que el Jurado no dio credibilidad al Sr. Arcadio sino que consideró que el ataque se produjo desde un primer momento.

La versión de dicho acusado ha ido encaminada a tratar de presentar una situación en la que él habría sido objeto de un inicial ataque con cuchillo por parte del Sr. Mario , a raíz de la cual, y tras desarmarlo se habría producido la agresión mortal. En la sentencia se indica que tal presentación de los hechos tenía por objeto fundar un supuesto de legítima defensa, cosa que no se logró por la incredulidad del Jurado. La misma versión es la que serviría ahora para presentar un marco de acción-reacción, es decir propio de una situación de pelea ya iniciada, en que los contendientes, y en concreto el Sr. Mario , estarían en estado de máxima atención, con la lógica exclusión de cualquier atisbo de ataque sorpresivo. Pues bien, el escepticismo del Jurado ante este planteamiento, que estaría motivado por las contradicciones del acusado - en un primer momento se habla de que le quitó al Sr. Mario el cuchillo que éste había cogido tras la fuerte discusión sobre el destino del dinero y que se lo clavó; más tarde introduce el dato de que el Sr. Mario hizo intención de coger o llegó a coger otro cuchillo, lo que ya supone en sí una contradicción interna en la exposición, ante lo cual le clavó el que el llevaba y finalmente en el acto del juicio se inclina por la versión de que la víctima asía un cuchillo -, explica y justifica la interpretación de las declaraciones del acusado que se plasma en la terminante expresión de que el acusado cogió el cuchillo y se lo clavó.

Tal expresión del Jurado, que utiliza, no hay que olvidarlo, en respuesta de una proposición que se le hace en términos de que el Sr. Mario no tuvo ninguna posibilidad de reaccionar ante el ataque del Sr. Arcadio , dado que éste cogió el cuchillo de forma sorpresiva, clavándoselo seguidamente, recoge el sentir y la exteriorización de una convicción en el sentido propuesto.

Acudiendo a otro elemento de convicción, citado por el Jurado, cual es el representado por las pruebas periciales forense e histopatológica, lejos de eliminarse o debilitarse la anterior conclusión, como pretende la defensa del acusado, se refuerza. En efecto, se infirieron dos únicas heridas que condujeron a la muerte, las dos gravísimas y certeramente dirigidas a zonas, como son ambos lados del cuello, donde se hallan alojados órganos, como los vasos sanguíneos que fueron afectados por una de las cuchilladas, de importancia vital. El Jurado, al referirse a ambas heridas y, por tanto también a la primera, expresa que impedían cualquier posibilidad de reacción de la víctima, lo que no hace sino reafirmar la convicción que en todo momento albergó sobre la situación de sorpresa e indefensión que rodeó al ataque. Y es que la inferencia no puede tildarse en absoluto de ilógica o irracional, sino de todo lo contrario. Cuando una víctima se apercibe de la proximidad del ataque suele adoptar actitudes instintivas de protección, mediante el desvío, giro o encogimiento del cuerpo o el intento de fuga, tratando de hurtar a la acción del agresor aquellas zonas donde las heridas pueden ser mortales, de ahí que en tales situaciones es normal que dichas heridas se vean acompañadas de otras menos graves, de tanteo, de afectación a zonas periféricas hasta lograr el hueco o la oportunidad de asestar las definitivas. La existencia de dos heridas como las de autos es compatible con una situación estática y pasiva de quien las recibe y que no espera ningún ataque por lo que no siente la necesidad de adoptar una actitud que suponga una traba al designio y la acción del agresor.

La víctima presentaba una herida de defensa en un dedo de la mano, y de ello trata de inferir la defensa del acusado que tuvo tiempo de apercibirse del ataque, lo que excluiría el factor sorpresa. La existencia de tal herida sólo supone la reacción instintiva de protección ante el ataque inminente y que, como tal, estaría dirigida a poner las manos de pantalla o incluso a tratar de desarmar al agresor, pero en cualquier caso puede producirse con carácter prácticamente instantáneo debido al mencionado carácter instintivo o reflejo, sin que los matices que la defensa del acusado pretende introducir sobre los términos de defensa o protección o "defensa activa" para tratar de deducir de alguno de ellos la eventualidad de un apercibimiento anterior y suficiente para una defensa adecuada puedan alcanzar relevancia conceptual práctica. Por otra parte, la existencia de una sola herida de tal carácter en la mano no desvirtúa las consideraciones que se han hecho en el párrafo anterior sobre la posible concurrencia de una pluralidad de heridas, esas sí, compatibles con un apercibimiento anterior y afectantes a diversas zonas del cuerpo. Una herida de defensa en la mano es compatible con una agresión momentánea y repentina, y que, además, se haya producido de frente, como también trata de presentar la defensa del acusado, no ya como hipótesis sino como realidad - los peritos no descartan ninguna eventualidad situacional, lo que significa que no presentan la frontalidad como incuestionable - y un ataque de estas características no deja de constituir alevosía, de la modalidad denominada súbita e inopinada, por lo que, aun en el caso de haberse producido el ataque frontal, lo que, se repite, no está acreditado, resultaría irrelevante.

