Sentencia Penal Nº 13/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 787/2009 de 07 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

GIRONA

Rollo Apelación Penal nº 787/ 09

Procedimiento Abreviado nº 146/ 09

Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona.

SENTENCIA Nº 13/2010

PRESIDENTE

D. Adolfo Jesús García Morales

MAGISTRADOS

D. Francisco Orti Ponte

Dª. María Teresa Iglesias Carrera

En la ciudad de Gerona a 7 de enero de 2010.

VISTO ante esta Sección en nombre de S.M el Rey, el rollo de apelación Penal nº 787/ 09 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona en el Procedimiento Abreviado nº 146/ 09 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de abandono de familia, siendo parte apelante Leoncio asistido del Letrado Sr/ Sra. Lourdes Vila y parte apelada el Ministerio Fiscal y la Sra. Ramona defendida por el Letrado Sr. David de la Llave LLorens y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Orti Ponte, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 30. 9. 2009 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía :" Condeno a Leoncio como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro meses y quince días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil Leoncio pagará a Ramona la suma de 41. 670, 08 euros, las anteriores cantidades devengarán los intereses previstos en el art. 576 de la LECivil ."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr/Don. Leoncio en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra absolutoria para su patrocinado.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dió traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección Cuarta de la Audiencia de Gerona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedaron los mismos para Sentencia, siendo la fecha indicada en el encabezamiento la correspondiente a deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada todos y cada uno de los fundamentos de derecho contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución.

SEGUNDO.- Basa el recurrente el presente recurso de apelación en un pretendido error en la apreciación de la prueba por parte del Juez a quo y consiguiente infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución.

El motivo de recurso no puede prosperar.

Parece olvidar el recurrente la Jurisprudencia mas reciente que en orden a la carga de la prueba que en este tipo de delitos establece el Tribunal Supremo.

El delito de abandono de familia tipificado en el artículo 227 del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) sanciona a quien dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o de sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio o declaración de nulidad del matrimonio. Normativa establecida con la finalidad de dar protección a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos. Tal delito, configurado como de omisión, se integra por la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º. Existencia de una resolución judicial firme, en el supuesto de separación matrimonial, divorcio o nulidad, que establezca, bien directamente o a través de la aprobación del oportuno convenio regulador, una prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos del matrimonio. Siendo indudable que la Ley no exige una situación de necesidad en el sujeto acreedor.

2º. Una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica durante los plazos que marca el precepto legal.

3º. En cuanto al elemento subjetivo; el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirle dejando libremente de pagar aquello a lo que está obligado, si bien por devenir insolvente, bien por haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento, excluye la culpabilidad, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad de otra conducta, ya como estado de necesidad total y pleno pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de insolvencia existe una falta objetiva y absoluta de capacidad para realizar la conducta debida que toda omisión típica presupone.

En consecuencia, la figura delictiva que comentamos no se sustrae a la normativa general, requiriendo la conjunción de los elementos objetivos y subjetivos que exige el tipo, puesto que sí bien es cierto que se consuma con el mero incumplimiento de la obligación que pesa sobre el acusado de abonar las sumas a cuyo pago fue condenado en la sentencia de separación matrimonial, esto es, durante los meses consecutivos o cuatro no consecutivos, no lo es menos que ha de unirse la circunstancia esencial, de carácter subjetivo de que, pudiendo cumplir con dichas obligaciones en todo o en parte no quiera hacerlo. Es decir, desde el punto de vista subjetivo el mencionado tipo penal requiere la intención de no pagar la prestación económica por parte del agente, la renuncia del obligado al pago.

