Sentencia Penal Nº 13/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 3/2009 de 23 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00013/2009

ROLLO: 3/09 PA

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 19 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 3186/06

SENTENCIA Nº 13/09

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 29ª

Presidente:

Dña. María Inmaculada Casares Bidasoro

Magistradas:

Dña. Pilar Rasillo López (Ponente)

Dña. Paloma Pereda Riaza

En MADRID, a veintitrés de abril de dos mil nueve

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 3186/2006, procedente del Juzgado de Instrucción número 19 de Madrid, por los trámites del Procedimiento Abreviado, seguida por delitos de estafa procesal, apropiación indebida y alzamiento de bienes, contra los acusados D. Artemio , mayor de edad, nacido en Madrid, el día 25/10/1973, hijo de Fructuoso y de Sofía, con D.N.I. núm. NUM000 , sin antecedentes penales, con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM001 , Escalera B, NUM002 de Madrid y D. Fructuoso , mayor de edad, nacido en Herrera (Sevilla), el día 20/03/1953, hijo de Gregorio y de Luisa, con el mismo domicilio que el otro acusado; habiendo sido partes EL MINISTERIO FISCAL representada por la Ilma. Sra. Dª Rosa Frías; como acusación particular la entidad SOCIEDAD ANÓNIMA DE APARCAMIENTOS MADRID S.A (SAMA), con domicilio en Plaza Santa María Torres Acosta 1, 3º F de Madrid, representada por Procuradora Dª Rocío Lleó Casanova y asistida de Letrado Manuel Mª Salgado de Cobo; y dichos acusados, representados por Procuradora Dª Pilar Rico Cádenas y defendidos por Letrado D. Julio Rico Esteban.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Pilar Rasillo López.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como un delito de estafa procesal de los arts. 248, 249 y 250.1.2º CP y un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.2º CP , siendo autor el acusado D. Artemio , con concurrencia de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 C.P . En conclusiones definitivas retiró la absolución, interesando la absolución del acusado D. Artemio .

SEGUNDO.- La acusación particular en sus conclusiones provisionales calificaba los hechos como a) un delito de estafa procesal de los arts. 248, 250.1 2ª y 6ª C.P .; b) un delito de apropiación indebida; c) y d) sendos delitos de insolvencia punible de los arts. 257.1.1º y 2º C.P. Siendo autor de los cuatro delitos el acusado D. Artemio y del delito de insolvencia de la letra d) el acusado D. Fructuoso . Sin concurrencia de circunstancias modificativas. Solicitando para D. Artemio por el delito de estafa 2 años y 6 meses de prisión, por el delito de apropiación indebida 2 años y 6 meses de prisión y por el delito de insolvencia punible 2 años de prisión y multa de 18 meses con una cuota diaria de 30 €; y para D. Fructuoso por el delito de insolvencia punible la pena de prisión de2 años y multa de 18 meses con una cuota diaria de 30 €; accesorias y costas. Y en cuanto la responsabilidad civil la que se concrete una vez entregadas a esa parte las cantidades consignadas en el Juzgado de 1 Instancia 74 de Madrid o la que se determine en ejecución de sentencia.

La acusación particular elevó sus conclusiones a definitivas, precisando la 1ª, 4ª y 6ª fijando como responsabilidad civil que los acusados indemnicen conjunta y solidariamente a la entidad querellante en la suma de 49.105,17 €, cantidad igual a la fijada por Auto firme del Juzgado de 1ª Instancia 74 de Madrid como interesas derivados de la indisponibilidad por parte de SAMA de las cantidades en su día entregadas al acusado Sr. Artemio , en concepto de daños y perjuicios.

TERCERO.- La defensa de los acusados solicitó su libre absolución.

CUARTO.- El juicio oral se ha celebrado el día 30 de marzo de 2009.

Hechos

De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que el acusado D. Artemio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el juicio civil de menor cuantía núm. 79/2001, seguido a su instancia contra la SOCIEDAD ANÓNIMA DE APARCAMIENTOS DE MADRID (SAMA), ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 74 de Madrid, obtuvo en la instancia sentencia estimando parcialmente su reclamación, de fecha 31 de diciembre de 2002 , por la que se condenaba a la demandada SAMA al pago de 314.488 de principal, intereses del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y costas.

