Sentencia Penal Nº 13/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 46/2011 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Da. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DIAZ

Magistrados

D./Da. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA (Ponente)

D./Da. IGNACIO MARRERO FRANCES

En Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de marzo de 2012.

Esta Sección 1a de la Audiencia Provincial de Las Palmas ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000047/2011 instruida por el Juzgado de Instrucción No 7 de Las Palmas de Gran Canaria, que ha dado lugar al Rollo de Sala 46/2011 por los presuntos delitos de estafa y falsificación en documento mercantil, contra D. /Dna. Bernarda , nacida el 24 de mayo de 1961, hija de Mohamed y de Isabel, natural de Las Palmas De G.c., con domicilio en DIRECCION000 , NUM000 NUM001 Arucas, con DNI núm. NUM002 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y la acusada de anterior mención, representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D. /Dna. ÁNGELA RIVAS CONEJO y defendida por el/la Letrado/a D. /Dna. JESÚS ALEXIS BETHENCOURT ROSILLO, siendo ponente D. /Dna. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente y habiéndose celebrado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas la vista oral el día 28 de febrero de 2012 con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentra unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del Juicio, interesó la condena de la acusada como autora responsable de un delito continuado (articulo 74) de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392 en relación con el articulo 390.1 párrafos 1 o y 3o, en concurso ideal medial con un delito de estafa continuada ( articulo 74) previsto y penado en los arts. 248 , 249 y 250.1 6o del C.P ., interesando se le impusiera la pena de CINCO ANOS DE PRISIÓN, MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de 8 euros (responsabilidad personal subsidiaria del articulo 53 del CP ) inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas, DEBIENDO INDEMNIZAR a las entidades Uno-e, Eurocredito, Cetelem y Cofidis en la cantidades que se concreten en ejecución de sentencia como efectivamente defraudadas, con la aplicación de lo dispuesto en el articulo 576 de la Lec .

TERCERO.- En igual trámite, la Defensa de la acusada interesó su libre absolución y la declaración de oficio de las costas causadas.

CUARTO.- Tras los informes finales y la última palabra de la acusada quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

QUINTO.- La acusada no ha estado privada de libertad por estos hechos.

Hechos

ÚNICO.- Estando probado y así se declara que Bernarda , mayor de edad y sin antecedentes penales, con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, simuló la firma de su exmarido Aquilino y con ella procedió el 17-09-07 a la apertura de una cuenta conjunta en la entidad Banesto con numero NUM003 , en la sucursal sita en la calle Simancas de esta ciudad.

Con idéntica mecánica, la acusada firmó simulando ser su exmarido diversas solicitudes de préstamo, obteniendo por este procedimiento y aparentando que quién lograba la finaciación era su exmarido que sería el obligado como prestatario, la obtención de 4 créditos al consumo de acuerdo con la siguiente secuencia, todos sin el consentimiento ni expreso ni táctito, y sin el conocimiento de su exmarido:

El 23-07-07 concertó con la entidad Uno-e póliza de préstamo por importe de 6.110 euros, cantidad que incorporó a su patrimonio.

El 2-08-07 formalizó contrato de préstamo con la entidad Eurocrédito por importe de 30.000 euros que incorporó a su peculio.

El 18-09-07 formalizó contrato de préstamo con la entidad Cetelem por importe de 27.000 euros, que también incorporó a su patrimonio, a lo que se ha de anadir una tarjeta de crédito por importe de 1.000 €.

Finalmente el 5-12-07 formalizó contrato de préstamo con la entidad Cofidis obteniendo un importe de 6.000 euros.

