Sentencia Penal Nº 13/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 29/2008 de 04 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN JURADO núm. 29/08

Procedimiento Jurado 40/07 - Audiencia Provincial de Barcelona-(Oficina del Jurado)

CAUSA JURADO núm. 3/06 - Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona

S E N T E N C I A N Ú M. 13

Presidenta:

Excma. Sra. Dª. M. Eugenia Alegret Burgués

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

Ilma. Sra. D. Teresa Cervelló Nadal

En Barcelona, a 4 de junio de 2009

Visto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados al margen expresados, los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal; por la procuradora de los tribunales y de la acusación particular, Dª. Asunción Vila Ripoll, en representación de D. Jesús Luis , defendido por la letrada Dª. Clara Micolau Bel; por el procurador de los tribunales D. José María Argüelles Puig, en representación del acusado D. Cipriano , defendido por el letrado D. Joan Valera Navarro; y por la procuradora de los tribunales Dª. Arantzazu Armisen Ocio-Mendiguren, en representación del acusado D. Inocencio , asistido por la letrada Dª. Elena Villarejo González, todos ellos contra la sentencia dictada en fecha diez de mayo de dos mil ocho por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, recaída en el Procedimiento núm. 40/07 del indicado Tribunal, derivado de la Causa de Jurado núm. 3/06 instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 10 de mayo de 2008, en la causa antes referenciada, recayó sentencia en cuyo apartado de hechos probados se hacían constar como tales los siguientes:

"Se declara probado conforme al veredicto alcanzado unánimemente por 9 votos a favor y 0 votos en contra, por el Tribunal del Jurado que:

Durante la tarde del día 29 de abril de 2006, Jesús Manuel , apodado como " Pajarero " se encontraba, tras haber ingerido notable cantidad de alcohol en la plaza Angel Pestaña sita en Barcelona. El citado Jesús Manuel se acercó y comenzó a increpar a los adolescentes Genoveva y Elias , quienes se encontraban también en la misma plaza. Finalmente Jesús Manuel se alejó del lugar.

Más adelante, ese mismo día, de nuevo Jesús Manuel volvió a dirigirse hacia el grupo de adolescentes citado, que ahora se hallaban terminando de cenar y recogiendo la terraza del bar "Ancris". Lo anterior motivó que por Leonardo se recriminara a Jesús Manuel su actitud, consiguiendo finalmente que éste se alejara del lugar hacia el otro extremo de la plaza.

Momento en que, siendo aproximadamente entre las 23:45 horas y las 00:00 horas, el acusado Inocencio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, quien ha estado privado por la misma de libertad desde el día 13 de junio de 2006 hasta el día 24 de noviembre de 2006, se acercó a Genoveva , Leonardo y Elias , interesándose por lo que había sucedido al tiempo que manifestaba que "él no se dejaba pegar por nadie", y preguntaba "quién era la persona que les había intimidado".

Señalando entonces Leonardo hacia el extremo de la plaza donde se encontraba Jesús Manuel . En ese momento se aproximó también al grupo el otro acusado Cipriano , mayor de edad y con antecedentes penales no computable para esta causa, apodado como " Flequi ", y privado de libertad por esta causa desde el día 13 de junio de 2006, quien manifestó que "le darían un susto de esa persona", al tiempo que el otro acusado, Inocencio , decía que "él le enseñaría la placa" haciendo creer a todos los presentes que era policía.

Ante estas manifestaciones, tanto Leonardo como Genoveva les manifestaron a ambos acusados que no era preciso ni necesario que hicieran nada. Insistiendo ambos acusados en que le darían un "sustillo" al tiempo que el acusado, Cipriano , el cuál exhibía en la misma una navaja. Diciendo uno de los acusados, sin que se haya acreditado cuál de ellos, que "le darían un corte a Jesús Manuel "-

Acto seguido ambos acusados, yendo los dos juntos, se acercaron al extremo de la plaza donde estaba Jesús Manuel y una vez a su altura, se situaron frente a él increpándole y adoptando un comportamiento agresivo.

Momento en que el acusado Cipriano , sin que conste que tuviera intención alguna de quitarle la vida sino sólo de lesionarle, de forma inopinada y sin que Jesús Manuel tuviera manera alguna de defenderse, le clavó una vez y con sobresaliente intensidad la navaja que portaba penetrando en la cavidad abdominal; haciéndolo a presencia del otro acusado Inocencio quine no hizo nada por impedir la acción.

Saliendo de manera inmediata ambos acusados corriendo y alejándose del lugar. Al tiempo que Jesús Manuel , les lanzaba una bolsa en cuyo interior portaba una botella.

La víctima, que había consumido notables y evidentes cantidades de alcohol, herida por el navajazo se alejó del lugar caminando despacio, hasta llegar a unos 130 metros aproximadamente -en la confluencia de las calles Enric Casanovas y Sant Francesc Xavier-, donde sobre un paso de peatones cayó desplomado.

Instantes después Cecilio encontró el cuerpo de Jesús Manuel en el lugar antes indicado donde se hubo desplomado, y al ver que estaba herido, llamó rápidamente a la Policía la cuál, siendo aproximadamente las 00:20 horas ya del día 30 de abril de 2006 llegó al lugar. Haciéndolo acto seguido una dotación de ambulancia que trató de reanimar en el mismo sitio a Jesús Manuel , si éxito, por lo que inmediatamente le trasladaron hasta el hospital La Vall d'Hebrón, donde tras numerosos intentos de salvarle la vida, Jesús Manuel fallecía a las 01:30 horas.

Jesús Manuel presentaba, fruto del navajazo, una herida en la zona izquierda del abdomen de 2,5 centímetros, penetrante en la cavidad abdominal con perforación de la musculatura, de la pared abdominal y de varias asas intestinales, así como sección del mesenterio y de la aorta abdominal, lo que le provocó un shock hipovolémico que finalmente fue la causa de la muerte. Así mismo la víctima presentaba dos heridas incisas situadas respectivamente en el dorso de la primera falange del dedo pulgar izquierdo de unos 3 centímetros y otra de unos 5 centímetros en el dorso de la primera falange del dedo índice izquierdo.

Jesús Manuel , en el momento del fallecimiento estaba soltero y no tenía descendencia. Siendo su única familia los hermanos Jesús Luis , Noemi , Onesimo , Almudena , Carlos Daniel , Florencia , Apolonio y Salome , con los cuáles apenas mantenía relación".

La sentencia contenía la siguiente parte dispositiva:

"Que debo de condenar y condeno al acusado Cipriano , y al acusado Inocencio como autores penalmente responsables de un delito consumado de lesiones agravadas, ya definido, en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente consumado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a las penas, de:

A Cipriano , de 5 años de prisión, y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de la mitad de las costas procesales devengadas en la tramitación de la causa, incluídas las de la Acusación Particular.

Y A Inocencio , de 4 años y 6 meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de la mitad de las costas procesales devengadas en la tramitación de la causa, incluidas las de la Acusación Particular.

Para el cumplimiento de las penas que se le imponen a los acusados, declaro de abono la totalidad del tiempo que hubiesen estado el mismo privado de libertad como preventivos por la presente causa, siempre que no se les hubiere computado en otra.

En concepto de responsabilidad civil, ambos acusados deberán de abonar de forma conjunta y solidaria a las siguientes personas en las siguientes cuantías:

A Jesús Luis en la cuantía de 6.000 euros.

A Almudena en la cuantía de 3.000 euros.

A Onesimo , Carlos Daniel , Florencia , Apolonio , Salome y Noemi en la cuantía de 1.000 euros a cada uno ellos.

Procédase a dar el destino legal a los objetos, ropas, y demás elementos intervenidos."

SEGUNDO. Contra la anterior resolución, el Ministerio Fiscal y las representaciones procesales de D. Jesús Luis (acusación particular), de D. Cipriano (acusado) y de D. Inocencio (acusado) interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación, que se han sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los preceptos legales.

Ha actuado como Ponente el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio.

Fundamentos

A) Recurso del Ministerio Fiscal.-

PRIMERO. 1. En el primer motivo de su recurso, bajo la cobertura del apartado a) del art. 846 bis c) LECrim, el Ministerio Fiscal denuncia la vulneración de los art. 734 y 788.3 LECrim , en relación con el art. 24.1 y 2 CE , por lo que se refiere, con carácter general, al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y con carácter específico, a los derechos igualmente fundamentales a un proceso público con todas las garantías y a la proscripción de la indefensión material, al resultar del acta del juicio oral que el Magistrado Presidente interrumpió el informe final del Fiscal dirigido al Jurado, cuando llevaba consumidos 45 minutos, y "le exhortó a que concluyera en cinco minutos", justo cuando, conforme a la estructura lógica de su discurso -consideraciones previas y análisis de la prueba, de la intencionalidad, de la participación y de las circunstancias agravantes-, estaba exponiendo "los elementos objetivos de cuya concurrencia poder inferir racionalmente que los acusados, a la hora de actuar en la forma en que lo hicieron, si bien pudiera ser que no tuvieron intención directa de acabar con la vida de Jesús Manuel (dolo directo), podían asumir como muy probable que pudieran causar su muerte (dolo eventual)", justificando el Magistrado Presidente su decisión, ante la protesta oportunamente formulada por la fiscal que intervino en la vista, en que "no se discute en la causa ni el dolo directo ni el indirecto... nadie está discutiendo el ánimo, ni la imprudencia, ni el dolo, ni la intención...".

En la tesis del recurso, la materialidad de la indefensión habría de resultar de la decisión finalmente adoptada por el Jurado a este respecto, ya que, en contra de lo patrocinado por la acusación (delito de asesinato), el veredicto concluyó que faltaba el dolo correspondiente (animus necandi).

Considera el Fiscal que, al carecer el procedimiento del Tribunal del Jurado de una regulación específica sobre el trámite del informe en el juicio oral -simplemente mencionado en el art. 49 LOTJ -, le es de aplicación supletoria (art. 24.2 LOTJ ) lo dispuesto tanto en el art. 734 LECrim como en el art. 788.3 LECrim , y por lo que se refiere al contenido y a la extensión de dicha exposición, entiende que, conforme a lo que se desprende de la Exposición de Motivos de la LOTJ, deberá ser particularmente minuciosa, teniendo cuenta el carácter lego de los integrantes del Tribunal y que, por ello, "será necesario un resumen detallado de la prueba practicada, que difícilmente puede realizarse en pocos minutos", que facilite la tarea legalmente encomendada a aquéllos, en la que se incluye la obligación de "dar una explicación suficiente de su decisión" (veredicto).

Por lo demás -opina el Fiscal-, en ningún caso podrá considerarse sustituido el trámite de informe final de las partes por el de las instrucciones que el Magistrado Presidente debe dar al Jurado en el incidente previsto en el art. 54 LOTJ , que en modo alguno pueden referirse al contenido probatorio del juicio oral, so pena de infringir el mandato de imparcialidad impuesto a éste.

Asimismo, considera el Fiscal que la función reconocida al Magistrado Presidente en cuanto a la dirección de los debates del juicio oral no puede interferir nunca en la función del Ministerio Público, ya que, conforme al art. 55.2 EOMF, modificado por Ley 24/2007 de 9 octubre , "ningún miembro del ministerio fiscal puede recibir órdenes o indicaciones relativas al modo de cumplir sus funciones más que de sus superiores jerárquicos"; y por otro lado, conforme a lo que se deduce del art. 553.2º y demás concordantes de la LOPJ , no está prevista la posibilidad de que el Presidente del Tribunal interrumpa las alegaciones orales del Fiscal, salvo falta de respeto o alteración del orden, a diferencia de lo que sucede con las de los abogados.