Recurrida en apelación la sentencia por la sociedad demandada, por el acusado se solicitó su ejecución provisional, que se acordó por Auto del Juzgado de 1ª Instancia 74 de Madrid, de fecha 3 de marzo de 2003 , despachándose ejecución por 314.488 € de principal y 94.346 € presupuestados para intereses y costas.

Por la sociedad deudora SAMA se formuló oposición a las actuaciones ejecutivas acordadas por el referido Juzgado civil para la ejecución provisional, alegando la insolvencia del acusado, quien, el 16/04/2003 impugnó la oposición, alegando su solvencia, alegando ser propietario de dos locales en la localidad de Mijas (Málaga), 18-2 y 18-3 de la promoción San Bartolomé de las Lagunas de Mijas, fincas registrales NUM003 y NUM004 del Registro de la Propiedad nº 2 de Mijas, que reconocía estaban hipotecados, y del un piso en C/ DIRECCION000 NUM001 de Madrid, finca registral NUM005 del Registro de la Propiedad nº 6 de Madrid. A la impugnación a la oposición se acompañaban copias de las escrituras de compraventa de los inmuebles y recibos de los préstamos hipotecarios que pesaban sobre los locales; si bien respecto del local núm. 18-3 se aportó copia de la escritura de compraventa de 20/11/1997, resultando que después la había vendido y posteriormente vuelto a comprar en escritura notarial de compraventa de 4/09/2002. En la escritura del piso de C/ DIRECCION000 consta que el acusado Sr. Artemio es titular del 50% de la nuda propiedad de dicho inmueble.

Por Auto del Juzgado civil, de 22 de marzo de 2003 , se desestimó la oposición a la ejecución provisional de la sentencia antes mencionada.

Consignada por la entidad demandada la cantidad por la que se despachó ejecución, en fecha 22 de mayo de 2003 se entregó al acusado la cantidad de 314.488 € de principal y en marzo de 2004 la cantidad de 39.519,95 € por intereses. Cantidades que fueron ingresadas en la cuenta número NUM006 de Banesto, de la titularidad del acusado, quien procedió a disponer de ese dinero, mediante retiradas de cantidades bien por él, bien por su padre y también acusado D. Fructuoso , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Por la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 30 de diciembre de 2004 se dictó sentencia en recurso de apelación, por la que revocaba parcialmente la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia 74 de Madrid, fijando la cantidad debida por SAMA en 94.530,31 €, más intereses procesales del art. 921 LECivil de 1881 y sin pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Por Providencia de 2 de febrero de 2006 del Juzgado civil nº 74 de Madrid, se acordó requerir al acusado para la devolución de 219.958 €, diferencia entre lo cobrado en ejecución provisional y el principal fijado por la sentencia de la Audiencia Provincial, así como los intereses, no procedió a su consignación, iniciando la entidad SAMA la vía de apremio para el cobro de estas cantidades, procediendo a embargar el piso de C/ DIRECCION000 NUM001 de Madrid y el local comercial 18.2 de Mijas, no pudiendo causar traba también sobre el local comercial 18-3 de Mijas al haber sido vendido por el acusado a la empresa Puebla Lucía Travel en fecha 29 de julio de 2004.

Los derechos de nuda propiedad sobre el piso de C/ DIRECCION000 NUM001 de Madrid del acusado D. Artemio han sido pericialmente tasados por el Juzgado de 1ª Instancia 74 de Madrid en la cantidad de 384.593,90 €.

En fecha 30 de enero de 2008 el acusado Sr. Artemio consignó en el Juzgado civil de referencia la cantidad de 219.958 € de principal, y el 27 de marzo de 2008 la cantidad de 37.497,27 € para intereses.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados resultan de los documentos públicos obrantes en la causa, en concreto resoluciones judiciales y escrituras notariales, y no resultan controvertidos por el acusado.

Por tanto, la cuestión a tratar es la posible relevancia penal de los mismos, indicándose desde ahora que los mismos no constituyen delito.