Los citados préstamos resultaron impagados a lo largo del ano 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392 en relación con el articulo 390.1 párrafos 1 o y 3o, en concurso ideal medial con un delito de estafa continuada previsto y penado en los arts. 248 , 249 y 250.1.6a (actual 250.1.5a) del C.P ., en relación con el art. 74, de los que es responsable, en concepto de autora directa y material conforme a los arts 27 y 28 del mismo, la acusada. En relación con ello, ninguna duda se suscita en el presente caso en relación a la autoría de la falsificación, en cuanto la propia acusada ha admitido en el acto del plenario que imitara la firma de su expareja -o exmarido, al no quedar claro si ya estaban divorciados a la fecha de los hechos- en las diversas solicitudes de crédito luego concedidos con los importes que se reflejan en los hechos que se declaran como probados, habiendo comparecido al acto del plenario los distintos representantes legales de las entidades crediticias corroborando la realidad de las solicitudes a nombre aparente de D. Aquilino , siendo irrelevante que el representante legal de Cofidis haya hecho mención a otra póliza de préstamo, en tal caso solicitada sí que por la acusada en su nombre y de fecha distinta, al senalar que por error solo se había documentado para juicio en relación a esa póliza, desde el mismo instante que consta en autos la póliza suscrita por la acusada imitando la firma de su expareja, admitiendo aquélla que efectivamente la solicitara como si fuera su exmarido pero obteniendo ella la financiación.

Desde esta perspectiva, ninguna duda cabe plantear en cuanto al juicio de tipicidad propio del delito de falsificación apreciado, en cuanto se ha alterado la realidad jurídica de una manera relevante, simulando en una serie de pólizas de crédito la intervención como prestatario de una persona -D. Aquilino - que en realidad no había intervenido en las mismas, obteniendo así de esta forma -y de ahí el concurso medial con la estafa- un desplazamiento patrimonial reflejado en los sucesivos importes concedidos que van a parar inmediatamente al patrimonio de la acusada, en cuanto se ingresa en cuentas abiertas a su nombre -aunque alguna de ellas sea conjuntamente con su exmarido, también en este punto sin el consentimiento ni el conocimiento de éste-, lo que subsume los hechos en el delito de falsificación del art. 392 en relación con el 390.1.3a, en continuidad delictiva del art. 74 al ser proyección de un plan preconcebido que se ha materializado en diversas operaciones crediticias realizadas en un relativamente corto periodo de tiempo.

Y tampoco hay duda en cuanto a la subsunción en el delito de estafa, en cuanto la imitación de la firma del aparente prestatario se erige como engano relevante para obtener la financiación pretendida, reflejada en una serie de desplazamientos patrimoniales de cierta entidad a favor de la real solicitante -la prestataria-, pues las entidades crediticias actúan concediendo los préstamos ante las garantías que ofrece el aparente prestatario, máxime en cuanto la acusada admite en el plenario que ya había intentado obtener los créditos a través de la empresa de informática de la que era titular y no le fueron concedidos.

Frente a ello alega la defensa de la acusada como argumento de exculpación el consentimiento expreso de D. Aquilino para la realización de tales operaciones. Ciertamente que de ser cierta tal circunstancia los hechos no serían constitutivos de ninguna de las infracciones penales objeto de acusación, pues al efecto podemos senalar - STS 725/2011, de 30 de junio - que "mal podría sostenerse la concurrencia del engano característico del delito de estafa, cuando el propio querellante aparece como uno de los otorgantes de la póliza de préstamo que habría permitido la financiación que ahora se dice fraudulenta. Y, por supuesto, debilitaría también la existencia del delito de falsedad, pues la porción de injusto abarcada por el art. 392 del CP , no incluye aquellos supuestos en los que la imitación de la firma se lleva a cabo con la autorización de la persona afectada."

"...La STS 531/2004, 29 de abril , en línea con lo declarado por las SSTS 131/2002, 2 de enero , calificó la imitación consentida de una firma como "una manera de operar connotada de irregularidad --en la medida que la firma es el modo de acreditar la intervención personal de un sujeto en un acto documentado-- pero sólo de una irregularidad meramente formal y sin más trascendencia. Pues, en efecto, al obrar así, el curso normal de la actividad en la que tal conducta se inscribe no habría experimentado ninguna alteración en sus efectos; de manera que la firma estaría operando realmente como si la hubiera estampado realmente su titular. Por tanto, sin que la fe pública y la seguridad del tráfico mercantil, en general y en concreto, hubieran llegado a resentirse lo más mínimo". Más recientemente, la STS 679/2008, 4 de noviembre , declaró que la imitación de la firma de otro con autorización de éste para surtir efectos en un contrato del imitado no constituye una suplantación punible ( art. 390.1.3 CP ) y por tanto no implica la comisión de un delito de falsedad documental, al existir sólo una falsedad formal, pero no una falsedad material.".

