Sentencia Penal Nº 13/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 102/2010 de 19 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Rollo número 102/2010

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal número tres de Palma

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado 573/2009

SENTENCIA núm. 13/11

S.S. Ilmas.

DOÑA MARGARITA BELTRÁN MAIRATA

DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL

DOÑA CELIA CÁMARA RAMIS

En Palma de Mallorca, a 19 de enero de 2011.

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Doña MARGARITA BELTRÁN MAIRATA y de los Ilmos. Sres. Magistrados Don JUAN JIMÉNEZ VIDAL y Doña CELIA CÁMARA RAMIS, el presente Rollo núm. 102/2010 en trámite de apelación contra la sentencia núm. 121/2010 dictada el día 19.3.2010 en el marco del Procedimiento Abreviado núm. 573/2009 seguido ante el Juzgado de lo Penal número tres de Palma, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO .- El Ilmo. Sr. Magistrado, Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 3 de Palma, dictó sentencia el 19.3.2010, condenando a D. Sebastián como autor responsable, primero, de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, previsto y penado en los artículos 237, 238.4, 239.2 y 3 y 240 del Código Penal , en relación con el artículo 74.1 del mismo texto, sin circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de prisión por tiempo de dos años y cuatro meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, segundo, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 392, 390.3 y 74, todos del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de una multa por tiempo de diez meses, con una cuota diaria de 4,00 €, lo que hace un total de 120,00 € mensuales, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, Se condenaba asimismo al abono de las tres cuartas partes de las costas causadas. En concepto de responsabilidad civil se le condenaba a indemnizar a Da. Bibiana , en la cantidad de 932,00 € por los daños y perjuicios sufridos, cantidades que devengarán los intereses legales del artículo 576 L.E.C . desde la fecha de la resolución hasta el completo pago. Se absolvía a D. Sebastián de la falta continuada de estafa de los artículos 623.4 y 74 del Código Penal , de la que venía acusado, declarando de oficio una cuarta parte de las costas. Todo ello con abono de privación de libertad con carácter provisional.

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes, la representación procesal del condenado, representado por la Procuradora Da. Clara Siquier Astray, interpuso el 9.4.2010 recurso de apelación. El Ministerio Fiscal lo impugnó por escrito de 28.4.2010.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente JUAN JIMÉNEZ VIDAL.

Hechos

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida y que a continuación transcribimos: "PRIMERO.- En hora no determinada de la noche del día 4 de enero de 2008, el acusado D. Sebastián se encontraba en la discoteca Titos, sita en el Paseo Marítimo de Palma, en compañía de su novia Dña. Bibiana . En un momento determinado, el acusado, sin que conste el empleo de fuerza o violencia, y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se hizo con la tarjeta bancaria Mastercard 4B, nº NUM000 que su novia llevaba en el bolso.

A continuación, el causado se dirigió a diversas entidades bancarias donde haciendo uso de la tarjeta bancaria, realizó las siguientes extracciones o reintegros:

a) En la oficina de LA CAIXA sita en la calle Juan Alcocer nº 59, de Palma, la cantidad de 176,8 euros.

b) En la oficina de CAMP de Baleares sita en la calle Juan Miró nº 348, de Palma, la cantidad de 150,5 euros.

c) En la oficina de CAMP de Baleares sita en la calle Juan Miró nº 348, de Palma, la cantidad de 120,5 euros.

d) En la oficina de CAMP de Baleares sita en la calle Manacor nº 105, de Palma, la cantidad de 124,8 euros.

SEGUNDO.- Posteriormente el acusado se dirigió al establecimiento de alterne "Manacor 203" donde solicitó y obtuvo sendos servicios por importe de 120,00 y 240,00 euros, respectivamente. Para el pago de los mismos, el acusado entregó la tarjeta de débito propiedad de su novia, y firmó los correspondientes resguardos comprobantes de pago.

TERCERO.- La perjudicada no ha sido indemnizada."

Fundamentos

PRIMERO.- La pretensión del apelante radica en que se acuerde la revocación parcial de la sentencia apelada, absolviéndolo del delito continuado de falsedad en documento mercantil por el que resultó condenado.