- La defensa del acusado hace hincapié y dedica gran parte del esfuerzo argumentativo sobre el estado de supuesta incapacidad para la defensa, por su movilidad limitada, en que se encontraría el Sr. Mario debido a su avanzada edad, ochenta años, y a la precaria condición de salud que presentaba, al estar aquejado de bronquitis crónica y diabetes. Tales circunstancias físicas y consecuencias limitativas han sido tenidas en cuenta y expresamente citadas por el Jurado al motivar el extremo segundo, relativo a la agresión inicial

La avanzada edad y el estado delicado de salud es algo indiscutible y que resulta este último de la prueba pericial y de diversos testimonios de parientes y allegados. Lo que se pone en tela de juicio por la defensa del acusado es el alcance y consecuencias de cara a la posibilidad de desplegar una actividad reactiva de defensa de cierta eficacia, o lo que es lo mismo, si tales condiciones determinan por sí mismas una situación de efectiva indefensión.

La alevosía presenta dos polos o dos aspectos, uno referido al agresor - la puesta en marcha de mecanismos que tiendan a asegurar la ejecución desactivando la reacción defensiva del agredido - y otro a este último, y que se caracteriza por las propias circunstancias en que se encuentra y que le condicionan en su posibilidad de defensa. Resulta evidente que ambos polos se relacionan estrechamente, de modo que una menor posibilidad de respuesta del agredido exige una menor intensidad alevosa en el proceder del agresor y que con un grado menor de intensidad de tal proceder se puede lograr uno de suficiente y efectiva indefensión en una persona mermada de fuerzas o de facultades por razones, como sucede en el caso presente, de edad o de salud. Si a la circunstancia más arriba expuesta de ataque sorpresivo, traducido en dos cuchilladas certeras en órganos vitales, lo que desde luego constituye una actuación de gran potencialidad alevosa, se añade la de una capacidad de reacción o de oposición disminuida por la natural torpeza o limitación de movimientos - personas que conocían bien al Sr. Mario , como su sobrino Sr. Luis o la Sra. Clemencia , asistenta en una residencia a la iba de visita el fallecido, o su vecino D. Jose Manuel , declararon respectivamente que era torpe en sus movimientos y que no podía caminar bien o que le costaba moverse, lo que no es sino acorde con las condiciones personales del Sr. Mario y los peritos forenses, tras referirse al deficiente estado de salud, hablaron, según se hace constar en la sentencia, de reflejos muy disminuidos- no se puede decir que sea ilógico o absurdo llegar a la inferencia o conclusión de que los acontecimientos que se desarrollaron en la aciaga noche del 6 de septiembre de 2003 en el domicilio del Sr. Mario se enmarcaron, por la interacción de los dos componentes personales aludidos, uno, el del agresor, operando en el grado máximo, y otro, el de la víctima, en uno de mínimos, en un contexto de efectiva y total indefensión, es decir de alevosía, en la que concurrirían las características de la súbita e inopinada, como se ha dicho, sino también de la denominada de desvalimiento. No se reduce la cuestión simplemente a los términos de abuso superioridad provocada por una mayor corpulencia, juventud o fuerza, o incluso por la utilización de medios, del agresor frente a unas condiciones objetivas de inferioridad del agredido que se traduzca en un simple tema de desequilibrio, sino de desproporción tal entre los medios utilizados por uno y la capacidad de oponerse a ellos por parte del otro que hay que situarla en el campo de la alevosía por hallarse imposibilitada tal capacidad. El Jurado, atendiendo a las circunstancias que expone en la motivación de los extremos del veredicto en que se le había planteado la hipótesis de la concurrencia de la situación fáctica propia de la conducta alevosa y que han sido tratadas en el presente fundamento jurídico, se pronuncia repetidamente en el sentido de que la víctima estaba impedida de toda defensa o de cualquier posibilidad de reacción, lo que deja configurada clara y cabalmente, a la vez que lógica y racionalmente, la circunstancia agravante.

- El Magistrado Presidente en su labor de complementación del veredicto se refiere en la sentencia, como elemento que coadyuva a la convicción sobre el acometimiento sorpresivo, a la ausencia en la disposición del comedor donde se produjo la primera cuchillada de rastros de pelea.

- En cuanto a la segunda cuchillada, escasa relevancia puede tener su consideración en la de la agravante, como no sea, según se tiene dicho, en el sentido de incidir y profundizar en la situación de indefensión de la víctima en el momento de recibirla a consecuencia de la primera, en torno a la cual se había producido ya la situación de ataque por sorpresa y de indefensión determinante de la apreciación de la alevosía.

QUINTO.- De lo expuesto y razonado hasta aquí hay que deducir que la prueba indiciaria, en cuanto a su efectividad, cumple adecuadamente los requisitos materiales exigidos por la jurisprudencia para estimar desvirtuada la presunción de inocencia, al estar integrada por indicios plenamente acreditados, plurales, concomitantes a los hechos que se trata de probar, los que integran la circunstancia de la alevosía, e interrelacionados de tal manera que se refuerzan entre sí, apoyándose en ellos una inferencia que no solamente no es arbitraria, absurda o infundada sino que, por el contrario, responde a las reglas de la lógica y de la experiencia, partiendo de una valoración conjunta y enlazada, que lleva de forma lógica y racional a la conclusión alcanzada por el Jurado y que se combate a través del recurso. También se cumple la exigencia de la expresión y explicación por parte del Jurado de los indicios que se estiman acreditados y del razonamiento que sobre ellos se ha efectuado para formar la convicción respecto a la autoría y culpabilidad del acusado.