Sin embargo, tal alegación defensiva no solo carece de rigor probatorio, sino que resulta ciertamente contraria a elementales regla de la lógica conforme al sustento fáctico de la misma. En tal sentido, el exmarido de la acusada, D. Aquilino , negó vehementemente que consintiera en la solicitud a su nombre de tales créditos, mostrándose sorprendido de tal alegato, máxime si se tiene en cuenta que las relaciones con su exmujer -de la que estaba separado judicialmente desde el ano 2004, tal y como dan por cierto ambas partes- era buena hasta que ocurrieran los hechos. Carece de consistencia como argumento pretendidamente desvirtuador de la extrínseca veracidad de las afirmaciones de dicho testigo, el que gracias a la existencia de este procedimiento penal le hayan dado de baja en el registro de morosos, lo que condicionaría su credibilidad al tener interés directo. Y es que siguiendo la misma línea de razonamiento de la defensa, no parece razonable que D. Aquilino se haya prestado a que su exmujer falsificara su firma para obtener distintos créditos de los que ningún beneficio iba obtener, máxime en cuanto ante la posibilidad de impago deba ser él quién responda generando en su caso una inscripción en el registro de morosos si no los abona, y que solo a él perjudicaría, todo ello, insistimos, sin obtener ningún beneficio patrimonial. Antes al contrario, parece razonable que constatada la existencia de esas imitaciones, legítimamente inste lo procedente para que su inscripción en el Registro de morosos sea cancelada.

Por otra parte, sostiene la acusada -amparada en el testimonio de una de las hijas del matrimonio-, que el dinero se solicitó para la apertura de una tienda de ropa de importación argentina que iban a acometer dicha hija y la otra hija de la pareja- insistiendo en que el padre dio el consentimiento. Sin embargo, ninguna prueba se ha propuesto ni practicado en orden a comprobar la existencia de esa tienda, ni que los importes de los créditos concedidos hayan ido destinados a sufragar los gastos que la misma hubieren generado. En cualquier caso, y a insistentes preguntas de la acusación -y hasta la defensa- acerca del contenido de la supuesta conversación en la que D. Aquilino diere el consentimiento para los créditos, tanto la acusada como su hija mantuvieron de forma genérica que se dio el consentimiento, y en cuanto al contenido concreto de dicha conversación, que le preguntaron al padre que querían abrir una tienda y que iban a pedir crédito para ello, y que él les respondió que "hicieran lo que quisieran". No niega D. Aquilino el contenido de esta conversación, más anade un argumento que por otra parte resulta por completo razonable para los miembros de esta Sala, y es que él se limitó a decirles que como adultas podían hacer lo que quisieran, y que si la madre las iba a ayudar económicamente lo consideraba bien, pero que en ningún caso supuso que iban a pedir créditos a su nombre, ni desde luego cabe considerar objetivamente que la respuesta que diere suponía una suerte de cheque en blanco para que la madre pidiere en un periodo de tiempo de cinco meses cuatro créditos imitando su firma y por un importe global de 66.110 €.

SEGUNDO.- Por otro lado, desliza la defensa como argumento de exculpación cierta desidia y hasta temeridad en la conducta desplegada por las entidades financieras a la hora de comprobar las cautelas propias de este tipo de operaciones antes de su aprobación. Ciertamente que llama la atención de los miembros de esta Sala la ligereza con la que se aprobaban operaciones de este tipo, proyección sin duda de una época de generalizada bonanza económica, en la que primaba la obtención de una importante remuneración reflejada en el bajo interés que debían pagar las entidades de crédito cuando obtenían en el mercado de capitales dinero, que luego prestaban a un interés bastante mayor, con expectativas de cobro por bajos índices de morosidad y altos niveles de empleo, tendencia que -por todos conocido- ha variado en los últimos tres anos, dando lugar a una deuda privada considerable en términos macroeconómicos. Y aunque pudiere parecer reprobable esa especie de huida hacia delante, en la que se podía obtener todo tipo de financiación sin acreditar especiales garantías con los que de paso acometer negocios de dudosa rentabilidad -o sin estudios ciertos y/o fiables sobre su viabilidad-, o mantener un nivel de vida elevado en notoria desproporción respecto de las fuentes regulares de ingreso -de hecho el creciente pasivo fruto del endeudamiento era lo que justamente permitía el sostenimiento de un cierto nivel de vida que aumentaba como una bola de nieve-, desde el punto de vista penal no podemos obviar el principio de la buena fe negocial y la libre asunción de obligaciones en el mercado del préstamo obviando la prudencia que se debe adoptar en relación con un escenario cambiante, donde los términos macroeconómicos son naturalmente cíclicos.