La acusación particular entiende que el acusado D. Artemio cometió del delito de estafa procesal (subtipo se estafa especialmente agravado en el art. 250.2 del Código Penal ) mediante la presentación del escrito de impugnación a la oposición a la ejecución provisional formulada por la querellante SAMA, diciendo que se engañó sobre la solvencia del acusado, quien el escrito de oposición no dijo que del piso de C/ DIRECCION000 NUM001 de Madrid el acusado solo era titular del 50% de la nuda propiedad, que el mismo no estaba inscrito en el Registro de la Propiedad y que pesaba sobre él un embargo; y respecto del local comercial núm. 3 en planta baja del bloque 18 de la promoción San Bartolomé de las Lagunas de Mijas (Málaga) se aportó un escritura notarial de compraventa de 20 de Noviembre de 1977, cuando después había procedido a vender el inmueble a la entidad Agemi, a quien el acusado volvió a comprarle el local el 4 de septiembre de 2002. De esta manera, concluye, aparentó una solvencia de la que carecía, desestimado el Juzgado de 1ª Instancia 74 de Madrid la oposición a la ejecución provisional.

Como recuerda las Ss TS 1056/2006, de 23 de octubre y 443/2006, de 5 de abril, quien somete a la decisión judicial lo que cree que es un derecho no puede decirse que trate de defraudar. Y que no es cuestión que atañe al Tribunal Penal examinar las estrategias que hayan podido seguir las partes en un proceso civil, sino comprobar si concurren los elementos que tipifican el delito de estafa procesal objeto de acusación.

Y así tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que es exponente la sentencia, 493/2005, de 18 de abril , que la llamada estafa procesal se caracteriza en que el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quién, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o en cualquier caso determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia (STS 878/04 ).

Por lo que a la ocultación u omisión de información por una parte en el proceso civil, señala la STS nº 1899/2002, de 15-11 , que "cualquier omisión de información relevante para despejar una posible situación de error no puede ser considerada equivalente a la producción activa del error: tal equivalencia requiere, como primer presupuesto, que el autor se encuentre en posición de garante". Posición en la que el acusado no se encontraba respecto de su deudora y hoy querellante, SAMA, ordenándose el proceso civil conforme al principio de justicia rogada, de modo que la aportación de hechos y pruebas es libremente administrada por las partes (arts. 216, 217, 282 y 770 LEC ), y no se impone a ninguna de las partes un específico deber de información a favor de la parte contraria. Y como sigue diciendo aquella STS 1899/2002 , "tampoco cabe fundar una posible posición de garante en el genérico deber de buena fe procesal que impone el art. 247 LOPJ , pues el deber de buena fe solamente puede fundar una posición de garante derivada del deber de control de la fuente de peligro que entraña la propia organización cuando se concreta en deberes extrapenales al menos implícitamente enunciados por la normativa reguladora del ámbito de relación de que se trate: así, en el caso de la compraventa en la que se oculta la existencia de cargas sobre la cosa vendida, la buena fe contractual permite fundamentar una posición de garante que deriva de las normas sobre evicción y vicios ocultos contenidas en los arts. 1475 y 1484 CC ; pero en los procesos civiles que tienen por único objeto los intereses patrimoniales de las partes, la buena fe procesal no impone deberes de información que, por el contrario, la propia normativa procesal excluye (cfr. arts. 216, 217 y 282 LEC ).

En el presente caso, no es de apreciar ni el error ni el engaño característicos de este delito de estafa procesal, pues el acusado Sr. Artemio al formular su escrito de oposición a la ejecución provisional de la sentencia civil, y frente a la alegación de insolvencia realizada por la querellante, hizo saber el patrimonio que poseía y que resultó cierto, a saber: dos locales comerciales en la localidad de Mijas y el 50% de la nuda propiedad de un piso en C/ DIRECCION000 de Madrid. Es verdad que respecto de uno de los locales (el núm. 18.3) aportó una escritura de compraventa antigua, cuando el acusado había procedido después a venderlo y a volverlo a comprar. El acusado manifiesta que cree que se debió a un error de su Letrado, pues él entregó a éste toda la documentación que tenía sobe sus propiedades. En todo caso, lo cierto e importante es que a la fecha del escrito de oposición a la ejecución provisional (presentado el 16/04/2003), el acusado era el propietario de ese local, siendo por tanto cierta la afirmación que sobre este particular hacía.