SEXTO.- El acusado plantea un tercer motivo de apelación al amparo del art. 846 bis c) a) LECrim , por quebrantamiento de norma y quiebra del principio de un proceso con todas las garantías, lo que ha causado indefensión. La infracción consistiría haber incluido en el objeto del veredicto un concepto jurídico ( haber estafado)), con lo que se habría producido predeterminación del fallo, con infracción de los arts. 24.1 y 2 CE .

El motivo no puede ser acogido.

La inclusión de concepto relativo a la estafa se produjo en el extremo primero relativo a la culpabilidad del acusado, formulado en los términos de "que el acusado D. Arcadio es culpable o no culpable de haber estafado al Sr. Mario "

El art. 846 bis c) a) se remite al 851 en el que se contempla el defecto consistente en consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo. La norma legal es clara en la indicación del lugar donde debe situarse la infracción. La STS de 16 de noviembre de 2006 sitúa perfectamente el lugar de la infracción en la declaración de hechos probados, de forma que la descripción del hecho se haya visto reemplazada por su significación jurídica.

En el caso presente, el defecto denunciado se ubica en un extremo relativo a la culpabilidad y no en los hechos, que aparecen exentos de cualquier contaminación jurídica. No hay base jurídica ni supuesto legal en el que pueda incardinarse el motivo de apelación.

Partiendo en todo caso de la necesidad de la inclusión en los hechos probados, la mencionada STS señala o exige que las expresiones sean sólo asequibles, por regla general, a los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común, lo que en ninguno de ningún modo sucedería aquí, por cuanto en el término estafa es donde con mayor claridad se advierte la generalización de uso y comprensión en el específico ámbito jurídico y en el común o general de la sociedad. La utilización del concepto cuestionado no predetermina la conclusión, no advirtiéndose qué relevancia causal pueda haber tenido tal uso en lugar de la de cualquier fórmula descriptiva de los hechos que caracterizan la estafa.

No hay perjuicio ni menos de carácter fundamental por lo que, de conformidad con el apartado primero del art. 846 bis c) a) debería haber mediado la oportuna reclamación de subsanación en el momento procesal oportuno, que es el señalado en el art. 53 LOTJ , cosa que la parte no hizo.

SÉPTIMO.- El cuarto y último motivo esgrimido por la defensa del acusado es al amparo del art. 846 bis c) apartados b) y e) LECrim. por apreciación indebida de los arts. 248 y 250 CP relativos al delito de estafa y por ausencia de base probatoria en la que se pueda fundar el veredicto del Jurado y la sentencia.

La parte pasa a referirse a la prueba practicada y sostiene que de ella no puede inferirse en absoluto la concurrencia de los requisitos que exige la figura penal de la estafa. Estaríamos de nuevo ante un caso de prueba insuficiente para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia y de ahí que sea preciso examinar el motivo primeramente desde la óptica del apartado e) del precepto legal.

Ante todo hay que remitirse a las consideraciones generales hechas en el fundamento jurídico tercero y en especial sobre los requisitos que debe reunir la prueba practicada, particularmente la indiciaria, en orden a la desvirtuación del derecho fundamental, por ser de plena aplicación a la cuestión ahora objeto de debate.

- Los hechos básicos contenidos en el extremo primero relativo al delito de estafa y que han sido declarados acreditados por el Jurado son que el Sr. Arcadio tenía ganada la confianza y amistad del Sr. Mario , un anciano que vivía solo y con escasos conocimientos y estudios y con bastante dinero en sus cuentas bancarias especialmente procedente de la venta de un inmueble, por haberle instrumentado diferentes fondos de inversión en la entidad Mapfre desde años antes, y que le convenció para que le entregase el dinero haciéndole creer que lo iba a invertir en el mismo tipo de fondos, habiendo logrado con estas argucias que le hiciera entrega de cantidades hasta en cuatro ocasiones desde enero de 2001 hasta julio de 2003, por un total de 168.172,06 euros, la mayor de las cuales fue de 102.172,06 euros en 24 de octubre de 2002. Finalmente, se consigna en el extremo que el acusado ingresó estas cantidades en la cuenta de la Caixa de Sabadell de la que era titular su esposa Dª Begoña y él apoderado y, con ánimo de enriquecerse, las destinó a gastos propios y familiares, tales como pago de préstamo hipotecario y otras deudas y compra de acciones a su nombre.

- La motivación del Jurado referida a dicho extremo se sustentó en los siguientes puntos sintetizados:

Existencia de la confianza adquirida a través de las inversiones en Mapfre, con un correcto resultado, a tenor de diversos testimonios.

Convicción por parte del Sr. Mario de que se invertía en Mapfre, según dos testimonios.

A partir de tales antecedentes el Sr. Arcadio logra, con la promesa de altas rentabilidades, la entrega de unas mayores cantidades de dinero (procedentes de la venta de un inmueble)

El Arcadio entregó al Sr. Mario diversas cantidades, por importe total de 26.000 euros, entre el 5 de noviembre de 2002 hasta el 24 de abril del año siguiente, lo que hizo creer a este último que sus inversiones eran seguras hasta el punto de efectuar una última entrega de 12.000 euros el 11 de julio de 2003.