Desde esta perspectiva, la jurisprudencia de la Sala Segunda se muestra bastante restrictiva a la hora de apreciar el principio de autoprotección como circunstancia que elimine la antijuridicidad de las estafas.

A tal efecto senala la STS 720/2008, de 12 de noviembre que "La expresión "engano bastante para producir error" (del art. 248.1 CP ) nos conduce a la necesidad de examinar en el caso si la maniobra falaz o mentira utilizada por el sujeto activo como medio para conseguir del sujeto pasivo el acto de disposición fue o no "bastante", en el sentido de que por sus circunstancias concretas deba considerarse suficiente o apta para engendrar el error en el disponente. No basta que la maniobra falaz haya sido suficiente al respecto en el caso concreto, sino que ha de tratarse de una actuación importante, seria y proporcionada para justificar el acto de disposición del sujeto pasivo.

Hay una doctrina de esta sala que, a los efectos de medir el "bastante" exigido para el mencionado engano, precisa que han de tenerse en cuenta todas las circunstancias del caso concreto, entre las cuales tiene importancia la conducta observada por el sujeto pasivo, el que por el engano incurre en el error que es causa del acto de disposición, máxime cuando este enganado es un profesional que, en el ejercicio de las funciones propias de su trabajo, tiene unos deberes concretos que unas veces vienen impuestos por normas escritas y otras por unos usos mercantiles de relevancia decisiva. Si el profesional enganado tenía, conforme a esas normas reglamentaria escritas o consuetudinarias, un determinado deber de diligencia que no cumplió, y precisamente por ese incumplimiento fue eficaz el engano en el caso concreto, venimos diciendo que entonces puede faltar el elemento "bastante" al que nos estamos refiriendo. Véanse las sentencias de esta sala 1081/2000 de 20 de diciembre , 2006/2000 de 22 de diciembre , 161/2002 de 4 de febrero , 1143/2002 de 19 de junio , 298/2006 de 8 de marzo y 1124/2006 de 7 de diciembre , entre otras muchas.

También en este tribunal nos venimos refiriendo al concepto de imputación objetiva para determinar la eficacia de esta actitud negligente del sujeto enganado respecto de la actuación dolosa del sujeto activo ( STS 898/2005 de 7 de julio -fundamento de derecho 3o -). Solo cabe decir que se ha roto la relación natural de causalidad, entre esta actuación dolosa del defraudador y ese resultado de perjuicio propio de la estafa, cuando el obrar imprudente del enganado tenga tal importancia que pueda valorarse como apto para determinar esa ruptura.

Nos hallamos así ante una particular compensación de culpas; y para medirla hay que tener en cuenta la mayor importancia que en general para esta valoración ha de tener la conducta dolosa respecto de la culposa. Por eso esta sala viene diciendo que, para dotar a la negligencia de la víctima de la mencionada eficacia de interrupción causal, ha de actuarse con moderación ( STS 634/2000 de 26 de junio -fundamento de derecho 4o -).

En esta misma línea de moderación podemos leer en el fundamento de derecho 3o de nuestra sentencia 956/2003, de 26 de junio , lo siguiente:

"Sin embargo, la exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de significar la imposibilidad real y efectiva de la estafa, toda vez que su eficacia la excluiría en todo caso, ni a instaurar en la sociedad un principio de desconfianza que obligue a comprobar exhaustivamente toda afirmación de la contraparte negocial. La diligencia exigible será la propia del ámbito en que se desarrollen los hechos según los usos habituales en el mismo, de forma que la omisión de aquélla pudiera considerarse una conducta excepcional por su negligencia".