2. En efecto, el art. 734 LECrim -de aplicación supletoria al procedimiento del Tribunal del Jurado (art. 24.2 LOTJ ), ante el silencio que en punto a la regulación del juicio oral mantiene la vigente LOTJ- dispone que "llegado el momento de informar el Presidente concederá la palabra al Fiscal si fuere parte en la causa, y después al defensor del acusador particular, si le hubiere", los cuales expondrán en sus informes "los hechos que consideren probados en el juicio, su calificación legal, la participación que en ellos hayan tenido los procesados y la responsabilidad civil que hayan contraído los mismos u otras personas, así como las cosas que sean su objeto, o la cantidad en que deban ser reguladas cuando los informantes o sus representados ejerciten también la acción civil", aplicación supletoria que no entra en contradicción con lo dispuesto en sede de procedimiento abreviado por el art. 788.3 LECrim , que, como contenido esencial del informe de acusaciones y defensas, se refiere genéricamente a "la valoración de la prueba y la calificación jurídica de los hechos", en relación con las cuales y cuando lo justifique su complejidad se permite al Presidente formular a las partes "una o varias preguntas sobre puntos determinados", con la finalidad de obtener "un mayor esclarecimiento".

Por su parte, el art. 683 LECrim -igualmente, de aplicación supletoria al procedimiento del Jurado (S TS 2ª 168/2009 de 12 feb .)- prescribe que "el Presidente dirigirá los debates", poder de ordenación que se refiere no sólo a la dirección de la práctica de la prueba, sino también a los variados aspectos que se hallan comprometidos en una vista oral, entre los cuales se encuentran, necesariamente, los informes orales de acusaciones y defensas -se entiende así que el TS declare que "el Poder de Ordenación del debate... consiste en el conjunto de facultades encaminadas a regular el desarrollo de las actividades del juicio conforme a los principios y normas determinados por el ordenamiento procesal, orgánico y constitucional" (S TS 2ª 2136/2002 de 23 dic .)-, para lo cual le impone específicamente que cuide de impedir "las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad sin coartar por esto a los defensores la libertad necesaria para la defensa". De todas formas, la referencia nominatim a estos últimos no permite -inclusio unius exclusio alterius- sustraer al Fiscal, como tampoco a las restantes acusaciones, de la obligación de cumplir las prevenciones que les fueren hechas en tal ocasión, sin perjuicio de su derecho a dejar constancia de la discrepancia a los efectos que procedan en relación con un ulterior recurso.

En última instancia, la Exposición de Motivos de la LOTJ (IV.1 y 3) proclama, igualmente, que corresponde al Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado la dirección del debate del juicio oral, que debe producirse "en condiciones de igualdad" (de armas) de acusación y defensa, condiciones que no podrían asegurarse adecuadamente si se considerase que la actuación del Fiscal no se halla abarcada por el ejercicio de dicha facultad. Una cosa es que el Presidente del Tribunal no pueda corregir disciplinariamente al funcionario del Ministerio Fiscal actuante en la vista -lo que sólo se justifica porque éste se halla afectado por un sistema disciplinario específico (art. 684.1 LECrim ), previsto en su normativa orgánica (art. 63.3 y 64.2 EOMF)-, a diferencia de lo que le es posible hacer en relación con los demás intervinientes (art. 684 LECrim ), aunque se tratare de abogados y de procuradores (art. 553.2º LOPJ ), y otra cosa muy distinta es que no pueda imponerle -al Fiscal- ciertas condiciones o restricciones en su actuación para el buen gobierno del debate oral, entre las cuales se encuentran, no sólo la posibilidad de denegar ciertas pruebas o la formulación de determinadas preguntas a acusados, testigos o peritos, sino también las relativas al objeto y a la extensión de la exposición final, aparte de las puramente relativas a la policía de estrados (art. 191 LOPJ ).

En este sentido, no es posible desconocer lo que dispone el art. 186 LEC -igualmente de aplicación supletoria (art. 4 LEC ) a los procedimientos penales (S TS 2ª 476/2006 de 2 may.), y entre ellos al del Jurado (SS TS 2ª 1046/2005 de 13 sep. y 948/2007 de 14 nov .)-, conforme al cual, "durante el desarrollo de las vistas, corresponde al Juez o Presidente la dirección de los debates y, en particular: ... 2. Agilizar el desarrollo de las vistas, a cuyo efecto llamará la atención del abogado o de la parte que en sus intervenciones se separen notoriamente de las cuestiones que se debatan, instándoles a evitar divagaciones innecesarias, y si no atendiesen a la segunda advertencia que en tal sentido se les formule, podrá retirarles el uso de la palabra".

Por lo tanto, el poder de ordenación del debate del juicio oral atribuido legalmente al Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado integra naturalmente la facultad de controlar que el contenido de los informes orales de los representantes de las partes - el del Ministerio Fiscal incluido-, sin perjuicio de su libertad e independencia (art. 41 EGA y art. 7 y 55.2 EOMF), se refiera directa o indirectamente al objeto de la litis, y que su extensión no se vea propiciada por divagaciones o reiteraciones innecesarias susceptibles de provocar una duración desmesurada e injustificada de las vistas (S TS 2ª 439/2001 de 20 mar.), facultad de la que, en todo caso, deberá hacerse por su titular un uso razonable y proporcionado a la complejidad del objeto del debate, especialmente exquisito cuando se trate del procedimiento del Jurado -en el que ciertamente, como afirma el Fiscal, en la mayoría de las ocasiones será preciso un mayor detalle en la exposición final-, a fin de no comprometer su necesaria imparcialidad y de no provocar la indefensión material de ninguna de las partes y con ella la indeseable nulidad parcial del proceso.

3. Pues bien, del examen de las actuaciones se desprende que ante el Tribunal del Jurado intervinieron cuatro partes: además del Ministerio Fiscal, lo hicieron la acusación particular y las defensas de los dos acusados.

El juicio oral se celebró en tres sesiones comprendidas entre el 5 y el 7 de mayo, sin contar la dedicada a la elección de los miembros del Jurado y las invertidas en la confección del objeto del veredicto y en los subsiguientes incidentes de instrucciones al Jurado (art. 54 LOTJ ), de deliberación del objeto del veredicto (art. 55 y siguientes LOTJ ) y de petición de las penas y de la responsabilidad civil (art. 68 LOTJ ). En esas tres sesiones en que se concentró la práctica de la prueba, además del interrogatorio de los acusados, prestaron declaración sobre los hechos unos 29 testigos y 13 peritos, a quienes dirigieron sus preguntas todas las partes. Por otro lado, el objeto del veredicto confeccionado por el Magistrado Presidente quedó integrado por 60 proposiciones, de las que 54 se referían a los hechos y a la culpabilidad y las 6 restantes a la remisión condicional y al indulto. Sólo 6 proposiciones, del total de 60, quedaron incontestadas por razón de su carácter alternativo subsidiario respecto de otras.

Los informes de las partes dieron comienzo en la sesión de tarde del último día (7 de mayo). Como se hace constar en el recurso del Ministerio Fiscal, su informe oral al Jurado duró entre 43 y 45 minutos hasta el momento en que fue interrumpido por el Magistrado Presidente, y entre 5 y 7 minutos más, con posterioridad a la interrupción, de forma que en total fueron aproximadamente unos 50 minutos (según se hizo constar en el acta a instancias del propio Magistrado Presidente, en el momento de ceder el turno de palabra a la acusación particular, fueron en total 52 minutos). De todas formas, a la vista del interés manifestado por el Fiscal en el sentido de que fuera oída por esta Sala la grabación de su informe contenida en cinta casete remitida a la Secretaría de este Tribunal por la Oficina del Jurado, debe hacerse constar que la primera parte de su informe oral no quedó registrada debidamente.

Así y todo, se observa que el informe en cuestión se desarrolló con normalidad hasta el momento de la interrupción denunciada, habiendo tenido ocasión la fiscal interviniente de enterar al Jurado de las incidencias y dificultades de la investigación acometida en su día por la Policía para identificar y detener a los dos acusados, así como de la instrucción sumarial, explicando la pérdida de algunas piezas de convicción importantes (muestras de sangre, ropa de la víctima), con la finalidad de minimizar su impacto en el presente caso, y efectuando una detallada valoración de la prueba presenciada en el acto del juicio oral, partiendo de los aspectos fácticos reconocidos por los propios acusados y de los aportados por cada uno de los testigos examinados en la vista del plenario, a fin de precisar en lo posible la hora y el lugar de comisión de los hechos -datos éstos especialmente discutidos por las defensas- y de despejar cualquier posible duda sobre la pretendida intervención de terceros en la causación del homicidio, defendiendo en todo momento la coautoría por ambos acusados y, finalmente -justo antes de la interrupción-, la concurrencia del dolo necesario para la comisión del delito de homicidio, en base a las características del arma utilizada (una navaja), la forma de su utilización (la intensidad de la cuchillada) y la zona corporal de la víctima objeto del ataque (el abdomen). Con inmediata posterioridad a la interrupción y siguiendo con el hilo conductor de su discurso interrumpido, necesariamente abreviado por la advertencia de que fue objeto por el Magistrado Presidente, continuó con el análisis de la intencionalidad disertando sobre la incidencia que en ella cabía reconocer a la actuación desplegada por los acusados con posterioridad a su encuentro con la víctima y a su huída del lugar, incluyendo su comportamiento perturbador de la investigación policial. Finalmente, por lo que se refiere a las circunstancias modificativas (alevosía, embriaguez), la fiscal interviniente en el juicio oral, ciertamente, tan sólo pudo apuntar unas breves reflexiones.

Por su parte, el informe de la acusación particular -que en todo momento mantuvo la misma tesis que el Fiscal en orden a la responsabilidad penal de los acusados- tan sólo duró escasamente cinco minutos, mientras que el de la primera defensa (la del Sr. Cipriano ), apenas unos dieciocho, y el de la segunda defensa (la del señor Inocencio ), poco más de seis. En ninguno de estos tres informes sus autores creyeron necesario hacer ninguna referencia expresa al animus necandi, bien por dolo directo bien por dolo eventual, lo que en el caso de las defensas debe considerarse congruente, pues ambas sostenían simplemente que sus defendidos no participaron en los hechos enjuiciados.

No consta cuál fue el concreto alcance y contenido de las instrucciones dirigidas por el Magistrado Presidente al Jurado en el incidente previsto en el art. 54 LOTJ , y si las mismas abarcaron o no la información sobre las diferencias entre el dolo directo y el eventual, y entre ambos y la imprudencia, más allá de la fórmula estereotipada -"la naturaleza de los hechos sobre los que ha versado la discusión"- que se plasmó en el acta levantada con dicha ocasión por el Secretario del Tribunal, pero, pareciendo desprenderse de la argumentación expuesta por el Fiscal que dichas instrucciones giraron específicamente sobre la naturaleza del dolo eventual, no cabe duda de que las mismas se hallaban plenamente justificadas (S TS 2ª 930/2005 de 13 jul.).

4. Cabe decir que, en el presente supuesto, el Fiscal no considera comprometida la imparcialidad del Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado. En todo caso, si en las razones que dio para obrar como hizo quisiera verse una toma de posición o prejuicio del director del debate -lo que no se advierte-, en modo alguno podría apreciarse un menoscabo del planteamiento de las acusaciones. Como dijimos, en este primer motivo, el Fiscal se limita a alegar indefensión.

Pues bien, como señala el TS (SS TS 2ª 1219/2005 de 17 oct. y 933/2007 de 8 nov .), siguiendo la doctrina del TC (SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95 ), "la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción", y se produce siempre que se priva indebidamente a las partes "de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos" (SS TS 2ª 236/2004 de 26 feb. y 1369/2005 de 8 nov .).