Es a finales de julio de 2003 cuando el Sr. Mario , con motivo de una visita a la oficina de Mapfre en busca del Sr. Arcadio y en la que se le dice que sólo tenía una inversión de 2.500.000 de pesetas, que se le liquida, se da cuenta de que su dinero no está invertido en productos de dicha entidad. De ahí su reacción airada, amenazando al encargado de la oficina y reclamando el resto del dinero

- La parte combate el fundamento del engaño, que, en el extremo propuesto al Jurado y en la motivación de éste, se sitúa en la confianza inducida por la existencia de anteriores inversiones en Mapfre, donde trabajaba el acusado, lo que motivó que la víctima hiciera entregas dinerarias para que fueran invertidas del mismo modo, lo que desde luego no se llevó a cabo. Se sostiene a través del recurso que el Sr. Mario sabía que sus inversiones no eran de Mapfre sino entregadas al Sr. Arcadio para que las gestionara de forma más rentable a través de la bolsa. Para ello combate la fuerza de convicción de los testigos Dª Lorena y D. Valeriano , hermana y amigo respectivamente de la víctima que son citados por el Jurado como elementos probatorios de los que resultaría el convencimiento de la inversión en Mapfre y considera carentes de todo apoyo probatorio la existencia de las argucias a que se refiere el extremo, la supuesta creencia por parte de la víctima de la seguridad de su inversión y el también supuesto descubrimiento de que su dinero no estaba invertido en Mapfre cuando acudió a la oficina en julio de 2003. Se alude, además, a otras testificales de las que resultaría el conocimiento de la inversión bursátil, así como se presentan diversos elementos indiciarios dirigidos al mismo fin, como serían la desvinculación efectiva del Sr. Arcadio de la oficina de Mapfre desde hacía mucho tiempo y la existencia de otras personas que también operaban con el Sr. Arcadio mediante la entrega de cantidades que éste invertía a su mejor criterio.

Respecto a las alegaciones de la defensa del acusado en el particular del recurso relativo al delito de estafa hay que señalar lo siguiente:

1.- La mayor consideración dada por el Jurado a unos elementos probatorios, en concreto a unos testigos, frente a otros constituye una cuestión valorativa de la incumbencia del Tribunal del Jurado, dependiendo de la credibilidad que se les otorgue. La STS núm 700/2007, de 20 de julio , declara que la ponderación de elementos incriminatorios y de descargo hecha por el Tribunal sentenciador debe ser respetada pues constituye el núcleo de su función enjuiciadora, siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano. En definitiva, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde la valoración efectuada, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

Pues bien, lo cierto es que el Jurado extrajo elementos de credibilidad de la declaración de los dos testigos, personas muy próximas al Sr. Mario , que desde luego se refirieron a inversiones Mapfre, citando como fuente, evidentemente, a dicho Sr. Pero es que la fuente de convicción procedente de los referidos testigos no es la única que opera en el mismo sentido, como si se tratara de una isla rodeada de un océano de elementos probatorios en sentido contrario. La vinculación del conocimiento a la inversión Mapfre viene apoyada también por el hecho de que tal conocimiento y la confianza del Sr. Mario hacia el Sr. Arcadio se fraguó a través de operaciones de seguro y de inversión producidas bastantes años antes - los primeros contactos sobre cuestiones de seguro serían de 1994 - en la oficina de esta entidad que era regentada por el acusado, habiéndose mantenido y prolongado operaciones de inversión prácticamente hasta la producción de los hechos luctuosos - recuérdese que se liquidó una operación de Mapfre en la visita de finales de julio de 2003 -. Es decir, que había un fondo de inversiones de este tipo que aporta cobertura y justificación a la idea de que el Sr. Mario pudiera pensar que todas las que tenía eran del mismo carácter. No es posible dejar de considerar que el Sr. Mario era una persona muy mayor, que vivía sólo y que se le califica en el extremo del veredicto con escasos conocimientos y estudios, lo que no convierte en ilógica la suposición de una proclividad hacia el conocimiento que le supone el Jurado. Si su objetivo, según alega el acusado, era obtener mayores rentabilidades a través de la inversión en bolsa, no se entiende muy bien porque mantenía una poco rentable en Mapfre. El mantenimiento de tal inversión opera en el sentido de una creencia más general en igual sentido.Por otra parte, una inversión con altas dosis de riesgo se compadece mal con el perfil de inversor del Sr. Mario que, por su edad, es lógico que pensara más en la seguridad que en la rentabilidad que cuanto mayor se presume que será, mayor peligro de pérdida conlleva. Todas estas circunstancias, interpretadas conjuntamente, como impone una ortodoxa actuación en este ámbito procesal, conducen al mismo resultado de tener que mantener la conclusión del Jurado por no haber motivo para tildarla de ilógica, irrazonable o arbitraria.

- La raíz del engaño, según el veredicto, hay que situarla en la transmisión de la idea de que se recibía el dinero para invertirlo en Mapfre y en esos términos hay que mantener el armazón de soporte de la sentencia, pero lo cierto es que, aunque se hubiera comunicado que era otra la inversión y así se hubiera entendido y aceptado, no estaríamos ante una situación muy distinta. Cualquiera que fuera la finalidad indicada de la inversión, Mapfre o bolsa, ésta hubiera ocultado la misma realidad, el desvío de su importe hacia el patrimonio del acusado. De ser la inversión para la bolsa y en esta inteligencia se hubiera actuado, no estaríamos en un supuesto de inversión desafortunada, con pérdidas, sino en un caso en que no se habría llegado a invertir. Partiendo de la hipótesis mantenida por el Jurado, el engaño utilizado para mover la voluntad del Sr. Mario habría sido la inversión Mapfre y de ahí se habría seguido el efecto de la pérdida de la cantidad dada para la inversión, que habría ido a parar a las arcas del acusado. Si se parte de lo que sostiene la defensa, el señuelo habría consistido en decir que se iba a invertir en bolsa y, conseguido con esta excusa el dinero, se le habría dado el mismo destino.