Véanse al respecto, además de las que acabamos de citar, las siguientes sentencias de esta sala: 21.2.1997 , 1195/1998 de 29 de octubre , 1013/1999 de 22 de junio , 1341/2001 de 5 de julio , 2017/2001 de 2 de noviembre , 40/2003 de 17 de enero , 895/2003 de 18 de junio , 441/2004 de 5 de abril , 615/2005 de 12 de mayo, y las que en estas se indican".

En relación al llamado principio de autoprotección, aludido si bien sin utilizar esta expresión por la defensa para sustentar su alegada inexistencia de engano típico, resulta de importancia traer a colación otros pronunciamientos jurisprudenciales en la materia.

Como necesario punto de partida para abordar la cuestión senala la STS 684/2007, de 26 de julio , que "no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engano es suficiente para provocar un error determinante en aquél ( STS 229/2007, de 22 de marzo )."

De forma más concreta senala la STS 994/2006, de 9 de octubre , que "existe un margen en el que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de autoprotección, dado que en caso contrario se impondría un principio general de desconfianza en el tráfico jurídico incompatible con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que se opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones a que se obliga cada parte, las relaciones concurrentes entre las mismas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad de autoprotección del mismo.".

Y la más reciente STS 581/2009, de 2 de junio senala que "existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engano pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engano cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engano, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa."

Presupuesto lo anterior, aún admitiendo esta Sala cierta ligeraza como así lo hemos adelantado, en la comprobación de las cautelas exigibles para este tipo de operaciones, tal circunstancia solo podrá tener reflejo -como luego senalaremos-, en la moderación de la cuantificación de danos y perjuicios, más no por ello cabe obviar los resenados principios de confianza y buena fe negocial que se incrementan cuando al engano típico se anuda una manifestación escrita de voluntad asumiendo con la firma el interés en obtener un crédito aún aparentando que se es una persona distinta, máxime en cuanto como senalaran los representantes de las entidades de crédito se aportan incluso nóminas más o menos actuales del aparente prestatario. La falta de comprobación de la entidades de crédito corre paralela a la necesidad económica general de que fluyeran los préstamos como mecanismos para sostener el consumo, aunque de forma mediata el interés de tales entidades no sea el de contribuir al sostenimiento de la economía sino el menos benefactor -aún legítimo- de obtener una importante remuneración económica. Y es que no cabe perder de vista la existencia de una relevante e importante modificación de la realidad jurídica, aparentando la acusada que es otra persona, firmando varias pólizas en nombre de otro obteniendo una importante cantidad de dinero de la que solo devuelve una mínima parte.

Con todo y por ello, las posibles reservas en cuanto a la falta de cautelas por parte del oferente no alcanza la relevancia necesaria para eliminar el elemento normativo del tipo relacionado con el engano bastante.

Para concluir con este aspecto, resulta también irrelevante el destino final del dinero obtenido, pues al margen de que no se haya acreditado que lo fuere para financiar un negocio de las hijas en común, lo cierto es que quién ha resultado perjudicado no es el exmarido, sino en última instancia las entidades de crédito, quiénes han abonado unos importes como préstamo y conforme a unas garantías aparentes que no eran ciertas, produciéndose impagos muy próximos al inicio del plazo de amortización, estando insito el ánimo de lucro en la inmediata ganancia o provecho obtenido con la financiación recibida, por más que luego la acusada pudiere haber desviado el dinero a fines distintos que el de hacer uso propio -insistimos, sin obviar que no ha quedado probado el destino final del dinero obtenido-. Desde esta perspectiva podemos traer a colación los elementos propios de la distracción insita en la apropiación indebida que no elimina el ánimo de lucro -común en todos los delitos patrimoniales-, cuando el sujeto activo se aparta del fin que legitima la detentación ignorándose el destino final de los fondos distraídos, aun cuando no los hubiere incorporado a su patrimonio.

Por todo lo anterior esta Sala considera que efectivamente la acusada cometiera los delitos de falsificación en documento mercantil y estafa aludidos.