En cuanto al piso de la C/ DIRECCION000 , en el escrito de oposición decía ser propietario del mismo, cuando en realidad le pertenece el 50% de su nuda propiedad pero acompañaba al escrito la escritura notarial de compraventa en la que aparecía tal hecho (estipulación 1ª), además de hacerse constar la existencia de una hipoteca a favor de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria. De manera que el acusado no ocultó ni su condición dominical ni la carga hipotecaria a que estaba afecta el inmueble.

En definitiva, el acusado no realizó el ocultamiento pretendido, no presentó pruebas falsas, limitándose a efectuar alegaciones frente a la oposición formulada por la querellante a la ejecución provisional de la sentencia civil, recayendo resolución judicial sobre la oposición y su impugnación, rechazando la oposición no solo porque el acusado no era insolvente a la vista de los documentos que aportaba a su escrito de impugnación (escrituras de propiedad de los inmuebles), sino por ser una oposición genérica (y por tanto prohibida por el art. 528.3 LECivil ) y porque la querellante no ofrecía medidas alternativas ni caución suficiente, tal como establece el citado art. 528.3 LECivil (F. 88 y 89 ).

Razones estos dos últimas que son relegadas por la acusación particular y que resultan esenciales. La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 al regular la ejecución provisional de las resoluciones judiciales, sienta como criterio general (art. 526 LEC ) que las sentencias no firmes, salvo aquéllas a las que la misma priva de ese efecto, son ejecutables provisionalmente, siempre que ello sea solicitado por la parte (artículo 524 LEC ) y sometida a que el tribunal no revoque o case la sentencia en su caso. Solicitada la ejecución provisional, su despacho no es potestativo del tribunal sino que el mismo viene obligado a ello salvo que concurra alguno de los supuestos de exclusión legal o que aquélla no contenga un pronunciamiento de condena (artículos 526 y 527.3 LEC ). No siendo necesario prestar fianza ni ofrecer caución alguna por el solicitante, aunque al ejecutado le cabe oponerse a la ejecución en los casos previstos en la Ley (art. 526 LEC y Exposición de Motivos LEC, apartado XVI).

Como dice el Auto AP Madrid, sec. 21ª, nº 48/2007, de 27-2 , la LEC en su Exposición de Motivos reconoce el riesgo que supone que el beneficiario luego pueda devenir insolvente generando un problema de reintegro, pero esto no lo considera ni argumentalmente ni en la normativa como razón inicial en virtud de la cual proceder a exigir la prestación de fianza previa. Ni para denegar la ejecución provisional, que en caso de sentencias de condena dineraria resulta obligada para el Juez o Tribunal caso de que ser solicitada.

Así las cosas, la alegación de la acusación particular de que el acusado, en su escrito de impugnación a la oposición a la ejecución provisional de la sentencia civil, pretendió simular una solvencia de la que carecía, no tiene ninguna trascendencia, pues la Ley de Enjuiciamiento Civil no supedita la ejecución provisional a la solvencia del ejecutante.

Pero además, como se afirmó por el Juez civil, el acusado sí era solvente, siendo propietario de dos locales comerciales en Mijas (Málaga) y de la mitad indivisa de la nuda propiedad de un piso en Madrid, que pese a las cargas que tenían -y que no ocultó, reconociendo en su escrito que los locales estaban hipotecados y aportando la escritura de compraventa del piso donde constaba la hipoteca- cubrían las cantidades objeto de ejecución; como lo demuestra la tasación de los derechos de propiedad del piso de Madrid realizada por el perito judicial, en procedimiento de ejecución del Juzgado de 1ª Instancia 74 de Madrid, que valoró esos derechos en 384.593,90 € (F. 485 a 494).

SEGUNDO.- En segundo lugar, la acusación particular imputa a los dos acusados la comisión de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 del Código Penal . Considera dicha acusación que la no devolución de la cantidad percibida como consecuencia de la ejecución provisional de una sentencia civil definitiva en instancia pero no firme, cuando la misma es revocada parcialmente en apelación, constituye ese delito.