Desde este punto de vista y siempre que concurran determinadas circunstancias, son susceptibles de producir indefensión efectiva y material a las partes acusadoras, entre las que indudablemente se incluye el Ministerio Fiscal (S TS 2ª 517/1999 de 30 mar.), entre otras actuaciones judiciales, las siguientes: la denegación indebida de diligencias de prueba (SS TS 2ª 848/1995 de 7 jul., 173/1998 de 10 feb. y 8/2006 de 17 ene .), su improcedente declaración de nulidad o invalidez (S TS 2ª 1259/1998 de 27 oct.), la negativa injustificada del Tribunal a valorar determinadas pruebas (S TS 2ª 1506/1999 de 29 oct.), la no declaración de la nulidad del juicio oral pese a la imposibilidad material del letrado de la parte acusadora de acudir a la vista por causa de fuerza mayor (S TS 2ª 566/2008 de 2 oct.), la omisión de la citación para el juicio oral a la parte acusadora debidamente constituida en el proceso (S TS 2ª 900/2002 de 21 may.), la declaración de sobreseimiento sin audiencia a la acusación particular al resolver un recurso de queja (S TS 2ª 146/2002 de 5 feb.), la absolución del acusado pese a la conformidad en contra de todas las partes (SS TS 2ª 1594/1997 de 27 mar. y 1053/1998 de 18 sep .), o la negativa del Tribunal a admitir la modificación de conclusiones provisionales del Fiscal (S TS 2ª 266/1992 de 6 feb.).

Pero esa indefensión material no puede apreciarse, sin más, en el supuesto del presente recurso, en el que la representante de la acusación pública dispuso de un tiempo prudencialmente razonable -atendida la naturaleza del procedimiento y la complejidad de las cuestiones debatidas a lo largo del juicio oral- para explicar al Jurado todas las razones que fundamentaban su acción penal, entre ellas y aunque fuera de modo abreviado -pero en todo caso suficiente- la concurrencia del dolo directo o, al menos, del eventual, en función del criterio reiteradamente afirmado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (cualidad del arma empleada, modo e intensidad del ataque y vitalidad de la zona corporal herida), sin perjuicio de que las mismas no fueran atendidas, cuestión ésta que habrá de ser objeto de revisión específica al examinar la racionalidad del veredicto en el motivo tercero de este recurso, pero que en ningún caso puede considerarse la decisión del Jurado una consecuencia directa de la limitación de tiempo impuesta al informe del Fiscal, que incluyó todos los elementos esenciales para comprender el sentido de su acusación.

Por ello, la decisión del Magistrado Presidente -aunque no fuera la más prudente- no puede considerarse en modo alguno arbitraria o irrazonable ni causante de indefensión material alguna, sobre todo cuando, sobre la duración del informe oral del Fiscal, era legítimo prever entonces una duración pareja añadida de los informes de las restantes partes, entre ellas otra acusación (particular) que, por mantener una posición idéntica a la del Fiscal, podría (debería) haber incidido en aquellos aspectos menos desarrollados en el informe de la acusación pública.

En estas condiciones, procede desestimar el primer motivo de este recurso.

SEGUNDO. 1. El segundo motivo del recurso presentado por el Ministerio Fiscal, al amparo del apartado a) del art. 846 bis c) LECrim , denuncia la infracción del apartado e) del art. 63.1 LOTJ en relación con el art. 24.1 y 2 CE , por concurrir defectos en el veredicto del Jurado que hubieran debido dar lugar a su devolución por el Magistrado Presidente.

En concreto, argumenta el Fiscal que, si bien es cierto que la proposición núm. 44 del objeto del veredicto ("Si el acusado Inocencio tuvo, durante el desarrollo de los hechos, una participación eficaz o directa en el aseguramiento del resultado final") resultó no probada por unanimidad, el Jurado se expresó en términos radicalmente contradictorios a la hora de explicar las razones de su decisión, ya que en la motivación correspondiente hizo constar que "creemos que tuvo una participación eficaz en los hechos porque estuvo en el lugar de los hechos en todo momento". Por ello, si bien en la sentencia dictada por el Magistrado Presidente se concluye que la participación del citado Inocencio lo fue en concepto de coautor, a la vista del resultado de otras proposiciones del veredicto (4, 7, 11, 12, 13, 16, 17, 21, 22, 23, 24, 28 y 48), lo cierto es que nada se dice en ella sobre la incongruencia que supone el resultado de la votación de la proposición número 44 y la motivación del mismo, pese a su evidente relevancia.

2. Muy al contrario, la negativa del Jurado a tener por probada la proposición núm. 44 -sin perjuicio de lo que proceda decidir sobre la coautoría de Inocencio al examinar los restantes motivos de este recurso y los de las demás partes-, es plenamente congruente con el resto del veredicto, que, junto con su motivación, debe ser considerado en su globalidad como un todo (SS TS 2ª 1237/2001 de 25 jun. -FD 5-, 1172/2002 de 21 jun. -FD 1- y 682/2005 de 1 jun. -FD 1-; SS TSJC 18/2005 de 24 oct., 21/2005 de 12 dic., 8/2007 de 1 mar., 14/2007 de 12 jul., 1/2008 de 7 ene., 3/2008 de 24 ene., 6/2008 de 17 mar., 10/2008 de 21 abr. y 19/2008 de 10 jul .), por lo que en ningún caso hubiera estado justificada por esta causa su devolución al Jurado -art. 63.1 d) LOTJ -, ni tampoco le era exigible al Magistrado Presidente una motivación específica al respecto en su sentencia para salvar una supuesta contradicción.

En efecto, al considerar el Jurado no probada la participación "eficaz o directa" del acusado coautor en el "aseguramiento del resultado final", es decir, en la muerte definitivamente producida, al margen de que considerara probado que estuvo presente "en el lugar de los hechos en todo momento", no sólo se mostró plenamente coherente con lo que decidió respecto de las proposiciones seleccionadas por el Magistrado Presidente en el FD 3º (penúltimo párrafo) para motivar la participación típica en los hechos del acusado Inocencio -proposiciones núm. 4, 7, 11, 12, 13, 16, 17, 21, 22, 23, 24, 28 y 48, especialmente esta última-, y con la núm. 45 -"el hecho de estar en todo momento presente el acusado Inocencio produjo en el acusado Cipriano la percepción de que con ello se aseguraba el resultado de la acción"-, sino también con el rechazo de aquellas otras proposiciones -núm. 41 a 43- por medio de las cuales se pretendía inquirir sobre si el autor material de la cuchillada ( Cipriano ), "tuvo la intención directa de causar la muerte" (41), o si "sabía necesariamente que al asestar el navajazo se produciría la muerte" (42) o, al menos, si "conocía la altísima probabilidad de que tras la puñalada propinada a Jesús Manuel se podía producir la muerte de éste" (43).

En definitiva, sin perjuicio de lo que proceda decidir al examinar el siguiente motivo, en la tesis condenatoria finalmente recogida en la sentencia recurrida de forma congruente con el veredicto (un delito de lesiones dolosas en concurso con un homicidio imprudente), lo incomprensible -en atención a los restantes hechos declarados probados y al margen de la mayor o menor dificultad de concebir teóricamente la participación dolosa en la muerte causada imprudentemente por otro- habría sido que el Jurado hubiera considerado acreditada la participación "eficaz o directa", y por ello dolosa, del coautor en la muerte causada sólo de forma imprudente por el autor material.

En consecuencia, procede desestimar el presente motivo.

TERCERO. 1. De forma subsidiaria respecto a los dos motivos anteriores, el motivo tercero del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal denuncia la infracción de los artículos 138 y 139.1 CP , al amparo del apartado b) del art. 846 bis c) LECrim , por entender que en la causación de la muerte de Jesús Manuel concurrió en sus autores, al menos, un dolo eventual, "al inferirse racional y lógicamente de todos los presupuestos fácticos declarados probados por unanimidad, la concurrencia del animus necandi", razón por la cual se considera cometido un delito de asesinato en lugar del delito de lesiones dolosas en concurso con un delito de homicidio imprudente por el que finalmente recayó condena, teniendo cuenta que, además, el Jurado declaró probada por unanimidad la concurrencia de la alevosía (proposición núm. 51).

Después de transcribir el texto de las proposiciones núm. 7, 8, 11 a 17, 21 a 23, 28, 36 y 45 a 48 del objeto del veredicto, consideradas probadas por el Jurado y de las cuales entiende el Fiscal que se desprende con evidencia y objetividad el animus necandi, se reproduce en el recurso la motivación del veredicto respecto a las proposiciones núm. 41 a 43, en la que, contradictoriamente, el Jurado deja constancia de la falta de pruebas suficientes para considerar acreditados la "intención directa de causar la muerte" o, cuando menos, el conocimiento de "la altísima probabilidad de que tras la puñalada se podría producir la muerte", admitiendo tan sólo el "ánimo de lesionar a la víctima".

En estas circunstancias, considerando que el dolo "no sólo es el fruto de una prueba propiamente dicha (a salvo de la confesión) sino de un juicio de valor del órgano enjuiciador fundamentado en los datos fácticos concurrentes... debidamente probados", por tratarse de un juicio de inferencia relativo a "un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza, no es perceptible u observable de manera inmediata y directa, debiendo deducirse... de datos externos y objetivos que constan en el relato fáctico", con cita profusa de jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, solicita el Fiscal la revisión del juicio sobre el dolo a los efectos de constatar si la inferencia obtenida por el Juzgado "se ajusta a la regla de la razón, de la experiencia común y el criterio humano", para acabar interesando la revocación de la condena por homicidio imprudente y su sustitución por una condena por delito de asesinato, por considerar que la inferencia que integra este punto del veredicto es "totalmente ilógica e irracional habida cuenta de los antecedentes objetivos probados por unanimidad", de los que se desprende "la existencia del dolo eventual", conforme al concepto definido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se cita en el recurso, cuya aplicación al caso se defiende detallando los elementos de coincidencia que concurren en él.

2. Como tuvimos ocasión de resaltar no ha mucho (S TSJC 21/2007 de 15 oct., confirmada por la S TS 2ª 434/2008 de 20 jun.; en el mismo sentido la S TSJC 23/2007 de 29 oct., confirmada por la S TS 2ª 678/2008 de 30 oct.), en general y según una doctrina jurisprudencial ya consolidada, la apreciación de los llamados "hechos de conciencia", que, por su propia naturaleza -la que es propia de los "juicios de inferencia" o "juicios de valor"-, no son perceptibles de manera inmediata y directa por referirse a una actividad de la mente y del raciocinio determinante de la intencionalidad del agente o sujeto activo de la infracción en las distintas formas comisivas admitidas legalmente, como es el caso del animus necandi, es susceptible de revisión en esta alzada, a condición de que sean suministrados en el propio veredicto y en la sentencia recurrida los elementos fácticos que tiendan a destruir el juicio de valor que el tribunal a quo haya deducido, en favor del que se invoque en la impugnación (SS TS 2ª 599/1998 de 5 may., 574/1999 de 14 abr., 851/1999 de 31 may., 439/2000 de 26 jul., 956/2000 de 24 jul., 382/2001 de 13 mar., 1215/2003 de 29 sep., 589/2004 de 6 may., 867/2004 de 2 jul. y 1139/2004 de 19 oct .).

En este sentido, no puede considerarse un obstáculo para ello la vigencia del principio constitucional de la presunción de inocencia, porque éste despliega sus efectos en el ámbito de los hechos y no en el terreno de las calificaciones jurídicas o de los juicios de inferencia obtenidos por el Tribunal a quo en relación a la concurrencia de los factores anímicos del sujeto que conforman el dolo del tipo penal, cuyo cauce impugnativo en el recurso de apelación del procedimiento del Tribunal del Jurado es el del apartado b) del art. 846.bis.c) LECrim ., así como en el recurso de casación lo es el de la infracción de ley del art. 849.1º LECrim. (SS TS 2ª 712/1997 de 20 may., 1795/2001 de 9 oct. y 1049/2005 de 20 sep., así como el A TS 2ª 1432/2004 de 29 sep .).