TERCERO.- Al margen de lo anterior, concurre igualmente el subtipo agravado de estafa por especial gravedad del art. 250.1.6o del CP (actual art. 250.1.5o tras la reforma operada por la LO 5/2010, de 20 de junio). Como punto de partida, y aunque tal extremo no ha sido aclarado por la acusación pública en el acto del juicio, a la vista de su escrito de acusación parece referirse a la agravación de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, pues no parece deslizarse de aquél, mención a circunstancia fáctica alguna relacionada con la entidad del perjuicio o la situación económica en que deje a la víctima -por otra parte, entidades financieras que por su propia estructura y entidad empresarial no pasan especiales dificultades por un hecho de esta naturaleza.

La cuestión es importante porque tras la reforma senalada, el antiguo apartado 6o se desdobla ahora en los apartados 4o - relacionado con la entidad del perjuicio y la situación económica en que se deje a la víctima o su familia-, y el 5o, relacionado con el valor de la defraudación, que además como novedad se concreta en 50.000 €, frente a la indeterminación anterior, y flexibilizando el criterio jurisprudencial que lo fijaba en torno a los 36.000 € - STS 695/2009, de 26 de junio .

Y es que al margen de que ninguna circunstancia fáctica se deriva, que permita apreciar los elementos del actual subapartado 4o, sí que se concretan cuantías autónomamente consideradas en el primario escrito de calificación conforme al elemento normativo del valor de la defraudación con arreglo al preexistente criterio jurisprudencial de los 36.000 €.

Sin embargo, de un lado el Fiscal modifica en su escrito de conclusiones definitivas -a raíz de las aclaraciones de los representantes de las entidades de crédito-, las cuantías defraudadas, sin que ninguna de ellas aisladamente considerada supere los 36.000 € -y mucho menos los 50.000 que se fijan en la actualidad, de aplicación retroactiva al ser más favorables. Más de otro lado, no podemos obviar que la suma de cuantías de las distintas operaciones viene precedida de la ejecución de un plan preconcebido que ha motivado la construcción jurídica de la continuidad delictiva que se aprecia, lo que implica que deba tenerse en cuenta la compatibililidad de dicha construcción con las exigencias relacionadas con el art. 250.1.6o -actual 250.1.5o- que no implique vulneración del principio de nem bis in idem.

Así, como senala la STS 987/2011, de 5 de octubre , "respecto a la posible compatibilidad entre el delito cuestionado, en general, y la figura agravada del art. 250-1-5, antiguo art. 250-1-6, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 918/2007, de 20-11 ; 8/2008, de 24- 1 ; 581/2009, de 1-6 ; 239/2010, de 10-3 ; 954/2010, de 3-11 ; tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.6 CP , ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.

Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.1.6o, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30 octubre 2007, acordó:

"El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

La regla prevenida, art. 74.1 del CP ., queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración".

Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250. 1.6, cuando los delitos, aún inferiores a 36.060,73 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1o del art. 74, sino el 2o; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 y no la del art. 249 CP .

En este sentido es significativa la STS. 950/2007 de 13.11 , que acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP . De manera que si la suma de ese perjuicio es superior a 36.060,73 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1.6o y si es inferior a esa cifra la del artículo 249, o en su caso, la correspondiente a la falta.

Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.6a, con la consiguiente elevación de la pena (o para convertir varias faltas en un delito) y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.

Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.

En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado.

Situación que sería la del caso presente en el que ninguna de las estafas individualmente consideradas es superior a los 50.000 €, pero dicho límite es rebasado en su línea global. Consecuentemente los hechos sí constituirían el subtipo agravado del actual art. 250-1-5, pero sin aplicación de la regla 1a del art. 74 CP que obligaría a la imposición de la pena en su mitad superior."

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Con arreglo a los arts. 109 y siguientes del Código Penal el criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente y en consecuencia ha de indemnizar el dano causado.

En el caso concreto, ninguna duda cabe plantear en cuanto a la necesidad de que la acusada, acreditado el ilícito desplazamiento patrimonial, deba reintegrar a cada una de las entidades de crédito el importe del capital concedido, y cuya cuantía se infiere de los hechos declarados como probados tal como luego se ha razonado en fundamentos precedentes.