Las cantidades que entregó la víctima al acusado vienen determinadas por el propio reconocimiento de éste en el acto del juicio, que ha suplido de esta manera las limitaciones con que se encontraron los peritos economistas que, ante las insuficiencias de la contabilidad del Sr. Arcadio , no pudieron certificar con la exactitud y rigor que exige una prueba pericial el verdadero estado de cuentas. La relación de cantidades constituye un hecho dado por acreditado por el Jurado y se desglosa de la siguiente manera: dos cantidades de 24.000 y 30.000 euros en enero y junio de 2001; otra de 102.172'06 euros el día 24 de octubre de 2002 y que procedería de la venta de un bien inmueble y la última de 12.000 euros el 11 de julio de 2003 -. Se habrían devuelto también mediante diversas entregas cantidades por importe total de 26.000 euros, lo que constituye igualmente hecho probado-. Pues bien, no consta sino la inversión, después de la recepción de la cantidad de 102.172'06 euros, de 43.000 euros mediante la compra de diversas acciones, pero tampoco a nombre del Sr. Mario , por lo que ni siquiera esta cantidad puede reconocerse como inversión a su nombre. De las dos primeras cantidades entregadas en el año 2001 nada se sabe pues los extractos de la cuenta de Caixa de Sabadell no se refieren a ese periodo pero de la cantidad mayor entregada el 24 de octubre de 2002 se sabe que se extrajo una semana después de la fecha del valor en cuenta del cheque la cantidad en efectivo de 18.000 euros para ser entregada a la víctima y unos días más tarde se efectuó transferencia a una cuenta de la Sra. Begoña , según los peritos para cancelar un crédito personal, por importe de 10.000 euros. Con el producto del ingreso se fueron atendiendo los recibos de amortizaciones hipotecarias de más de 400 euros mensuales y, según los peritos, así hasta el 22 de enero de 2003 cuando el saldo era de 362 euros. También según los peritos, el 11 de julio de 2003, cuando se ingresó el cheque de 12.000 euros del Sr. Mario , el saldo de la cuenta era cero y se hicieron diversos cargos en efectivo hasta volver a tener saldo cero el 9 de agosto. La coacusada Sra. Begoña alega en su escrito de recurso, al que se hará referencia en su momento, que hubo algún ingreso en la cuenta de la Caixa de Sabadell por lo que no todo se pagó con los abonos procedentes del Sr. Mario , pero lo cierto y es lo que aquí importa que, dichos abonos no fueron destinados a ninguna inversión por cuenta del Sr. Mario sino a otras finalidades que, según el extremo del veredicto tenido por acreditado por el Jurado, consistían gastos propios y familiares, como pago de préstamo hipotecario y otras deudas y compra de acciones a nombre de los acusados.

- No hubo inversión, cualquiera que fuera la naturaleza que tuviera que tener, sino apropiación del dinero. Concurre, por tanto, el requisito de desplazamiento, que para la víctima es pérdida, patrimonial. También que tal desplazamiento se ha producido en virtud de un error sufrido por la víctima, que actuaba en la creencia errónea que el dinero entregado era para inversión. Ha de quedar acreditado también para que pueda considerarse concurrente el delito de estafa el elemento característico del tipo, esto es el engaño, que ha de ser, según constante jurisprudencia, antecedente o al menos coetáneo, bastante y causante.

El engaño, como elemento subjetivo que es y salvo el supuesto, que aquí desde luego no se da, de propia confesión, ha de determinarse por medio de prueba indirecta o de indicios para lo que son de aplicación las consideraciones que en otro lugar de esta sentencia se han efectuado al respecto. El Jurado considera concurrente el engaño, que habría empezado al transmitirse la falsa idea de la inversión en Mapfre, siendo la seguridad y la promesa del rendimiento a obtener lo que habría determinado al Sr. Mario a efectuar los desembolsos dinerarios. El Jurado, además de este contexto general de engaño, se refiere a actos concretos significativos del mismo, que serían las devoluciones del acusado al Sr. Mario de las cuatro cantidades, por importe total de 26.000 euros, desde el 5 de noviembre de 2002 hasta el 24 de abril de 2003, lo que le llevaría a creer que su inversión era segura hasta el punto que hace otra entrega, la última, de 12.000 euros el 11 de julio de 2003.

De nuevo debemos pronunciarnos por la conservación de la conclusión alcanzada por el Jurado en este punto por ser la más acomodada a la lógica, atendidas las circunstancias.