Por lo que se refiere, en concreto, al procedimiento del Tribunal del Jurado, no debe olvidarse que las cuestiones propuestas a éste en el veredicto sobre los hechos deben ser fácticas, y no jurídicas, debiendo evitarse en todo caso la introducción de conceptos jurídicos que predeterminen el fallo. En este sentido, si bien nada impide que entre estas proposiciones fácticas puedan introducirse, cuando sea necesario, las relativas a los elementos subjetivos del tipo -caso del "animus necandi"-, las conclusiones alcanzadas al respecto por el Jurado deben poder deducirse racionalmente de los datos objetivos contenidos en los pronunciamientos precedentes, siendo obligado por ello estructurarlos en el modo secuencial lógico para hacerlo posible. Esto es lo que resulta del artículo 52.1.a) LOTJ (apartado final), que establece que cuando la declaración de probado de un hecho se infiera de igual declaración de otro, éste habrá de ser propuesto con la debida prioridad y separación (SS TS 2ª 439/2000 de 26 jul., 382/2001 de 13 mar., 590/2003 de 23 abr. y 1129/2004 de 19 oct .).

En definitiva, los juicios de inferencia en que se afirme o se niegue la concurrencia de un hecho subjetivo son conclusiones que se extraen de datos externos y objetivos que deben constar en relato fáctico, y aún cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el mismo como hecho subjetivo, es perfectamente revisable en apelación -también lo será en casación-, de forma que, como nos recuerda específicamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, "el «factum» vincula al Tribunal Superior (fuera del caso del artículo 849.2 LECrim ) cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que pueden ser revisados en vía de recurso siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados" (S TS 2ª 1139/2004 de 19 oct.).

Y por lo que se refiere a una supuesta vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ) derivada de un eventual agravamiento en esta alzada de la condena pronunciada por el Tribunal del Jurado, no cabe sino recordar lo razonado al respecto en la sentencia del TS (2ª) núm. 434/2008, de 20 de junio , que, recordando la jurisprudencia del TC (S TC 112/2005 de 9 may. y, especialmente, S TC 29/2008 de 20 feb.), señala que cuando no haya "una nueva apreciación de la prueba para construir un relato fáctico diferente del que contenía la sentencia recurrida", sino que de lo que se trata es de "una distinta calificación jurídica para una más correcta aplicación de la ley", a fin de adecuarla a la jurisprudencia del TS, no podrá advertirse dicha vulneración.

3. Pues bien, del relato de hechos probados contenido en la sentencia recurrida, formulado a partir del veredicto aprobado unánimemente por el Jurado, se desprende que, después de contemplar cómo la víctima, en estado de embriaguez, increpaba a unos adolescentes en la plaza donde ocurrieron los hechos -núm. 3-, ambos acusados -núm. 4, 7, 8 y 11- se acercaron a éstos para interesarse por lo sucedido y por la identidad de quien les había importunado -núm. 7 y 8-, mostrando uno de ellos ( Cipriano ) una navaja que el otro acusado ( Inocencio ) señaló e hizo notar a los allí presentes -núm. 16-, al tiempo que ambos manifestaron en más de una ocasión y de forma perfectamente audible para los allí presentes que "le darían un susto" a la víctima -núm. 12 y 15.

Se ha planteado cuestión -en el recurso de Inocencio - sobre si uno de los acusados, sin que se haya podido acreditar cuál de ellos, dijo o no además que "le darían un corte" a la víctima, lo que se da como probado en estos mismos términos en la sentencia recurrida pese a que, al contestar la proposición núm. 17 del objeto del veredicto -"Si el acusado Cipriano , manifestó en voz alta que le daría un corte a Jesús Manuel "-, el Jurado lo hizo unánimemente en contra. Para hacerlo así, el Magistrado Presidente tuvo en cuenta que la motivación que se hizo constar en el acta de votación -"Uno de los testigos, Leonardo , oyó como uno de los acusados manifestó en voz alta ir a darle un corte a la víctima, pero no se puede probar cuál de los dos acusados fue"- autorizaba legítimamente a pensar que, sin producir "una alteración sustancial" y sin propiciar "una agravación de la responsabilidad imputada por la acusación", se había llevado a cabo de facto por el Jurado una reformulación (art. 59.2 LOTJ ) de la proposición correspondiente en términos diferentes a los contenidos en el objeto del veredicto entregado por el Magistrado Presidente, el cual, al redactar la sentencia, si bien es cierto que no podía completar los hechos declarados probados por el Jurado (S TS 2ª 960/2006 de 17 oct.), no lo es menos que se encontraba ligado por las explicaciones sucintas consignadas en el acta de votación (SS TS 2ª 1116/2004 de 14 oct., 357/2005 de 20 abr. y 204/2007 de 15 mar .), por lo que no tenía otra opción que consignar en el relato de hechos probados -y no entre los fundamentos jurídicos- la observación efectuada por el Jurado en relación con dicha proposición (S TS 2ª 357/2005 de 22 mar.). Junto a ello, debe tenerse en cuenta también que la aprobación unánime por el Jurado de la proposición núm. 48, que integraba una nueva referencia a dicha amenaza ("que le darían un corte con la navaja"), atribuyéndole al acusado Inocencio su conocimiento o su asunción, le obligada en el mismo sentido.

Continuando con el relato de los hechos acreditados, tras exhibir la navaja y pronunciar las amenazas antes descritas, pese a las objeciones que formularon los presentes restándole importancia al comportamiento de la víctima -núm. 14-, los dos acusados se acercaron "conjuntamente" a ésta -núm. 21- y se situaron frente a ella "increpándola y adoptando un comportamiento agresivo" -núm. 22-, siendo entonces cuando el acusado que llevaba la navaja, "de forma inopinada" y sin que la víctima "tuviera manera alguna de defenderse" -núm. 51-, se la clavó a ésta una vez en el vientre, "con sobresaliente intensidad", de forma que la hoja penetró "profundamente" en la cavidad abdominal -núm. 23-, causándole "una herida en la zona izquierda del abdomen de 2,5 centímetros, penetrante en la cavidad abdominal con perforación de la musculatura, de la pared abdominal y de varias asas intestinales, así como con seccionado del mesenterio y de la aorta abdominal, lo que le provocó un shock hipovolémico que finalmente fue la causa de la muerte" -núm. 36. Esta acción la llevó a cabo el acusado Cipriano a presencia del otro acusado, Inocencio , quien no sólo permaneció "impasible" y "no hizo nada por impedir la acción" -núm. 46-, sino que también asumió todo "el desarrollo secuencial de los hechos", incluyendo el navajazo asestado por el autor material a la víctima - núm. 48.

Inmediatamente después, ambos acusados se alejaron corriendo del lugar -núm. 28 y 47. Por su parte, la víctima, claramente embriagada y herida por el navajazo, se alejó también del lugar pero caminando despacio "unos 130 metros aproximadamente", desplomándose en la calle sobre un paso de peatones -núm. 29 y 31- y falleciendo poco después en el hospital al que fue conducido -núm. 35-, tras ser asistido inicialmente sin éxito en el propio lugar -núm. 34. La víctima presentaba, además, dos heridas incisas de unos 3 y 5 centímetros en dos de los dedos de su mano izquierda -núm. 37.

Es cierto que el describir la acción precedentemente relatada, de forma congruente con lo que resulta del veredicto y de la motivación del mismo -núm. 41 a 43-, la sentencia recurrida hace constar que la misma fue realizada "sin que conste que tuviera (n) intención alguna de quitarle la vida sino sólo de lesionarle", pero precisamente este motivo del recurso nos plantea, de forma perfectamente admisible, la revisión de la racionalidad de este pronunciamiento excluyente del dolo y, en concreto, del dolo eventual en función de los restantes hechos probados.

4. En nuestra sentencia núm. 23/2007, de 29 octubre (confirmada por la S TS 2ª S TS 2ª 678/2008 de 30 oct.) nos permitimos recordar que el criterio jurisprudencial sobre el dolo eventual, a partir de la sentencia del caso del síndrome tóxico o de la colza (S TS 2ª 23 abr. 1992 ), sin abandonar la base que le proporcionaba la teoría del consentimiento, vino a apoyarse con más claridad en la de la probabilidad o de la representación, de forma que para afirmar la concurrencia del dolo eventual se viene exigiendo desde entonces que el sujeto conozca o se represente que su acción comporta un peligro serio e inmediato de que se produzca -como consecuencia natural, adecuada y altamente probable de dicha situación de riesgo- el resultado típico dañoso y que, no obstante ello, decida ejecutar la acción pretendida asumiendo o aceptando la eventualidad de aquel resultado, aceptación que se entenderá producida siempre que el agente haya preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias (S TS 2ª 34/2001 de 22 ene.). Más aún, la jurisprudencia del TS permite afirmar la concurrencia del dolo eventual siempre que el autor someta deliberadamente a la víctima a "situaciones peligrosas" que no tenga la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico e, incluso, aunque albergue la esperanza de que no se producirá el resultado dañoso (SS TS 2ª 634/2005 de 17 may. y 678/2008 de 30 oct .).

Pues bien, en el caso del presente recurso puede decirse -como afirma el Fiscal- que el dolo eventual "fluye sin dificultad" de los hechos que fueron considerados probados por el Jurado, que quedaron consignados como tales en la sentencia recurrida y que han sido descritos en el apartado 3 de este fundamento, por lo que el razonamiento explicitado por aquél a la hora de enfrentarse a la respuesta de las proposiciones núm. 41 a 43, conforme al cual no era posible establecer el animus necandi -"...no tenemos pruebas suficientes para justiciar que fue una intervención con intención directa de causar la muerte..."; "...no tenía porqué saber que con el navajazo le ocasionaría necesariamente la muerte"; "...no conocía la altísima probabilidad de que tras la puñalada se podría producir la muerte"- debe considerarse ilógico y arbitrario y, por ello, ha de ser revisado en esta alzada previa estimación de este motivo del recurso del Fiscal.