Poco más habría que incluir en concepto de responsabilidad civil ante el laconismo de la pretensión acusatoria relacionado con las cantidades que se concreten en ejecución de sentencia como efectivamente defraudadas. Desde esta perspectiva, no parece razonable que se incluya en tan genérica pretensión el importe de intereses remuneratorios y de demora que deriven de las cláusulas de los contratos de préstamo formalizados de forma fraudulenta, pues aunque no se haya interesado expresamente su declaración de nulidad, resulta evidente que tal consecuencia fluye de forma natural del relato de hechos probados y de la propia pretensión acusatoria, pues mal cabe sostener la viabilidad de una serie de cláusulas -singularmente por lo que ahora interesa relacionadas con los intereses remuneratorios y los de demora- relacionadas con un contrato que es radicalmente nulo -o por mejor decir, inexistente-, cuando su aparente suscriptor en la cualidad de prestatario no ha dado ningún consentimiento para ello, sino que antes al contrario, el consentimiento ha sido prestado en su nombre no ya por quién carecía de poder de representación, sino con suplantación de la identidad del aparente receptor de los créditos. Por tanto no estamos ante un supuesto de anulabilidad ex art. 1.259 del CC , al realizarse por quién carece de representación de otro, sino ante un supuesto de ausencia misma de consentimiento por parte del aparente titular, al haber sido suplantada la identidad del mismo.

Por tanto, y aunque las consecuencias de los contratos anulables y los nulos son las mismas, particularmente con la referencia a la restitución de los arts. 1.303 y 1.305 del Código Civil , no es posible incluir réditos o intereses pactados en el contrato nulo, pues de lo contrario daríamos validez -siquiera parcialmente- a un relación jurídica que legalmente carece de ella.

Cosa bien distinta es la legítima expectativa que pudieren tener las entidades de crédito en obtener una serie de réditos y/o beneficios derivados de la operación en apariencia realizada con arreglo al principio de la buena fe negocial, lo que avalaría la liquidación de danos y perjuicios tomando como referencia los intereses remuneratorios que se hubieren pactado en el contrato. Sin embargo, no parece razonable desde una perspectiva de equidad que quién no ha adoptado ningún tipo de cautelas para verificar la identidad del aparente prestatario, con la importante reducción de costes -y consecuente aumento del margen de beneficios- anudada a una operatividad -solicitudes online con remisión de documentación por mensajería- que las ha llevado a prescindir de delegaciones personales con las que controlar tales esenciales aspectos, luego pretendan reclamar danos y perjuicios cuando a posteriori se acredite que el aparente prestatario es tan solo eso, aparente.

Por tal motivo, y al amparo del art. 114 del CP se ha de moderar la pretensión indemnizatoria -admitida incluso para las infracciones penales dolosas, como nos lo recuerda el ATS 882/2011, de 16 de junio -, limitada al capital concedido como préstamo, y al interés legal desde la fecha del inicio del procedimiento penal - arts. 1.100 y 1.108 del CC -, con el interés del art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente.

Por tanto y en consecuencia, la acusada deberá indemnizar a Uno-e en la cantidad de 6.110 euros; a la entidad Eurocrédito en la cantidad de 30.000 euros; a la entidad Cetelem en la cantidad de 28.000 euros; y a la entidad Cofidis en la cantidad de 6.000 euros, en cada uno de estos casos con el abono del interés legal desde la fecha del inicio del procedimiento penal, y el del art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente.

SEXTO.- En la concreción de la pena, no concurriendo circunstancias modificativas son de aplicación los criterios establecidos en la regla 6a del art. 66 del CP , considerando que el mínimo legal, ante la ausencia de antecedentes penales, colma la reprochabilidad penal de los hechos declarados como probados.

Y teniendo en cuenta que se aprecian ambos delitos -falsificación y estafa- en concurso ideal, se ha de aplicar el apartado 2o del art. 77 del CP . Desde esta perspectiva, el delito de falsificación apreciado del art. 392 del CP , al serlo en continuidad delictiva lleva aparejada la pena en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado -art. 74.1-, lo que implica prisión de un ano y nueve meses a 3 anos y nueve meses, y multa nueve a quince meses.