En efecto, y aún con la necesidad de repetir datos y razonamientos ya efectuados, procede señalar lo siguiente:

En julio de 2002 los acusados suscribieron una hipoteca por la adquisición de una vivienda, que se añadía a otra que también se soportaba. La carga hipotecaria representaba una cantidad por encima de los 400 euros al mes. La Sra. Begoña manifestó en el juicio que percibía unos ingresos de 1.800 euros al mes por su trabajo en la oficina de Mapfre donde seguía prestando sus servicios. El Sr. Arcadio , también por su propia manifestación, no tenía ingresos. En esta situación, y con un saldo en la cuenta de 38'39 euros se recibe el ingreso del Sr. Mario de 102.172'06 euros, al que de inmediato se empieza a dar el destino del que se ha hecho referencia ( transferencia a cuenta de la Sra. Begoña , extracción en metálico de 18.000 euros con destino al Sr. Mario , pago de amortizaciones de hipoteca, compra de acciones pero no a nombre del presunto inversor, etc.). Además de la extracción de 18.000 euros el 5 de noviembre para su entrega al Sr. Mario , se hacen otras en diciembre, y en febrero y abril de 2003 con la misma finalidad. Tales entregas no tienen justificación desde el punto de vista de eventuales inversiones. Sobre todo la primera de principios de noviembre es incluso anterior o simultánea respecto a compras de acciones a nombre de los coacusados por lo que mal puede obedecer a rentabilidad por estas operaciones. De las restantes entregas al Sr. Mario no consta tampoco que respondieran a ganancias por el tráfico de las acciones que, por lo que parece no daban sino resultados negativos. Las entregas no parecen tener otra finalidad que la expuesta por el Jurado, de hacer creer al Sr. Mario que las inversiones que pensaba que se hacían eran reales y rentables y motivar el desembolso de una última cantidad en el mes de julio de 2003, cuando la situación de la cuenta volvía a ser crítica, con saldo cero, y a la que se volvió el día 9 de agosto.

El cuadro descrito no parece razonable atribuirlo a una situación de apropiación indebida, en que la recepción del dinero se habría verificado de buena fe, sin ánimo de apropiación, que sólo habría surgido a posteriori y sin haber mediado ningún tipo de maniobra engañosa. La apropiación del dinero tan pronto como se dispuso de él, como si se estuviera esperando la ocasión y el momento; el destino en parte a hacer abonos a la víctima, que no parecen tener otra finalidad que seguir alimentando una sensación de normalidad en las inversiones que creía que se hacían de forma segura debido a la relación de confianza que se había generado con el acusado y que más bien éste se había ganado, como se precisa en el extremo del veredicto; todo ello no hace sino confirmar la apreciación que de un modo lógico y racional se forma el Jurado de la actuación del acusado en todo el asunto y que se concreta en la aprobación del extremo y en la correspondiente motivación, de lo que se desprende la existencia de todos los elementos que conducen a la conclusión de culpabilidad respecto al delito de estafa, es decir un engaño propiciado por la relación de confianza ganada y por las circunstancias personales del Sr. Mario , consistente en hacerle abrigar la falsa expectativa de unas inversiones seguras y rentables y que en realidad no se tenía intención de llevar a efecto, con el resultado de haber logrado con ello las disposiciones dinerarias buscadas para aplicarlas a beneficio propio.

OCTAVO.- El recurso de Dª Begoña , condenada como cómplice del delito de estafa se reparte en ocho motivos, y para su respuesta habrá que tener en cuenta, en mayor o menor medida, las consideraciones efectuadas en el fundamento jurídico anterior relativo al delito de estafa, cuya complicidad se combate ahora y ello, obviamente, teniendo en cuenta las peculiaridades de esta modalidad de participación delictiva y las concretas circunstancias concurrentes en la Sra. Begoña .

Algunos de los motivos - los tres primeros- son susceptibles de tratamiento conjunto, por invocar en todos ellos el mismo tipo de vulneración, el del derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta - art. 846 bis c) e) -. En los tres motivos se alega insuficiencia o ausencia probatoria de cargo referida a diversas circunstancias que integran o determinan la incriminación como cómplice de la estafa.

Como se ha hecho hasta aquí, se expondrán los términos del extremo presentado al Jurado y tenido por acreditado. La proposición era de si la acusada conocía las entregas de dinero realizadas por el Sr. Mario a su esposo el Sr. Arcadio mediante engaño y facilitó la incorporación de éstas a su patrimonio en la cuenta de la Caixa de Sabadell de su titularidad exclusiva, realizando a su nombre compraventa de acciones y beneficiándose, además, del pago de la hipoteca, dejando de hacer las transferencias que venía haciendo habitualmente para el pago de la misma desde julio de 2002. Que también facilitó la incorporación de estas cantidades a su patrimonio al haber contratado una cuenta de valores en Cortal Consors. Que esta colaboración descrita no fue esencial y sin ella hubiera podido llevarse a cabo la acción de Arcadio , aunque la facilitó.

El Jurado respondió y motivó en el siguiente sentido: Conocía las actividades de su marido mediante la documentación de las diferentes cuentas que iban a su nombre pero queda claro que, como el Sr. Arcadio era el apoderado, las operaciones se podían hacer sin su participación. Que tres testigos corroboran que las operaciones de inversión las hacía el Sr. Arcadio . Que se la considera cómplice porque, teniendo conocimiento de la operatoria bancaria, no canceló en ningún momento la relación nominal que tenía en las cuentas de las que ella era titular y su marido apoderado.

- En el primer motivo del recurso se empieza denunciando que el Jurado sólo tuvo en consideración para emitir su veredicto de culpabilidad el hecho de la permanencia como titular de las cuentas bancarias donde el Sr. Arcadio ingresó el dinero obtenido mediante engaño del Sr. Mario para pasar luego a referirse al conocimiento que se atribuye a la Sra. Begoña , que en todo caso tendría que extenderse al eventual engaño, anterior a la operativa bancaria, sobre lo que no hay prueba ni se han dado razones suficientes por el Jurado.