En efecto, siempre que el TS ha tenido ocasión de examinar supuestos similares al que aquí nos ocupa, aun cuando el resultado de muerte no hubiera llegado a producirse debido a la asistencia médica prestada a la víctima con posterioridad a los hechos, ha venido afirmando la existencia del animus necandi, cuando menos, por dolo eventual, revisando incluso las condenas pronunciadas en primera instancia por un simple delito de lesiones, sobre la base de constatar la concurrencia de tres elementos esenciales:

a) la potencialidad homicida del arma empleada, potencialidad que se afirma, en general, de todas las armas blancas que posean una hoja punzante y/o cortante, de una extensión adecuada y con "capacidad de penetración en la anatomía del agredido" (S TS 2ª 382/2005 de 24 mar.), aunque objetivamente se trate de un arma "de pequeñas dimensiones" (S TS 2ª 1672/2003 de 9 dic.);

b) la vitalidad de la zona corporal atacada, vitalidad que se afirma siempre y en todo caso -así lo dejaron dicho los médicos forenses Romulo , Joaquín , Simón y Everardo en el juicio oral- del abdomen o vientre (SS TS 2ª 1592/1993 de 15 oct., 268/1996 de 20 mar., 75/1996 de 5 feb., 493/1996 de 5 jul., 718/1997 de 22 may., 1110/1999 de 7 jul. , 755/2000 de 4 mayo, 1258/2000 de 13 jul., 1672/2003 de 9 dic., 1028/2004 de 21 sep., 382/2005 de 24 mar., 511/2005 de 22 abr., 824/2005 de 24 jun., 732/2006 de 3 jul., 1213/2006 de 17 nov., 497/2007 de 22 may., 839/2007 de 15 oct., 277/2008 de 14 may. y 831/2008 de 24 nov.; además de los AA TS 2ª 1570/2005 de 8 sep., 948/2006 de 6 abr., 1391/2006 de 15 jun. y 928/1185/2007 de 21 jun .), que el TS llega a considerar "una de las zonas más delicadas cuando se trata de lesiones con un arma punzante" (S TS 2ª 1110/1999 de 7 jul.), o "la zona anatómica habitual cuando concurre el dolo de muerte, desde luego altamente peligrosa" (S TS 2ª 824/2005 de 24 jun.), dato éste que el Alto Tribunal estima de conocimiento general o de "simple conocimiento de anatomía" (S TS 2ª 718/1997 de 22 may.), de forma que "cualquier persona con una cultura media, en incluso menor, sabe que una herida penetrante en el abdomen puede causar la muerte si no es atendida médico-quirúrgicamente" (S TS 2ª 732/2006 de 3 jul.), y, por ello, "la peligrosidad de cualquier herida penetrante en la cavidad abdominal y del alto riesgo de fallecimiento... forma parte del bagaje de información que proporciona la experiencia común de la vida" (S TS 2ª 839/2007 de 15 oct.); y

c) la intensidad del ataque llevado a cabo con dicha arma, cuya suficiencia se afirma siempre que se hubiere producido la penetración en la cavidad abdominal (SS TS 2ª 1592/1993 de 15 oct., 75/1996 de 5 feb., 1110/1999 de 7 jul., 1672/2003 de 9 dic., 382/2005 de 24 mar., 839/2007 de 15 oct. y 277/2008 de 14 may .).

A esos tres, cabe añadir un cuarto elemento, valorado reiteradamente en la misma línea por el TS, como es la huida del agresor del lugar donde hubiere tenido lugar la agresión y donde hubiere quedado herida la víctima, sin procurar su debida asistencia (SS TS 2ª 1672/2003 de 9 dic. y 511/2005 de 22 abr .).

Concurriendo tales elementos, el TS ha considerado indiferente que no hubiera conocimiento previo entre agresor y víctima, de forma que no se pueda "hipotetizar que algún tipo de conflicto pudiera haber servido como detonante del ataque", (S TS 2ª 839/2007 de 15 oct.), o que no se hubieran pronunciado frases amenazantes (S TS 2ª 1028/2004 de 21 sep.), o que el ataque hubiera consistido en un solo golpe y que el acusado no hubiera insistido o persistido en su agresión, pese a tener a la víctima a su merced (S TS 2ª 1592/1993 de 15 oct.), porque "amenazas previas y reiteración en los golpes no son sino elementos coadyuvantes -y no imprescindibles- para deducir la existencia de dolo de matar" (S TS 2ª 1028/2004 de 21 sep.).

También ha considerado indiferente el TS la desaparición del arma utilizada en la agresión, siempre que haya "testimonios suficientes sobre su naturaleza y desde luego los datos objetivos de la lesión que se produjo en el cuerpo de la víctima, con afectación de órganos vitales". (S TS 2ª 718/1997 de 22 may.). Téngase en cuenta que, en el presente supuesto, si bien es cierto que la huida de los acusados del lugar y el hecho de que su detención no fuera practicada hasta más de un mes después de la agresión no permitieron intervenir en su momento el arma empleada, también lo es que en el registro del domicilio del acusado Cipriano se pudo encontrar finalmente una navaja (folios 262-264 y 758-760), respecto de la cual los forenses concluyeron en el juicio oral que "era compatible con la herida".

En consecuencia, a la vista de que en el presente caso se aprecian claramente los cuatro elementos mencionados, además de otro complementario (amenazas previas), y de que -como se alega por el Fiscal- no es razonable exigir otras pruebas del elemento subjetivo caracterizador del homicidio y del asesinato, es por lo que procede la estimación de este motivo, con las consecuencias que se dirán después de examinar los recursos de las defensas de los acusados.

CUARTO. El cuarto y último motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, asimismo al amparo del apartado b) del art. 846 bis c) LECrim , denuncia la infracción por inaplicación indebida del art. 148.1 CP -que alude a la utilización de armas en la agresión- y por aplicación indebida del art. 22.2 CP -referido al abuso de superioridad-, en relación con los art. 147.1 y 148.2 CP -relativo éste a la alevosía- y en concurso ideal con el art. 142.1 CP .

La articulación de este motivo se realiza de manera alternativa y subsidiaria para el caso de no ser acogido el motivo tercero, con la pretensión de poner de manifiesto la incorrecta calificación jurídica del delito de lesiones por el que, finalmente, ha recaído condena, por lo que, acogido aquél, no procede ahora el examen de éste.

B) Recurso de Jesús Luis (acusación particular).-

QUINTO. Por lo que se refiere al recurso presentado en interés de la acusación particular ejercida en la causa por el hermano de la víctima, pese a la deficiente técnica de que en él hace gala -no se explicita la vía intentada ni se alude a ningún precepto como infringido-, la cual habría provocado por sí sola y en otras circunstancias -caso de haber sido el único recurso de una acusación- su rechazo ad limine (SS TSJC 27/2007 de 21 dic., 3/2008 de 24 ene., 31/2008 de 13 nov. y 10/2009 de 29 abr .), se percibe que lo que se pretende en su único motivo es lo mismo que resulta del tercero del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, cuya admisión ya ha sido decidida -sin perjuicio de la concreción de sus efectos-, razón por la cual es procedente hacer lo propio ahora con éste sin riesgo a provocar por ello la indefensión de las partes contrarias.

C) Recurso de Cipriano (acusado).-

SEXTO. 1. El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de acusado Cipriano , al amparo del apartado e) del art. 846 bis c) LECrim , denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), al haber sido condenado por el Tribunal del Jurado por un delito de lesiones dolosas (art. 147.1 y 148.2 CP ), en concurso ideal (art. 77 CP ) con un delito de homicidio imprudente (art. 142.1 CP ), con la agravante de abuso de superioridad (art. 22.2 CP ), en virtud de una prueba indiciaria que -según su criterio- no reúne los requisitos de eficacia exigidos por la jurisprudencia del TS.

Es evidente que la estimación del tercero de los motivos de recurso presentado por el Ministerio Fiscal no ha restado vigencia a la cuestión planteada aquí por la defensa del acusado Cipriano , pero su examen deberá afrontarse a la luz de la nueva situación.

En este sentido, admitiendo el recurrente como indiscutible, por un lado, que la víctima "falleció a consecuencia de la herida abdominal probablemente causada con una navaja" y, por otro lado, que los dos acusados "entablaron una discusión con el fallecido" en el lugar -Pza. Ángel Pestaña de Barcelona- y en la noche -29/04/06- señalados en la sentencia, se dedica a cuestionar:

a) en primer lugar, que el encuentro entre los acusados y la víctima ocurriera en el preciso momento en que el Jurado consideró probado por unanimidad en base a las declaraciones de tres testigos presenciales ( Genoveva , Leonardo y Elias ), al contestar a la proposición núm. 5 del objeto del veredicto -entre las 23,45 horas del 29 abril 2006 y las 00,00 horas del día siguiente-, puesto que el recurrente, apoyándose en otros testimonios diferentes ( Agustina , Justa , Argimiro , María Rosario ), asegura que "dicha discusión se produjo entre las 23 y las 23:30 horas", es decir, "casi una hora" antes de que la víctima fuera encontrada herida de muerte -a las 00,20 horas del 30/04/06-, por lo tanto, "tiempo más que suficiente para que cupiera la posibilidad de que ocurriera otro percance con persona distinta de los acusados"; y

b) en segundo lugar, que pueda atribuirse al recurrente la autoría material del navajazo mortal -hecho núm. 23-, como hizo el Jurado sobre la base de las declaraciones de los testigos que dijeron haber visto la navaja que llevaba el acusado inmediatamente antes de que éste abordara al fallecido ( Genoveva , Leonardo y Elias ), porque -según el recurrente- al propio tiempo todos los testigos presenciales restaron importancia al "incidente" con la víctima, al manifestar que, tras el mismo, ésta "se alejó de manera completamente normal creyendo todos ellos que no había sido más que una discusión sin importancia".

En última instancia, el recurrente alega que no existen otras pruebas más fiables que las proporcionadas por los testimonios, porque:

1) se han perdido definitivamente las muestras del rastro de sangre supuestamente observado por la Policía judicial entre el lugar donde acusados y víctima discutieron y el punto distante 130 m. del anterior en el que ésta apareció desplomada, rastro descrito en un informe policial (folios 159-176) y al que se refirió uno de los agentes de Policía (núm. NUM000 );

2) se ha perdido igualmente "la chaqueta del fallecido", en la que supuestamente aparecía un desgarro coincidente con el arma utilizada para el crimen; y

3) no ha sido encontrado ningún indicio (sangre, ADN) entre las "prendas de ropa y diferentes navajas" ocupadas en el registro a que fue sometido el domicilio del recurrente.

2. La revisión que nos propone en este motivo el recurrente no es posible afrontarla en esta alzada en los propios términos que plantea, a la vista de las limitaciones que al respecto nos imponen la naturaleza extraordinaria de este recurso y las exigencias del principio de inmediación, especialmente en relación con las pruebas personales.

Obviaremos la discusión sobre la si la prueba de cargo obtenida a partir de las declaraciones de "testigos presenciales" de los hechos es per se directa (SS TS 2ª 1071/1995 de 20 oct. -FJ1-, 1101/1996 de 26 dic. -FJ1-, 179/1997 de 29 may. -FJ8-, 1482/1998 de 27 nov. -FJ2- y 59/2005 de 26 ene. -FJ2 -), o si debe considerarse indiciaria cuando no vierta directamente sobre el hecho nuclear del delito (S TS 2ª 358/2006 de 27 mar. -FJ1-), en este caso el apuñalamiento, sino sólo sobre otros hechos demostrativos del mismo (la previa posesión de una navaja, la realización del movimiento natural de apuñalamiento dirigido a la zona corporal finalmente herida), discusión que consideramos estéril a la vista de la perfecta validez in abstracto de las dos para satisfacer las exigencias del principio de presunción de inocencia (SS TS 2ª 33/2005 de 19 ene., 192/2006 de 1 feb. y 162/2006 de 15 feb .) y a la vista de la posibilidad de que concurran ambas, complementándose y reforzándose con el mismo fin (SS TS 2ª 1101/1996 de 26 dic., 1410/2004 de 9 dic., 745/2005 de 16 jun. y 162/2007 de 21 feb .).

Lo cierto es que, mediante el recurso de apelación del procedimiento del Tribunal de Jurado, ya se trate de prueba directa o de prueba indiciaria, no es posible -salvo circunstancias excepcionales relacionadas con la proscripción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE )- afrontar la revisión de aquellos aspectos probatorios cuya apreciación dependa sustancialmente de la inmediación, como es el caso de la credibilidad de los testigos y la de los peritos, cuya valoración corresponde de forma soberana al Tribunal del Jurado (art. 741 LECrim ), en virtud del conjunto de la prueba practicada ante él de forma concentrada y contradictoria, ante la imposibilidad de reproducir en esta alzada las mismas circunstancias en la percepción de dichas pruebas, ni siquiera con auxilio de la grabación audiovisual de la vista. De la misma manera, tampoco es posible revisar la credibilidad de la versión del acusado, cuya verosimilitud, consistencia o concordancia con los datos objetivos acreditados por otros medios de prueba sólo puede ser apreciada por el Tribunal que percibe las demás pruebas con inmediación, al exigir esta tarea la ponderación de los elementos incriminatorios y de los de descargo (S TS 2ª 914/2001 de 23 may.; SS TSJC 6/2008 de 17 mar., 13/2008 de 16 jun. y 1/2009 de 8 ene .).