En el delito de apropiación indebida, conforme se encuentra tipificado en el art. 252 C.P (STS10 de febrero de 2005, 5 de octubre de 2006, 29 de enero de 2007 , ó 24 de enero de 2008, entre otras), el núcleo de la conducta o actividad está integrado:

1º) Por el recibimiento del dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o de devolverlos, con los que se sigue el criterio de numerus apertus, poniéndose de relieve el carácter objetivo de este condicionamiento, aunque sirva después de base a la fundamentación del delito el quebrantamiento del abuso de confianza que el acto lleva intrínsecamente.

2º) Por el acto de la apropiación o distracción, o la negación de haberlo recibido.

3º) Por el nexo de la culpabilidad, en cuanto que reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, o ánimo de lucro (SS.T.S. 1275/2000, de 10 de julio; 2257/2001, de 26 de noviembre; 705/2002, de 21 de marzo ).

Como dice la STS 964/98, de 27 de noviembre , en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas, la primera se concreta en una situación inicial ilícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada.

En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (también SS.T.S. 938/98, de 8 de julio; y 695/200, de 11 de septiembre; 2339/2001, de 7 de diciembre ; 1566/2001, de 4 de septiembre ).

En el presente caso, entendemos que no concurren uno de los presupuestos caracterizadores del delito de apropiación indebida, pues quien recibe un dinero como consecuencia de una ejecución provisional de sentencia de condena al pago de cantidad líquida tiene la libre disposición de lo percibido. Ya hemos expuesto que la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 opta por establecer como norma general la ejecución provisional de las sentencias definitivas no firmes, que en el caso de sentencia de condena dineraria es obligada para el Juez o Tribunal, sin exigencia de fianza ni caución. Por su parte, el artículo 524 LEC establece que la ejecución provisional de las Sentencias, se "llevará a cabo, del mismo modo que la ejecución ordinaria", disponiendo las partes de los mismos derechos y facultades que en aquella.

Finalmente, y a los fines que aquí nos interesan, es revelador que al regular los efectos de la revocación de la sentencia provisionalmente ejecutada, cuando se trata de una condena a la entrega de un bien determinado, el pfo 2 del art. 534 LEC contempla la posibilidad de que la restitución fuere imposible, estableciendo que entonces el ejecutado podrá pedir que se le indemnicen los daños y perjuicios, que se liquidarán por el procedimiento establecido en los arts. 712 y siguientes LEC . Y en caso de condena al pago de una cantidad de dinero, la norma prevé la posibilidad de acudir a la vía de apremio; declarando el apartado XVI de la Exposición de Motivos que "Con el sistema de esta Ley, existe, desde luego, el peligro de que el ejecutante provisional haya cobrado y después haya pasado a ser insolvente, pero, de un lado, este peligro puede ser mínimo en muchos casos respecto de quienes dispongan a su favor de sentencia provisionalmente ejecutable. Y, por otro lado, como ya se ha dicho, la Ley no remite a un proceso declarativo para la compensación económica en caso de revocación de lo provisionalmente ejecutado, sino al procedimiento de apremio, ante el mismo órgano que ha tramitado o está tramitando la ejecución forzosa provisional".

En definitiva, como proclama la SAP Alicante, sec. 2ª, nº 332/2008, de 19-6 , "El legislador equipara en efectos, con escasas salvedades, la ejecución de una Sentencia que contempla la condena al pago de una cantidad de dinero sea firme o no, por lo que en ambos casos el demandante recibe la cantidad correspondiente con absoluta libertad de disposición. En caso de revocación de la Sentencia de instancia, la norma prevé la posibilidad de acudir a la vía de apremio. En la exposición de motivos de la LEC, no se contempla la posible relevancia penal de esta situación."

En esta línea, debe destacarse que no ha quedado acreditado que el Juzgado de 1ª Instancia 74 de Madrid, al hacer la entrega de la cantidad objeto de ejecución provisional no estableció ni informó al acusado de la existencia de alguna limitación para su disponibilidad, que quedaba al libre designio del acusado.

Por lo expuesto, ha de absolverse a los acusados del delito de apropiación indebida.

TERCERO.- Finalmente la acusación particular imputa al acusado D. Artemio la comisión de dos delitos de alzamiento de bienes del artículo 257 del Código Penal .