El delito de estafa del art. 250.1, en continuidad delictiva del art. 74.2 inciso primero conforme a lo ya razonado, conlleva una pena de uno a seis anos de prisión y multa de seis a doce meses, que se habrá de imponer atendiendo al perjuicio total causado.

La infracción más gravemente penada -la estafa del art. 250.1 del CP -, como consecuencia de la regla del art. 77.2o sería la que en principio habría que apreciar en su mitad superior, esto es, 3 anos y 6 meses a cinco anos de prisión, y multa de nueve a doce meses.

Sin embargo, el mínimo de dicha pena es superior al que resultaría de imponer el mínimo de las penas correspondientes a ambas infracciones penales si se penasen por separado, pues en tal caso sumarían dos anos y nueve meses de prisión (un ano y nueve meses por la falsificación, y un ano por la estafa), y multa de quince meses (nueve meses por la falsificación, y 6 meses por la estafa).

Y aunque en esta última hipótesis la pena de multa sería mayor, de acudirse a los mecanismos de la responsabilidad personal subsidiaria, sumando ésta a las respectivas penas de prisión arrojaría para la estafa del art. 250.1 en su mitad superior 3 anos, 10 meses y 15 días de prisión, y para ambas infracciones por separado la suma total de 3 anos, 4 meses y 15 días, luego en consecuencia se han de penar ambas infracciones por separado como impone el art. 77.3 del CP .

Respecto a la cuantía de la multa, conforme a lo dispuesto en el art. 50.5 del CP , en la horquilla legal de 2 a 400 €, aunque no constan cuáles sean los ingresos de la penada debe valorarse que se trata de una persona respecto de la que no se aprecia ninguna circunstancia física o psíquica que le impida trabajar, razón por la cuál se fijan 6 € de cuota diaria, en todo caso muy próxima a situaciones de insolvencia total que a todas luces no se aprecia en la acusada - SsTS 607/2009, de 19 de mayo ; 1.275/2009, de 18 de diciembre .

De acuerdo con los arts. 56 y 79, la pena de prisión anterior lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a lo que debe anadirse -arts. 40, y 56- la de inhabilitación especial para el ejercicio de toda actividad relacionada con el sector bancario por tiempo de cinco anos.

SÉPTIMO.- Conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , habrán de imponerse las costas del Juicio a los criminalmente responsables, y por ello deben imponerse a la condenada.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional y en nombre de S.M. el Rey, esta Sala acuerda por unanimidad de sus miembros el siguiente

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Dna. Bernarda , ya circunstanciada, como autora penalmente responsable de un delito continuado de FALSIFICACIÓN EN DOCUMENTO MERCANTIL de los arts. 392 y 390.1.3o, EN CONCURSO IDEAL-MEDIAL con un delito continuado de ESTAFA del art. 250.1.6o (actual 250.1.5o), asimismo y definidos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes:

1o.- Por el delito de falsificación, UN ANO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, Y MULTA DE NUEVE MESES CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, CON UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS NO SATISFECHAS, Y ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA DE PRISIÓN.

2o.- y por el delito de estafa, UN ANO DE PRISIÓN Y SEIS MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, CON UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS NO SATISFECHAS, Y ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA DE PRISIÓN.

Asimismo, la acusada Dna. Bernarda deberá indemnizar a Uno-e en la cantidad de 6.110 euros; a la entidad Eurocrédito en la cantidad de 30.000 euros; a la entidad Cetelem en la cantidad de 28.000 euros; y a la entidad Cofidis en la cantidad de 6.000 euros, en cada uno de estos casos con el abono del interés legal desde la fecha del inicio del procedimiento penal, y el del art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente.

Se imponen a la acusada Dna. Bernarda las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a la partes advirtiéndoles que contra esta resolución pueden interponer RECURSO DE CASACIÓN, que deberá anunciarse en la forma establecida en los arts. 855 y 856 de la LECRIM ante este mismo Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación de la presente.

Líbrese testimonio de esta resolución para su unión a los autos de su razón.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.