Tanto la redacción del extremo como la motivación del Jurado empiezan haciendo referencia al conocimiento que tenía la acusada de las actuaciones del marido, actuaciones que, según resulta del fundamento jurídico anterior, hay que tildarlas de engañosas y constitutivas del delito de estafa. El conocimiento, como elemento subjetivo que es, ha de ser acreditado por la vía deductiva o de inferencia y eso es lo que hace el Jurado, deducir el conocimiento de datos tan lógicos y razonables como la titularidad de la cuenta donde las operaciones defraudatorias se consumaban y la no menos lógica deducción del acceso a la documentación bancaria que llegaba a su nombre. No hay que olvidar que la Sra. Begoña no era la simple ama de casa, ocupada sólo de los asuntos domésticos. Era profesional que trabajaba en la oficina de Mapfre, acostumbrada a entender y ocuparse de cuestiones bancarias y económicas y tenía participación en la sociedad creada para la inversión bursátil, habiendo efectuado personalmente operaciones en las cuentas de los dos ámbitos, familiar y societario. Tal conocimiento de base bancaria le sirve al Jurado para inferir el conocimiento de las actuaciones del marido y ello se ve apoyado por datos que, indicados en el extremo del veredicto, ya han sido expuestos y comentados en el anterior fundamento jurídico. Es el caso de la compra de acciones; el hecho de haber dejado de ingresar los importes de las amortizaciones hipotecarias a raíz del ingreso de la cantidad del Sr. Mario , con la obligada deducción de que se estaría destinando a aquel fin. A ello habría que añadir la transferencia de una cantidad, después del ingreso del Sr. Mario , a una cuenta propia, lo que habría tenido que hacerle preguntarse o preguntar a su marido de dónde venía aquel dinero, dado que pocos días antes la cuenta estaba exhausta. Como ya se ha dicho, son trasladables aquí las consideraciones efectuadas en el anterior fundamento jurídico sobre la indisimulable aplicación de los fondos recibidos del Sr. Mario y la del todo lógica inferencia, si no es seguridad, de conocimiento anterior o simultáneo a los ingresos, dada la rapidez del designio y de la ejecución de su desviación.

Carecen de razón las alegaciones hechas por la defensa de la acusada a través de este motivo.

- El segundo motivo se ampara en el mismo apartado e) y, dado que se considera que no hay prueba de cargo, se denuncia como infringido por el Magistrado Presidente el art. 70.2 LOTJ , extendiéndose el motivo al apartado a).

Tras referirse de nuevo a que no hay prueba de la actuación cómplice en base al conocimiento, se sostiene que la Sra. Begoña no tuvo ninguna participación en la entrega de dinero del Sr. Mario al Sr. Arcadio , razón por la que no puede considerársele cómplice de esa entrega bajo engaño -estafa-, habida cuenta de que la complicidad exige una conducta activa y a ella sólo se le achaca el mantenimiento de la cuenta, algo meramente pasivo.

A esto hay que decir que el extremo aprobado por el Jurado contiene por partida doble el significativo concepto de "facilitar" puesto en relación con las actuaciones del Sr. Arcadio . La actitud de no proceder a cerrar la cuenta debe encuadrarse en el ámbito de la "facilitación" de dichas actuaciones, lo que trasciende del plano o carácter meramente pasivo que se quiere presentar por la recurrente. Por otra parte, el concepto indicado se ve completado, y justificada su utilización, a través de otros actos concretos realizados en relación con esa cuenta y por los que se consumaba la apropiación. No se trata de una actitud meramente expectante u omisiva, como ha acuñado la jurisprudencia. La STS de 21 de marzo de 1997 considera que debe concurrir en el cómplice un doble dolo: el conocimiento y voluntad de que el autor principal va a cometer o está cometiendo el hecho delictivo y de que con su conducta le está prestando un auxilio en su realización.

- A través del tercer motivo sigue insistiendo la parte en la inexistencia de prueba de cargo, centrando su alegación en el elemento o dato del conocimiento como insuficiente para entender que concurre dicha prueba y concluye con una amplia cita jurisprudencial sobre los requisitos que debe reunir la prueba indiciaria. Dicha doctrina es conocida y ya se ha hecho referencia a ella en esta sentencia por lo que hay que remitirse a lo ya dicho sobre este tema e insistir que en el caso presente se ha hecho uso adecuado de ella, habiéndose extraído por el Jurado inferencias lógicas y racionales sobre la cooperación en la ejecución de la estafa, a partir de los hechos base facilitadores de tal ejecución suficientemente acreditados

NOVENO.- El cuarto motivo se funda también el art. 846 bis c) e ) pero en este caso no ya por la insuficiencia o inexistencia de prueba de cargo sino por no haber sido tomada en consideración prueba de descargo.

También debemos remitirnos a lo que ya se dijo sobre la competencia del Tribunal sentenciador sobre la ponderación de lo elementos incriminatorios y de descargo, que debe ser respetada siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano. Tampoco el Tribunal tiene que referirse de una manera exhaustiva a todos los elementos probatorios que se han producido en el juicio. La finalidad de la motivación será hacer constar las razones que apoyan la decisión adoptada, quedando de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. Si el Jurado no ha considerado unos determinados elementos probatorios es por la falta, en su opinión, de relevancia en el juicio de ponderación efectuado, lo que sólo será reprochable si, como se ha dicho, se vulneran aquéllas reglas y criterios.