Fundamenta la acusadora su pretensión en el hecho de que el acusado vendió después uno de los locales comerciales de Mijas y que no había inscrito en el Registro de la Propiedad su derecho sobre el piso de DIRECCION000 nº NUM001 de Madrid.

Conforme a la doctrina y jurisprudencia recientes el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes.

El delito de alzamiento de bienes precisa de los siguientes elementos: a) existencia de un derecho de crédito por parte de un acreedor y en consecuencia unas obligaciones dinerarias por parte del deudor, generalmente vencidas, líquidas y exigibles; b) ocultación, enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes, simulación fraudulenta de créditos o cualquier actividad que sustraiga los bienes citados al destino solutorio a que se hayan afectos; c) situación de insolvencia total o parcial, real o aparente, del deudor como consecuencia de la actividad dinámica antes mencionada; y d) concurrencia de un elemento subjetivo específico, tendencial, consistente en la intención de causar perjuicio al acreedor, bien entendido no obstante que el alzamiento es un delito de mera actividad, de riesgo, de resultado cortado, con lo cual basta con que se lleve a cabo la ocultación de bienes, como resultado exigido por el tipo en relación a la simple intención de perjudicar, pues el perjuicio real pertenece no a la fase de perfección sino a la de su agotamiento (STS 7 de marzo y 8 de octubre de 1996, 20 de enero y 19 de febrero de 1993, 26 de junio y 7 de abril de 1992, 31 de enero de 1997, 21 de noviembre de 1.999, 14 de octubre de 2000 etc.).

En definitiva -también con expresiones de la STS de 24-1-98 - el alzamiento de bienes no es un delito de insolvencia, sino de frustración de la ejecución de las obligaciones por parte del deudor y, a tales efectos, cuando en la jurisprudencia se hace referencia real o ficticia se quiere decir, en verdad, que ésta como tal, es innecesaria para la configuración del delito.

Por otra parte -igualmente lo recuerda la resolución del Tribunal Supremo de 28-2-96 - el bien jurídico protegido por el delito de alzamiento de bienes lo constituye el derecho de acreedor a la satisfacción de sus créditos y viene a ser la contrapartida a la responsabilidad patrimonial universal establecida en el art. 1.911 C.C ., en el que se reconoce al acreedor el derecho a satisfacer a su crédito en el patrimonio del deudor por las obligaciones incumplidas (véase SS. 30-9-68, 19-12-85, 9-5-86 y 26-2-99 , entre otras). Acreedor y deudor son los sujetos contrapuestos de la relación obligacional. Y así está configurada jurisprudencialmente la intención de perjudicar como el ánimo especifico de defraudar al acreedor o acreedores, burlando y eludiendo la responsabilidad personal patrimonial universal del deudor, consagrada en los artículos 1.111 y 1.911 del Código Civil (Sentencia de 26 de Febrero de 1999 ), en el sentido de intención del deudor que pretende poner a salvo algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna persona muy allegada, obstaculizando así la vía de apremio de los acreedores. Debe añadirse, finalmente, que la inferencia del órgano judicial sobre el ánimo tendencial del acusado de causar un perjuicio al acreedor responde a las exigencias de la lógica y a la experiencia diaria y, en consecuencia, no puede ser considerada arbitraria (Sentencia de 23 de Septiembre de 1998 ).

Como recuerdan las SSTS de 27-4 y 26-12-200 "lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación tal que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito.

Por lo tanto, producida la ocultación de bienes con intención probada de impedir a los acreedores la ejecución de sus derechos, ya no es necesario acreditar ningún otro requisito para la existencia del delito.

Ahora bien, es incompatible este delito con la existencia de algún bien no ocultado y conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos de activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito.

En conclusión, el concepto de insolvencia, en cuanto resultado necesario exigido para el delito de alzamiento de bienes, no puede separarse de los adjetivos con los que la jurisprudencia de esta Sala lo suele acompañar, total o parcial, real o ficticia, y debe referirse siempre a los casos en los que la ocultación de elementos del activo del deudor produce un impedimento o un obstáculo importante para una posible actividad de ejecución de la deuda, de modo tal que sea razonable prever un fracaso en la eventual vía de apremio. (STS 732/2000, de 27 de abril )."

Aplicada dicha doctrina al presente caso, hemos de concluir con la inexistencia de los delitos de alzamiento por los que se formule acusación.