En definitiva, en orden a la vulneración de la presunción de inocencia nuestra tarea debe reducirse a comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si es suficiente, en el bien entendido que bastará un mínimo de actividad probatoria de cargo; si ha sido constitucionalmente obtenida; si ha sido practicada con regularidad procesal; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

Por todo ello, está condenado al fracaso ya de partida aquel recurso de apelación que, sin más, pretenda impugnar las conclusiones probatorias del Jurado fundadas en las declaraciones de determinados testigos sobre la base de esas mismas declaraciones o de las de otros testigos, que es precisamente lo que se busca en el presente motivo.

3. Pues bien, la sentencia recurrida -cuya motivación en tanto que destinada a concretar la prueba de cargo (art. 70.2 LOTJ ) debe considerarse complementaria de la del veredicto, y en este caso se comprueba que, además, es plenamente congruente con ella- explica que la autoría material del navajazo propinado a la víctima debe imputarse "sin género alguno de duda" a este recurrente ( Cipriano ), en atención a que:

a) tres testigos presenciales ( Genoveva , Leonardo y Elias ) declararon que dicho acusado llevaba consigo una navaja, que todos ellos pudieron ver, inmediatamente antes del enfrentamiento;

b) uno de esos testigos ( Genoveva ), además, declaró haber visto al recurrente, ya durante el enfrentamiento, "realizar el gesto típico de un navajazo contra el abdomen de la víctima y acto seguido ambos acusados se van corriendo del lugar";

c) estos hechos sucedieron alrededor de las 0,00 horas (30/04/06) y la víctima fue encontrada desplomada en el suelo por otro testigo ( Cecilio ) 20 minutos después, a unos 130 m de distancia del lugar donde fue herido, "sin que... los testigos narren que en ese escaso lapso de tiempo se hubiera producido ningún otro altercado en el lugar donde todavía permanecieron hasta la llegada de la dotación policial";

d) según declararon los forenses (Don Joaquín y Romulo ), dadas las características de la herida en el abdomen que presentaba la víctima, le fue perfectamente posible a ésta recorrer la escasa distancia entre uno y otro punto, hasta desplomarse por causa de "la bajada del riego sanguíneo", sin sufrir por ello un notable dolor "ya que el fallecido había consumido metadona"; y

e) en el informe policial de inspección ocular de los hechos aportado la causa (folios 159-176 y fotografías 12-46), sus autores hacen constar la presencia de "manchas de sangre por goteo que se inician en el lugar del apuñalamiento (donde estaban los dos acusados con la víctima) y se finalizan en el lugar donde la víctima se desploma".

Como veremos, este razonamiento -que tiene su origen en el acta de votación del veredicto- satisface plenamente las exigencias jurisprudenciales de la prueba indiciaria, al hallarse integrada, además de por una prueba parcialmente directa, por una pluralidad de indicios plenamente acreditados en virtud de pruebas también directas, lícitas y practicadas con pleno respeto a los principios constitucionales y garantías procesales, que además son concomitantes al hecho que se trata de probar y se encuentran interrelacionados de tal manera que se refuerzan entre sí, llegando a una conclusión perfectamente lógica y racional.

Y desde el punto de vista formal también cumple la sentencia recurrida los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la validez de la prueba indiciaria, ya que el Jurado y, sobre todo, la propia sentencia apelada expresan cuáles son esos indicios que se estiman plenamente acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia, explicitando el razonamiento a través del cual se ha llegado a la convicción sobre la autoría del acusado.

4. Por lo pronto, cabe decir que el hecho de que la víctima no cayera en redondo en el propio lugar donde fue acuchillada o no manifestara inmediatamente síntomas evidentes del navajazo (p.e. hemorragia, dolor), circunstancia que el recurrente pretende aprovechar reiteradamente para intentar restarle importancia al "incidente", fue oportunamente explicado al Jurado por los médicos forenses que practicaron la autopsia y realizaron los análisis químicos de las muestras obtenidas a partir de la misma (dres. Romulo , Joaquín , Simón y Everardo ).

En efecto, los peritos dijeron en el juicio oral que, si bien el mecanismo de la muerte se debió a un corte de la aorta abdominal que produjo "una hemorragia en el abdomen que tuvo como consecuencia el shock y la muerte", dicha hemorragia fue interna porque "un asa intestinal taponó la herida", y asimismo dijeron que "una persona con esa herida puede haber andado 130 metros... hasta que no se produce una gran pérdida de sangre la persona podría estar andando". Además, después de dejar dicho que en el análisis de muestras efectuado en el Instituto Anatómico Forense habían encontrado una concentración significativa en sangre de alcohol, cocaína y metadona, explicaron que "la metadona es un analgésico sedante" que "aumenta el umbral del dolor o disminuye la sensación de dolor", ello aparte de que, según su experiencia, "las personas heridas de arma blanca describen un frío pero no un gran dolor".

En consecuencia, no habiendo sido combatida por el recurrente esta conclusión médica, aceptada por el Jurado e incorporada por el Magistrado Presidente a la cadena de indicios, en la forma adecuada para hacerlo (SS TS 2ª 895/1999 de 4 jun., 1179/2004 de 15 oct. y 734/2005 de 10 jun.; SS TSJC 17/2006 de 30 nov. -FJ2-,14/2007 de 12 jul. -FJ3- y 25/2008 de 13 oct . - FJ1-) -y aunque lo hubiera hecho así (véase la S TS 2ª 17/2007 de 25 ene.-, no serán atendibles ahora las alegaciones que, con apoyo en la falta de síntomas evidentes e inmediatos de la puñalada, pretendan extraer consecuencias congruentes de la ausencia de testimonios de los mismos.

Por lo demás, del examen de las restantes actuaciones y, singularmente, del acta de la vista del juicio oral, se desprende que el grupo de testigos que se hallaban presentes en el momento y en el lugar de los hechos y que declararon ante el Jurado -una docena, excluyendo a uno ( Jesús María ) que dijo no haber visto nada- puede, a su vez, dividirse en dos subgrupos diferentes, en razón al distinto grado de implicación en los acontecimientos, como consecuencia de haber presenciado su desarrollo de forma más o menos completa, ello aparte de la distancia y de la situación de cada uno respecto del escenario del delito, que les determinaron a prestar muy distinta atención, circunstancias que no pasaron desapercibidas al Jurado, el cual otorgó a cada testimonio el valor correspondiente a la credibilidad que en cada caso le mereció, en el ejercicio de una función soberana que no puede revisarse ahora, sobre todo cuando, además, se comprueba que el sentido de dichos testimonios, individual y globalmente considerados es claramente incriminatorio para ambos acusados y, en especial, lo es para este recurrente ( Cipriano ).

En efecto, ocho de los "testigos presenciales" ( Justa , Argimiro , María Rosario , Hermenegildo , Sixto , Eufrasia , Carlos Miguel , Violeta ), con grados de percepción muy diferentes, sólo se fijaron en el desenlace, cuando los acusados y la víctima se hallaban ya enfrentados y la discusión entre ellos había subido de tono produciéndose un breve "forcejeo" o unos "empujones", tras lo cual algunos de ellos oyeron un ruido de cristales rotos y todos vieron que los acusados huyeron a la carrera en una dirección mientras la víctima se alejaba andando en la contraria, con "los brazos cruzados delante" ( María Rosario ), o con "la mano delante" ( Hermenegildo ), o con "la mano en un costado" ( Eufrasia ).

Los otros cuatro testigos ( Agustina , Elias , Genoveva , Leonardo ) pudieron describir al Jurado, también con distinta precisión y claridad, toda la secuencia de hechos que, a la postre, aquél consideró probada, incluyendo las frases amenazadoras pronunciadas a su presencia por los dos acusados inmediatamente antes del enfrentamiento con la víctima, tales como "le enseño la placa y lo asustamos" ( Agustina ), o como "le damos un sustillo" ( Elias , Genoveva ), o que le iban a "dar un susto" y a darle "un corte"( Leonardo ); y, además, tres de tales testigos ( Elias , Genoveva , Leonardo ) pudieron ver la navaja en manos del recurrente, que éste enseñó abierta ( Elias ), mientras el otro acusado la señalaba ( Genoveva , Leonardo ), a modo de constatación de seriedad de su propósito, y una de ellos ( Genoveva ), cuando los acusados ya habían abordado a la víctima, "vio que hacían un gesto y que le daban en el abdomen", aunque sin llegar a ver la navaja desde la posición en que se encontraba, gesto que -con la mano cerrada y por seis veces diferentes- representó ante el Jurado durante su testimonio a preguntas del Fiscal y del Magistrado Presidente, según se comprueba por el visionado de la grabación de la sesión del juicio oral (DVD 2, 06/05/08 núm. 2, pasos 57:27, 57:40, 58:48, 59:06, 59:46 y 01:00:54), resultando ser el movimiento que se corresponde de forma natural con una agresión con arma blanca y no con un simple puñetazo o con un empujón, además de resultar plenamente compatible (por forma, ubicación y trayectoria) con la lesión observada en el cadáver y con los desgarros observados en las ropas (cazadora y camisa) del fallecido por los médicos forenses que realizaron la autopsia y que -como aseguraron al Jurado- examinaron la indumentaria del cadáver.

Sucede, sin embargo, que mientras los integrantes del segundo grupo no pudieron aclarar cuánto tiempo transcurrió desde la finalización agresión hasta que un testigo ( Cecilio ), que no llegó a verla, dio la voz de alarma al descubrir a la víctima caída en el suelo a 130 m de distancia, bien porque conocieron el hecho al día siguiente ( Elias ), bien porque lo supieron cuando ya estaban en su domicilio ( Genoveva ), bien porque se enteraron al regresar a la plaza al cabo de una hora y media y ver allí a la Policía ( Agustina , Leonardo ) -lo que se explica fácilmente porque todos ellos se ausentaron del lugar después de haber recogido las mesas del restaurante en el que trabajaban, inmediatamente después de ver alejarse a la víctima y en dirección contraria a la que ésta tomó-, los integrantes del primer grupo de testigos, que en su mayoría permanecieron en el lugar, sí pudieron aclarar que entre uno y otro momento sólo transcurrió "un cuarto de hora o media hora... o quizás pasarían 5 o 10 minutos" ( Justa ), o "menos de una hora (y)... más de un cuarto de hora" ( María Rosario ), o "10 minutos o un cuarto de hora" ( Eufrasia ), o "un rato" ( Carlos Miguel ), mientras que otros no pudieron precisarlo ( Argimiro , Hermenegildo , Violeta ).

En cualquier caso, como refiere el Magistrado Presidente en su sentencia, ninguno de los testigos que permanecieron todo el tiempo en el lugar hasta el descubrimiento del cadáver y la llegada de la Policía describió ningún otro incidente posterior al que se enjuicia aquí, que, sin duda, les hubiera debido llamar la atención, dada la escasa distancia hasta la que pudo alejarse la víctima y dado el hecho de que acabara desplomada al otro lado de la plaza -como puede apreciarse en el croquis o plano elaborado por la Policía judicial e incorporado documental (folio 774) y testificalmente (agente núm. NUM001 ) al material probatorio de que dispuso el Jurado-, sin apenas obstáculos visuales y auditivos desde su situación.