No obstante lo anterior, y para que no quede sombra alguna de duda sobre el alcance y fuerza de convicción de los elementos probatorios e indiciarios que se dicen eludidos, procede señalar:

Que el hecho de que la relación estuviera entablada entre el Sr. Mario y el Sr Arcadio no obsta a los actos de cooperación que fuera del núcleo de la ejecución hubiera podido realizar la cómplice, siendo precisamente esta la característica de la figura de la complicidad.

Que los motivos y circunstancias en que se produjeron los cambos subjetivos en la cuenta, de forma que en un momento dado sólo quedó como titular la Sra. Begoña no es lo relevante, sino el uso y el conocimiento que sobre ella recayeron.

Que la intervención principal del Sr. Arcadio en el manejo de las cuentas no excluye otra de menor entidad, propia del papel subordinado y accesorio del cómplice, llevada a cabo por la Sra. Begoña , a la cual se le atribuyen una serie de operaciones que son reconocidas en la exposición del propio motivo.

Que el hecho de que en la cuenta se hubieran producido otros ingresos aparte de los realizados con las cantidades del Sr. Mario no obsta a la consideración de que con éstas se procedió a satisfacer finalidades particulares y familiares de los acusados.

DÉCIMO.- Se articula el siguiente motivo en base al art. 846 bis c) a), por quebrantamiento de las normas y garantías procesales que ha producido indefensión. La infracción se habría cometido en torno a la motivación del veredicto, de forma que no existiría correlación entre dicha motivación y la declaración de culpabilidad.

En el desarrollo del motivo, bastante breve de exposición, la parte se vuelve a referir a la falta de argumentación del Jurado respecto a los elementos configuradores del delito de estafa, y en particular a la insuficiencia del dato de conocimiento y al carácter puramente omisivo de la conducta de la recurrente.

Las cuestiones particulares ya han sido objeto de atención y análisis anteriormente y sobre el deber de motivar en general también hay que remitirse a lo expuesto en el apartado 3 del fundamento jurídico tercero, con especial declaración de que en el caso presente la motivación del Jurado cumple perfectamente los requisitos que legal y jurisprudencialmente se vienen exigiendo. La STS 208/2003, de 12 de febrero declara que motivar es equivalente a determinar las fuentes de prueba, función que está directamente relacionada con la inmediación, pero que, por ser los ciudadanos jurados legos en derecho, basta con una mínima motivación. La sentencia acaba considerando suficiente que los jurados hubieran tenido en cuenta "declaraciones de testigos y acusados ( pruebas documentales y testificales), pruebas periciales y todo lo acontecido en el Juicio Oral", lo que, si bien resulta lacónico, se estima que cubre el mínimo exigible en la medida que identifica las fuentes de prueba tenidas en cuenta. Es obvio que en el caso presente, con mayor razón debe considerarse suficiente la motivación del Jurado, por extensión y expresividad.

Se pasa a analizar aquí el siguiente motivo - el sexto -, también basado en el apartado a) del art. 846 bis c, por considerar que se ha producido un quebrantamiento de las normas y garantías procesales generadora de indefensión por el hecho de haber incluido en la redacción del veredicto la frase : " que la acusada Begoña . . . beneficiándose además del pago de la misma desde julio de 2002".

Aparte de que la frase no es del tenor expresado pues el beneficio a que se hace referencia del pago de la hipoteca es por haber dejado de hacer las transferencias que venía haciendo habitualmente desde julio de 2002, tal cuestión viene del todo a cuento por poder extraerse de ella, como se ha visto, un elemento deductivo del conocimiento y participación de la acusada en el asunto. Por otra parte la recurrente se refiere a la frase como inconveniente o anodina, lo que excluye la eventualidad de la grave calificación, buscada para poder situar el motivo en la disposición legal, de generadora de indefensión.

UNDÉCIMO.- Coincide el siguiente motivo con el tercero del coacusado Sr. Arcadio - inclusión en extremo de culpabilidad del veredicto de un concepto relativo a la estafa -. Sirva aquí lo dicho cuando se trató tal motivo para rechazar el presente.

El octavo y último motivo también denuncia un quebrantamiento de las normas y garantías del proceso, con producción de indefensión, en este caso por no haberse reflejado en el acta de votación como incidente necesitado de constatación - art 61.1 ,e)- la existencia de un voto disidente de la mayoría, equiparando esta situación a la de la existencia de un voto particular entre los miembros de un tribunal profesional. Tal equiparación no es posible, como tampoco la inclusión del supuesto producido dentro de las previsiones del precepto invocado, debiendo señalarse que la falta de unanimidad no debe ser entendida en modo alguno como "incidente", sino como un evento de la más absoluta normalidad, no necesitado, salvo en cuanto a la constatación del número de jurados que no han seguido el criterio de la mayoría necesaria, de ninguna explicación.

DUODÉCIMO.- No se estima procedente hacer pronunciamiento sobre las costas de los recursos, que se declaran de oficio.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de aplicacion.

Fallo

LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, HA DECIDIDO

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dn.Carlos Ram de Viu de Sivatte en nombre y representación de D. Arcadio y Dña. Begoña contra la sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2007 en el Procedimiento de Jurado núm. 27/07 , dimanante del Juzgado de Instrucción nº 2 de Igualada, y en consecuencia CONFIRMAR íntegramente la misma , sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al acusado, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casacion ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronuncian, mandan y firman el Presidente y los Magistrados expresados al margen.

PUBLICACION.-Esta Sentencia ha sido leída, firmada y publicada el mismo dia de su fecha por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D.Ramón Foncillas Sopena, designado Ponente de estas actuaciones; doy fe.