Como muchas veces que nos hallamos ante un delito de impago de pensiones del art. 487 bis del Código Penal de 1973 (RCL 19732255 y NDL 5670 ) o del actual art. 227 (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ), la línea de defensa gira alrededor de la mala situación económica del acusado, que le impide hacer frente a las obligaciones establecidas en la sentencia de separación o divorcio. Ciertamente, este hecho puede justificar un pronunciamiento absolutorio, pues en otro caso el tipo penal se convertiría en un auténtico supuesto de prisión por deudas, pero no es menos cierto que la deficiente situación económica exige prueba del que la alega, pues la pensión fijada judicialmente lo ha sido en virtud de la capacidad económica del obligado, puesta de manifiesto en el proceso civil (Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 13 de mayo de 1998 [ARP 19982331 ]). Mayormente, cuando como en este caso, no se ha hecho uso de la vía prevista legalmente, de modificación de las medidas decretadas judicialmente por alteración de circunstancias y, además, el impago se produce de forma reiterada desde el año 2003, la justificación invocada, que determinaría la ausencia de dolo, ha de ser contemplada con cautela.

Como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de noviembre de 1997 en el delito previsto y penado en el art. 487 bis del Código Penal de 1973 , y art. 227.1 del Código Penal de 1995 , a las acusaciones, pública y privada, les corresponde acreditar que efectivamente existe una resolución judicial que fija una prestación económica a favor de cónyuge o hijos, así como el impago de dichas prestaciones; recayendo sobre el denunciado la carga de demostrar que se vio imposibilitado de hacer frente a las mismas.

En el presente caso, resulta incuestionable que las acusaciones han probado los elementos objetivos a que se ha hecho referencia, mientras que el imputado, a juicio de este Tribunal, no ha demostrado la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones o al menos de cumplirlas en parte, y de ahí que se considere que no se ha producido un error en la valoración de la prueba por parte del Juez "a quo".

En este caso, de la apreciación de la prueba practicada, entendemos que ha quedado suficientemente acreditado que el acusado tenía medios suficientes para hacer frente al pago de la pensión fijada en la sentencia civil, por lo menos de manera parcial.

En primer lugar el acusado se limita a manifestar en el acto de la vista oral que "...que cuando se separó percibía un salario de 3000 euros, pero que cerró la empresa a finales de 2003 y percibía un salario de 1300 euros, salario que percibió hasta que ingresó en prisión en junio de 2008... que siempre ha pagado a través de su hijo de ocho años a quien le daba el dinero en mano y éste se lo daba a la denunciante; hasta después del divorcio en que le entregaba el dinero en mano en el despacho de abogados que llevaba el divorcio...", declarando hasta la saciedad que " ha pagado siempre, que no reconoce deber nada..."

Pese a las manifestaciones del imputado y documental aportada, ha quedado probado desde luego el dolo del agente en relación al impago , el cual viene determinado por este motivo de no haber satisfecho cantidad alguna de las que venían fijadas en sentencia durante los períodos descritos en los hechos probados de la sentencia, y ello pese a que en determinados momentos sí ha tenido dinero para hacerlo como reconoce al manifestar que " se caso en Colombia y pago el convite, y que si ha viajado a Colombia lo ha hecho como cualquier persona que viaja con sus ahorros", determinante de una voluntad obstativa al cumplimiento.

Dolo que resulta de la propia conducta pasiva del acusado, que no ha instado modificación de las medidas decretadas judicialmente, sino que únicamente se ha limitado a dejar de abonar cantidad alguna en este concepto de pensión durante los periodos indicados, pese a que en determinados períodos sí tenía trabajo percibiendo un salario de 1. 300 euros hasta que ingresó en prisión en junio de 2008) y que disfrutaba de ahorros que le permitían viajar a Colombia donde se casó de nuevo y pagar los gastos de tal evento.

De todo lo expuesto, entendemos que han quedado suficientemente acreditados tanto los elementos objetivos como los subjetivos (dolo del agente tendente al impago, pese a tener medios que le permitirían el cumplimiento siquiera sea parcial) del delito de impago de pensiones. Por lo que los hechos declarados probados constituyen un delito de abandono de familia comprendido en el art. 227.1º del Código Penal .

TERCERO.- Debe recaer en esta alzada el recurso de apelación interpuesto, confirmando en consecuencia la resolución recurrida.

VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D/Dª. Leoncio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona, con fecha 30. 9. 2009 y en consecuencia CONFIRMAMOS aquella Sentencia en todas sus partes, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por las leyes procesales. Doy fe.