Señala al efecto que la sentencia establece que el acusado firmó en dos ocasiones distintas el recibo o comprobante de pago relativo a disposiciones patrimoniales efectuadas con la tarjeta de crédito de su novia, simulando ser el titular de la misma, si bien los empleados del local no comprobaron la identidad del titular de la tarjeta, lo que les abría llevado a darse cuenta que era un hombre quien hacía el pago con la tarjeta de una mujer y que, tal vez, por esa circunstancia el Ministerio Fiscal retiró por falta continuada de estafa.

Afirma que, en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, los ilícitos penales de falta continuada de estafa y delito continuado de falsedad en documento mercantil están íntimamente ligados. Deduce de ello que, habiendo retirado el Ministerio Fiscal la acusación por falta de estafa, por considerar que no ha existido engaño, carece de fundamento la condena por un delito continuado de falsedad en documento mercantil.

Añade que no concurren los elementos objetivos y subjetivos del delito de falsedad en documento mercantil porque en ningún momento el acusado simuló o imitó la firma de la perjudicada, sino que estampó la propia, y que no ocultó ni falseó su identidad, pues aportó su propio documento de identidad cuando los empleados se lo solicitaron.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso señalando que si bien entiende que no concurre el elemento de engaño propio de la estafa, por lo que retiró la acusación de dicha falta, ello nada tiene que ver con la concurrencia de los elementos del tipo de la falsedad que sí concurren en los hechos.

SEGUNDO.- La cuestión debatida en esta apelación se centra en la concurrencia de los elementos del tipo de un delito continuado de falsedad en documento mercantil. Ciertamente en el apartado II.b) del escrito de acusación se relaciona la comisión de ese delito con la falta continuada de estafa a través del artículo 77 C.P .

El número 1 de dicho precepto hace referencia al caso "de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra". Según la acusación los hechos declarados probados no constituyen estafa. Pero ello no significa necesariamente que no concurran los elementos necesarios para entender cometido el delito de falsedad de documento mercantil. La inexistencia de la falta en concurso no supone necesariamente la inexistencia del delito. Veamos si este se ha cometido.

El artículo 392 C.P . prevé el castigo del particular que en documento mercantil cometa alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390 . Los hechos que fundamentan la condena por el delito en cuestión vienen recogidos en el apartado segundo de la sentencia impugnada parcialmente. Según este: "Posteriormente el acusado se dirigió al establecimiento de alterne "Manacor 203" donde solicitó y obtuvo sendos servicios por importe de 120,00 y 240,00 € respectivamente. Para el pago de los mismos, el acusado entregó la tarjeta de débito propiedad de su novia, y firmó los correspondientes resguardos comprobantes del pago". Así pues, en dos ocasiones estampó una firma en los comprobantes de la operación como titular de la tarjeta sin serlo. Así se recoge en la sentencia cuando se afirma: "este Juzgado considera que el acusado firmó en dos ocasiones distintas el recibo o comprobante del pago efectuado con la tarjeta de su novia simulando ser el titular de la misma".

Se considera por la acusación que ello no supone engaño bastante para aplicar el castigo propio de la falta de estafa, por cuanto estaba al alcance de los empleados del establecimiento comprobar la identidad de la persona que firmaba el documento y descubrir que no era el titular de la tarjeta en cuestión. Sin embargo, dicha conducta debe ser subsumida, como lo hace el Juez de Instancia, en el nº 3 del artículo 390 C.P . como falsedad consistente en suponer en un acto la intervención de una persona que no la ha tenido. En este caso dando a suponer la presencia, consentimiento y firma del titular de la tarjeta de crédito.

Como señalan las SSTS de 28.10.200 , y 26.9.2002 , es aplicable el apartado tercero de la norma cuando la simulación se refiere a los supuestos de intervención de personas que no la han tenido.

Siendo esta la única cuestión sometida a debate en este recurso de apelación, procede la íntegra confirmación de la sentencia impugnada.

TERCERO.- Las costas de este recurso se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Da. María Clara Siquier Astray, en nombre y representación de D. Sebastián , contra la sentencia núm. 121/2010, de 19.3.2010, dictada en el Procedimiento Abreviado 573/2009, por el Juzgado de lo Penal núm. tres de los de Palma de Mallorca, y, en consecuencia, confirmar el fallo de la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y con certificación de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.- MARGARITA BELTRÁN MAIRATA.- JUAN JIMÉNEZ VIDAL.- CELIA CÁMARA RAMIS.-

PUBLICACIÓN.- Antonia Ferrer Calafat, Secretaria del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.