En primer lugar, no existe una conexión temporal entre el requerimiento al acusado de pago de la diferencia entre la cantidad ejecutada provisionalmente y aquella en la que quedó fijada la deuda en la sentencia firme, y la venta del local de Mijas, así como de la falta de inscripción registral del piso de Madrid. Declarando el acusado que la venta se debió a la mala situación económica que atravesaba, siendo necesario para el pago de deudas, aportando justificantes de las mismas. Y que no habían inscrito el piso para no pagar los gastos de la inscripción; no existiendo ninguna prueba ni razón para no creer al acusado en este punto, siendo destacable el lapso de tiempo transcurrido desde la adquisición del inmueble y el momento en que se dicta la sentencia de apelación (diciembre 2004) y se reclama (febrero 2006 ) al acusado la diferencia entre la suma ejecutada provisionalmente y la fijada en la sentencia firme.

En todo caso, esta falta de inscripción no ha perjudicado los derechos de la acusadora, pues se procedió a su inscripción por el Juzgado, pudiendo anotar el embargo de dicho inmueble.

En segundo, porque no ha existido en este caso ocultación de bienes por parte del acusado con la venta de un local comercial en Mijas, por cuanto que seguía existiendo el otro local de comercio en Mijas y el piso de C/ DIRECCION000 de Madrid, que desde luego eran suficiente para responder de la deuda con SAMA, siendo que solo los derechos dominicales que el acusado posee sobre este inmueble de Madrid han sido tasados por perito judicial, en procedimiento de ejecución del Juzgado de 1ª Instancia 74 de Madrid, en 384.593,90 € (F. 485 a 494), siendo la cantidad debida de 219.958 € de principal más los intereses. Cantidades que han sido ya satisfechas por el acusado, estando pendiente únicamente el pago de una cantidad en concepto de intereses, que no ha sido concretada por la acusación particular, pero que desde luego es bastante menor que el principal abonado.

En consecuencia, consideramos que de la prueba practicada, no existe base para considerar probaba una conducta incardinable en el artículo 257 CP .

CUARTO.- La regla general cuando se dicta una Sentencia absolutoria es la declaración de oficio de las costas procesales causadas. El artículo 240.3º último inciso de la Ley de Enjuiciamiento Criminal indica que las costas de un acusado serán impuestas a la acusación particular cuando resulte de las actuaciones que la acusación particular ha obrado con temeridad o mala fe.

Sobre los conceptos de temeridad y mala fe, la doctrina de la Sala Segunda ya ha advertido sobre la inexistencia de una definición legal (sentencias de 23 de diciembre de 2002 y 11 de marzo de 1998 ), por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso. Desde luego que la interpretación de los conceptos de temeridad y mala fe ha de ser restrictiva (sentencias de 19 de septiembre de 2001 y 5 de julio de 2004 ), habiendo de estarse a lo que resulte en cada caso concreto de la consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación, su incidencia perturbadora o no a lo largo del proceso y, sustancialmente, su confrontación con las tesis mantenidas por el Ministerio Fiscal, criterio este último que tiende a sobreponerse como definitivo (sentencia de 17 de mayo de 2004 ). Debe entenderse que concurre cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no pueda dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión, y por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso, debe pechar con los gastos y perjuicios ocasionados a los acusados con tan injustificada actuación (sentencia de 5 de julio de 2004 ). En este caso entendemos que la conducta de la acusación particular no puede ser calificada como de temeraria, en cuanto que contaba con el parecer coincidente del Ministerio Fiscal, quien en sus conclusiones provisionales, formuló acusación por un delito de estafa procesal y otro de alzamiento de bienes, si bien tras la celebración del juicio retiró la acusación.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados D. Artemio y D. Fructuoso de los delitos de estafa, apropiación indebida y alzamiento de bienes por los que venían acusados; declarando de oficio las costas de este procedimiento.

Se alzan y dejan sin efecto las medidas cautelares adoptadas en la causa, a cuyo fin, firme la presente procédase a la cancelación de las anotaciones preventivas de querella que sobre los bienes del acusado se han practicado.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Notifíquese asimismo a los perjudicados y ofendidos por los delitos aunque no sena parte en la causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.