Por otra parte, aunque el Jurado no alude para nada a la declaración del coacusado ( Inocencio ) como medio de prueba de esta parte esencial de los hechos, debemos recordar ahora, con la finalidad -que nos está permitida (S TS 2ª 528/2008 de 19 jun. -FJ3-)- de respaldar la lógica y la racionalidad del veredicto en este punto, que cuando aquél declaró en el juicio oral refiriéndose al momento culminante del enfrentamiento con la víctima, dijo que ésta "se enfureció con Cipriano y le golpeó con la bolsa" y entonces "vio como Cipriano cogió (a la víctima) por el antebrazo y oyó como decía 'que le meto, que le meto'". Y, aunque también dijo en dicha ocasión que "no vio cómo Cipriano clavaba una navaja en el abdomen de la víctima", como quiera que en este último punto se contradijo con lo que había declarado durante la instrucción, el Fiscal solicitó y obtuvo del Magistrado Presidente que dejara unido al acta, al amparo del art. 46.5 LOTJ , el testimonio de la declaración sumarial del coacusado, perfectamente valorable (SS TS 2ª 730/2002 de 26 abr., 132/2004 de 4 feb. y 474/2007 de 6 jun .) y en el que se puede leer que le dijo a la Policía -en presencia de su abogada- que cuando Cipriano pronunció la frase en cuestión ("¡ que le meto, que le meto!") se dio cuenta de que "llevaba en su mano derecha una navaja" con la que hizo "un gesto... dirigido a la parte baja del abdomen de aquel individuo", y si bien es cierto que al tiempo de declarar ante el Juez de instrucción, después de ratificar esa primera declaración ("sin desear en este momento corregir, matizar o añadir ninguna cosa"), añadió que "no vio que Cipriano llevara una navaja", al menos admitió que "durante la pelea sí que vio que Cipriano llevaba en la mano derecha algo que parecía un objeto cortante brillante".

En última instancia, junto a todo lo anterior, no puede despreciarse el indicio añadido que supone el que la Policía judicial observara que, entre el lugar de la agresión y aquel en el que la víctima fue encontrada herida de muerte, existía un rastro de gotas -unas 25- "de color vermellós presumptament sang", que se hizo constar en el acta de inspección ocular (folios 46-47), que se fotografió con detalle (folios 155 a 176) y del que pudo dar testimonio en el acto de la vista uno de los agentes del grupo de la Policía científica que participó en dicha inspección (núm. NUM000 ), el cual explicó que tales manchas marcaban el itinerario que, según los testigos, había seguido la víctima y que "no había sangre en ninguna otra parte de la plaza y ninguna otra calle adyacente ni tampoco en los contenedores". La validez -cuanto menos complementaria- de este indicio no puede desdeñarse por el hecho de que las muestras tomadas en el lugar acabaran estropeándose y no pudieran ser analizadas, ya que no puede caber duda de que se trataba de sangre, no sólo porque así lo determinaron sobre el terreno quienes por su especialización profesional están acostumbrados a detectarla en los más diversos escenarios, sino también porque así resulta de su forma, color y ubicación, sobre todo cuando se comprueba que el rastro finalizaba junto al cadáver en cuyo lugar se observó "una taca gran i escampada d'una substància vermellosa, presumptament sang...davant el número 40 del carrer Sant Francesc Xavier", justo donde fue encontrada la víctima caída en el suelo (folio 157).

En consecuencia, procede la desestimación de este motivo.

SÉPTIMO. 1. El segundo motivo del recurso presentado por la defensa del acusado Cipriano , que se articula de forma subsidiaria respecto del anterior, es en parte coincidente con el motivo cuarto del recurso interpuesto por el Fiscal, en la medida en que, en la situación penal contemplada en la sentencia recurrida, denuncia que se haya estimado la agravante del art. 22.2 CP al propio tiempo que se califican los hechos como un delito de lesiones dolosas del art. 147.1 CP en relación con el art. 148.2º CP , siendo así que en este último precepto debería entenderse subsumida aquella agravante genérica.

Pero a diferencia de lo que sucede con el del Fiscal, como quiera que en este motivo del recurso de la defensa de Cipriano también se cuestione la apreciación misma de la alevosía, tanto como la del abuso de superioridad, en esta parte al menos deberá ser analizado y contestado.

2. En efecto, denuncia este recurrente que la sentencia recurrida (FJ6) aprecie la alevosía "bajo la forma de traición en el obrar sobre seguro de ambos acusados", sobre la base de que la navaja le fuera clavada a la víctima "de forma inopinada y súbita", la cual "se vio privada de toda forma de defensa respecto del navajazo", ya que "se vio atacada de forma rápida e inesperada para ella".

Por el contrario, el recurrente estima que no puede concurrir la alevosía por haberse declarado probado que "los acusados se situaron frente a la víctima, increpándole y adoptando una actitud agresiva, lo que ya de por sí excluiría la traición o la sorpresa, pues mediando discusión o pelea la víctima pudo alertarse", como lo demuestra -según el recurrente- que los testigos describiesen un forcejeo e, incluso, una agresión por parte de la víctima a los acusados con una botella que sostenía dentro de una bolsa.

Por otra parte, advierte el recurrente que no puede apreciarse, en defecto de la alevosía, la agravante de abuso de superioridad (art. 22.2 CP ), porque, aunque es innegable que los acusados eran dos y la víctima una sola, el otro acusado ( Inocencio ) "no parece que interviniera activamente en la discusión" y, por otra parte, la embriaguez del fallecido "es un dato que no tenían porqué conocer los acusados".

3. Por lo pronto, siendo claro que el hecho de que el dolo apreciado en el caso sea el eventual -conforme a lo que razonamos en el fundamento de derecho tercero- no es incompatible con la alevosía (por todas, ver S TS 2ª 71/2003 de 20 ene. -FJ3-), también lo es que la existencia de una previa discusión entre agresor y víctima que no permita prever lo desproporcionado de la agresión posterior con una arma no sirve para excluirla (SS TS 2ª 1214/2003 de 24 sep., 1507/2003 de 10 nov., 505/2004 de 21 abr., 411/2005 de 30 mar., 104/2006 de 3 feb., 474/2007 de 6 jun., 848/2007 de 31 oct., 999/2007 de 26 nov. y 93/2009 de 29 ene .), como tampoco podría provocar, en su caso, el desconocimiento del abuso de superioridad (S TS 2ª 742/2007 de 26 sep.).

Lo mismo sucede con el forcejeo entre el agresor y la víctima, que no sirve, por lo general, para excluir la alevosía cuando a éste le subsigue un ataque sorpresivo (SS TS 2ª 316/2002 de 26 feb., 244/2008 de 16 may., 541/2008 de 22 sep. y 965/2008 de 26 dic .), o cuando, tras en enfrentamiento o durante él, se produce un cambio cualitativo en la situación (S TS 2ª núm. 178/2001 de 13 feb.), de modo que esta última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho (S TS 2ª 505/2004 de 21 abr. FJ2), si bien, en otras circunstancias, la violencia mutua -que aquí no se dan en absoluto, porque todos los testigos están de acuerdo en describir que el botellazo lanzado por la víctima, que supuso la señal de huida de los agresores, fue posterior al navajazo- permite excluirla (SS TS 2ª 748/1997 de 23 may., 782/2003 de 31 may., 455/2005 de 8 abr. y 982/2006 de 3 oct .).

De todas formas, más allá del limitado planteamiento de este motivo, no nos ha sido posible dejar de advertir, por lo que se refiere al hecho núm. 51 del objeto del veredicto -"Si antes de recibir el navajazo Jesús Manuel se vio privado de toda forma de defensa respecto de dicho navajazo"- en que se funda la apreciación de la alevosía, que en la audiencia prevista en el art. 53 LOTJ el Fiscal propuso incluir una proposición, subsiguiente a la anterior -como 51 bis-, en la que se hiciera constar expresamente que "los acusados actuaron de forma inesperada siendo conscientes de su superioridad numérica, sin que Jesús Manuel pudiera defenderse de forma eficaz". Esta propuesta fue rechazada por el Magistrado Presidente, que entendió que con la misma se pretendía imputar "un elemento de sorpresa a los acusados, sin que en ningún momento se haya imputado ningún acuerdo para dicha sorpresa y ello conduciría a una calificación jurídica que no ha sido propuesta (asesinato para uno y homicidio para el otro)". Ciertamente que, frente a ello, el Fiscal hizo constar la oportuna protesta -por cierto, no secundada por ninguna de las defensas-, pero, finalmente, la apreciación de la alevosía en la sentencia recurrida no le ha permitido a aquél articular un motivo consecuente de apelación basado en supuestos defectos en la confección del objeto del veredicto, por lo que no nos encontramos ahora en el punto de poder decidir una eventual nulidad del mismo, y en cambio sí nos vemos enfrentados a la necesidad de descubrir en el veredicto cuál es el fundamento fáctico correspondiente a la agravante de alevosía.

En este sentido, sorprende que el Magistrado Presidente, después de rechazar en la forma en que lo hizo la propuesta del Fiscal, a la hora de redactar en la sentencia los hechos declarados probados y de describir el navajazo, hiciera constar expresamente que "el acusado Cipriano ... de forma inopinada y sin que Jesús Manuel tuviera manera alguna de defenderse, le clavó una vez y con sobresaliente intensidad la navaja que portaba", sin que semejante pronunciamiento ("de forma inopinada") tuviese ningún correlato en el texto de alguna de las proposiciones integradas en el objeto del veredicto, ni tampoco en la motivación ofrecida por el Jurado como fundamento de sus respuestas, especialmente a la proposición núm. 49 - "Si Jesús Manuel el día de los hechos había ingerido alcohol en cantidad importante"- y a la ya mencionada núm. 51, en las que se limitó a hacer constar, por un lado, que el etilismo de la víctima se desprendía del "informe pericial toxicológico practicado por D. Simón y D. Everardo (folio 633-634)" y, por el otro, que "la víctima se encontraba solo frente a dos agresores, uno de ellos portaba un arma; a todo esto se le añade el estado mental de la víctima mermada por el alcohol y los efectos de la metadona".

Esta circunstancia, por lo tanto, no permitirá ahora aceptar sin más la concurrencia de una alevosía súbita, inopinada o sorpresiva, en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina, suprimiendo con ello la posibilidad de defensa, de forma que quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible (por todas, las SS TS 2ª 357/2005 de 20 abr. -FJ13-, 879/2005 de 4 jul. -FJ1- , 896/2006 de 14 sep. -FJ18- y 999/2007 de 26 nov. -FJ2 -).

A lo sumo, teniendo en cuenta lo que resulta de los hechos núm. 49 y 51 del objeto del veredicto (aprobados por unanimidad) y de sus respectivas motivaciones, deberemos plantearnos la eventual concurrencia de la llamada alevosía de desvalimiento, en la que el sujeto agente aprovecha una situación de desamparo de la víctima (por todas, S TS 2ª 357/2005 de 20 abr. -FJ13-). Téngase en cuenta a este respecto que el TS (por todas, las SS TS 2ª 178/2001 de 13 feb., 1214/2003 de 24 sep. -FJ3-, 86/2004 de 28 ene. y 363/2004 de 17 mar., 505/2004 de 21 abr. -FJ2-, 223/2005 de 24 feb. y 375/2005 de 20 abr. -FJ13 -) viene considerando que "la esencia de la alevosía se encuentra en la eliminación de la defensa... o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes", en el bien entendido que dicha circunstancia "no requiere que la eliminación (de la defensa) sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia a conseguir tal eliminación" (S TS 2ª 505/2004 de 21 abr. -FJ2-), de forma que una autorizada jurisprudencia la viene apreciando "siempre que en la situación concreta el sujeto pasivo no haya podido oponer una resistencia eficaz al ataque", como "ocurre por regla cuando los atacantes superan claramente en número a la víctima y cuando los atacantes están armados y el sujeto pasivo está desarmado" -y sobre todo cuando, además, está visiblemente ebrio y drogado- porque "la simple posibilidad abstracta de huida de la víctima no aumenta su capacidad de defensa" (S TS 2ª 17/2007 de 25 ene. -FJ6-).

Pues bien, valoradas todas las circunstancias descritas más arriba y las prácticamente inexistentes posibilidades de defensa de la víctima, conforme a lo razonado por el Jurado, a la vista del número de sus atacantes -la participación del otro acusado será valorada en el próximo fundamento-, la utilización de un arma letal y su embriaguez agravada por el consumo de drogas (metadona), apreciable por todos los allí presentes -según relataron los testigos- de manera que "se vio privado de toda forma de defensa" (hecho núm. 51), no es posible dejar de apreciar la alevosía que sirve para cualificar el delito de asesinato (art. 139.1ª CP ) y que, en consecuencia, excluye el abuso de superioridad (por todas, la S TS 2ª 1153/1997 de 24 sep. -FJ2-).

En consecuencia, se desestima este motivo del recurso.

D) Recurso de Inocencio (acusado).-

OCTAVO. 1. El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Inocencio denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia al amparo del apartado e) del art. 846 bis c) LECrim , por entender que ha existido "un grave error en la apreciación de la prueba" que hace referencia a la "omisión" entre los hechos probados de un "episodio violento" anterior a los que aparecen descritos en el veredicto y en la sentencia, protagonizado por la víctima, "que se pasó todo el día agrediendo, insultando e incluso portaba por lo menos -una botella en una bolsa de papel", lo que demuestra -según el recurrente- que era agresiva y no estaba indefensa.

Por otra parte, considera este recurrente que no puede atribuírsele a él el conocimiento de la posesión de la navaja por parte del otro acusado sobre la base de las declaraciones de un testigo ( Elias ) "que no se acordaba de casi nada", ni mucho menos imputarle la autoría de la amenaza de darle "un corte" a la víctima, descrita en la proposición núm. 17 del objeto del veredicto, que el Jurado declaró unánimemente no probada, como tampoco puede situársele junto al otro acusado durante la comisión del hecho, teniendo en cuenta que diversos testigos ( Hermenegildo , Argimiro , Justa ) refirieron que él "permaneció en un segundo plano" y nunca a menos de 2 m de la víctima.

Finalmente, alega que si "no hizo nada para evitar el navajazo" fue porque no lo vio, ya que todo transcurrió "en cuestión de segundos" y el cuerpo del otro acusado le tapaba "la visión hacia el fallecido" e interpretó la acción de aquel como la propia de "un empujón o algo parecido", máxime cuando después de alejarse corriendo de la escena pudo ver a la víctima marcharse de allí "por su propio pie", todo lo cual aparece reafirmado por el Jurado que rechazó que este acusado hubiera tenido una participación "eficaz o directa" en el "aseguramiento del resultado final" (hecho núm. 44).

2. Se traen aquí a colación las mismas consideraciones que hicimos en el fundamento de derecho sexto, al examinar el correlativo motivo de apelación esgrimido por la otra defensa en su recurso.

En consecuencia, dicho queda que no son dignas de atención todas aquellas alegaciones por las que se nos propone la revisión de la valoración que hizo el Jurado de la prueba testifical, practicada ante él con respeto al principio de contradicción, teniendo en cuenta que los diversos testigos que allí comparecieron declararon de forma clara que "en todo momento" ambos acusados estuvieron juntos (hecho núm. 24), asegurando con ello el resultado de la acción (hecho núm. 45), tanto al aproximarse a los testigos para interesarse por la conducta de la víctima (hechos núm. 4 y 11), como al pronunciar ante éstos las frases amenazadoras referidas en el fundamento de derecho sexto, apartado 4 (hechos núm. 7, 12, 13 y 15), como al acercarse, enfrentarse e increpar a aquélla (hechos núm. 21 y 22), como al tiempo de asestar el navajazo (hecho núm. 46), como, finalmente, al huir del escenario de los hechos después de consumada la agresión (hechos núm. 28 y 47).

Recuérdese que, en cuanto a una de las frases más significativamente amenazadoras pronunciadas por los acusados a presencia de los testigos ("vamos a darle un corte") y a la supuesta falta de aprobación por el Jurado de la proposición del objeto del veredicto en que se hacía referencia a ella (hecho núm. 17), ya nos referimos en el fundamento de derecho tercero, apartado 3, como también nos referimos en el fundamento de derecho segundo, apartado 2, a las consecuencias razonables que pueden extraerse de la falta de aprobación por el Jurado de la proposición relativa a la "participación eficaz o directa" de este recurrente en "el aseguramiento del resultado final" (hecho núm. 44), por lo que a lo que en cada caso se dejó dicho sobre la corrección con la que actuó el Magistrado Presidente al redactar su sentencia en la forma en que lo hizo nos remitimos ahora.

Por las mismas razones antes expuestas, tampoco podrá ser revisado ahora el criterio del Jurado, que consideró probado por unanimidad que el recurrente ( Inocencio ) "señaló hacia la mano del otro acusado... el cual exhibía en la misma una navaja" (hecho núm. 16) sobre la base de las declaraciones, no de uno, sino de tres testigos ( Leonardo , Genoveva y Elias ), ello aparte de lo que resulta en el mismo sentido de las propias declaraciones del recurrente, tanto de las prestadas en el juicio oral, como, sobre todo, de las vertidas en la fase sumarial y aportadas a la vista al amparo de lo previsto en el art. 46.5 LOTJ, que hemos dejado transcritas en el fundamento de derecho sexto , apartado 4, de las que se desprende no sólo el conocimiento de la posesión de la navaja por el otro acusado, sino también el de su utilización contra la víctima congruente con la lesión mortal evidenciada por los médicos forenses.

3. Así las cosas, debe considerarse lógica y racional la conclusión alcanzada por el Jurado al declarar probada por unanimidad la proposición núm. 48 del objeto del veredicto, según la cual el acusado Inocencio "conoció o asumió" toda la secuencia de hechos que desembocó en "el navajazo que Cipriano asestó a Jesús Manuel ".

En consecuencia, tiene pleno sentido la consideración de este recurrente como coautor de los hechos en la forma en que aparece definida en el FJ4 de la sentencia recurrida -aunque con la corrección necesaria en cuanto al animus necandi y no laedendi, que se desprende de la estimación del motivo tercero del recurso del Fiscal y respecto del cual no opera el principio de presunción de inocencia (SS TS 2ª 451/2004 de 1 abr. y 1049/2005 de 20 sep .)-, en la medida en que debe considerarse coautor del delito (art. 28 CP ) a quien realiza el hecho delictivo conjuntamente con el autor material, aunque no ejecute todos y cada uno de los elementos del tipo, siempre y cuando aporte un elemento esencial para la realización del propósito común -entre los que se vienen considerando la presencia física del coautor durante la comisión, coadyuvando a la consecución del hecho o patentizando su "posibilidad participativa" cuando se hiciera necesaria, su "disponibilidad intimidatoria", absteniéndose de impedir la producción del resultado, sin desentenderse de forma alguna del hecho- y se halle animado al propio tiempo por un dolo compartido o "plan global", que existe no sólo en los casos de previo y mutuo acuerdo (pactum scaeleris) como producto explícito de una deliberación por virtud de la cual se hayan distribuido los papeles a desempeñar, sino también en los supuestos en que el acuerdo surja espontánea y tácitamente durante la ejecución (coautoría adhesiva o incisiva) o aun después de comenzada y antes de consumarse (coautoría aditiva), de manera que pueda decirse que el coautor mantenga también el "dominio funcional" del hecho y que se trata de un hecho de todos que a todos pertenece (por todas, las SS TS 2ª 1478/2001 de 20 jul., 251/2004 de 26 feb., 474/2005 de 17 mar. y 1049/2005 de 20 sep., además de las que en ellas se citan), lo que sucede, por ejemplo, cuando varios acorralan a la víctima pero sólo uno le asesta las cuchilladas que acaban con su vida (S TS 2ª 382/2001 de 13 mar.).

Por lo tanto, se desestima este motivo de recurso.

NOVENO. Por lo demás, se advierte también en este recurso la intención de combatir la aplicación de la agravante de abuso de superioridad (nada se dice de la alevosía), al negar tanto la indefensión de la víctima como la superioridad de los agresores, pero la desestimación del segundo motivo del recurso presentado por la otra defensa -relativo a la alevosía- ha privado de sentido esta objeción de la defensa de Inocencio .

Finalmente, pretende discutir este recurrente el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil ex delicto, sobre la base de negar el derecho a considerarse "acreedoras" de la misma a las personas (los hermanos) a favor de las cuales se ha fijado la correspondiente indemnización atendida la "la nula relación entre los hermanos y el fallecido".

A este respecto, no puede por menos que considerarse razonable el pronunciamiento de la sentencia recurrida en la que describe con el detalle suficiente la diferente relación que los distintos hermanos tuvieron con el fallecido en vida de éste y se modula en función de ella los importes de sus respectivas indemnizaciones, cuyo fundamento se sitúa exclusivamente en el pretium doloris que, como allí se dice, debe reconocerse consustancial a la relación fraternal.

En consecuencia se desestima también este último motivo.

E) Individualización de la nueva pena.-

DÉCIMO. Como consecuencia de la estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y del de la acusación particular, procede condenar a Cipriano y a Inocencio a sendas penas de QUINCE AÑOS de prisión e igual tiempo de inhabilitación absoluta, como autores responsables (art. 28 CP ) de un delito de asesinato previsto y penado en el art. 139.1ª CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al no considerar a efectos de la individualización correspondiente la concurrencia de circunstancias específicas, personales o atinentes al hecho, dignas de consideración conforme a lo previsto en la regla 6ª del art. 66.1 CP .

Conforme al art. 58.1 CP , para el cumplimiento de las penas impuestas en la presente causa les serán abonables a los penados el tiempo que se hayan visto provisional y respectivamente privados de libertad por razón de la presente causa o, aun por otras, siempre que lo hayan sido por hechos anteriores al ingreso en prisión.

Se mantienen íntegramente los pronunciamientos contenidos en la sentencia del Tribunal del Jurado relativos a la responsabilidad civil y a las costas de la primera instancia.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal e íntegramente el interpuesto por la acusación particular, representada por la procuradora de los tribunales Dª. Asunción Vila Ripoll, que ejerce la representación procesal de D. Jesús Luis .

DESESTIMAMOS íntegramente los recursos de apelación interpuestos, uno, por el procurador de los tribunales D. José María Argüelles Puig en representación del acusado D. Cipriano , y, el otro, por la procuradora de los tribunales Dª. Arantzazu Armisen Ocio-Mendiguren en representación del acusado D. Inocencio .

En consecuencia, CONDENAMOS al acusado Cipriano y al acusado Inocencio como autores penalmente responsables de un delito de asesinato consumado, previsto en el art. 139.1ª CP y definido en el cuerpo de la presente resolución, a una pena de QUINCE AÑOS de PRISIÓN, a cada uno de ellos, e igual tiempo de inhabilitación absoluta con los efectos previstos en el art. 41 y demás concordantes del CP, también a cada uno de ellos, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia apelada en lo relativo a la responsabilidad civil ex delicto y a las costas e la primera instancia.

Conforme al art. 58.1 CP , para el cumplimiento de las penas impuestas les serán abonables a los penados el tiempo que se hayan visto provisional y respectivamente privados de libertad por razón de la presente causa o, aun por otras, siempre que lo hayan sido por hechos anteriores al ingreso en prisión.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y a los acusados, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casacion ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronuncian, mandan y firman el Presidente y los Magistrados expresados al margen.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia ha sido leída, firmada y publicada el mismo día de su fecha; doy fe.