Sentencia Penal Nº 13/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 53/2011 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio J. J. Moya Valdés

Magistrados:

D. José Luis Goizueta Adame

D. Carloso Vielba Escobar

En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de febrero 2012.

Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Las Palmas de Gran Canaria, seguida por los delitos de Hurto, Receptación y Apropiación Indebida, contra D. Rodrigo , con DNI núm. NUM000 , hijo de Humberto y de Lucía , nacido el 20 de diciembre de 1967, natural de Écija (Sevilla), vecino de Las Palmas de Gran Canaria, sin antecedentes penales, parcialmente solvente, en libertad por esta causa, representado por la procuradora Da. Inmaculada García Santana bajo la dirección legal del Letrado D. Pedro Rodríguez Suárez, y contra D. Jose Antonio , con DNI núm. NUM001 , hijo de Humberto y de Lucía, nacido el 17 de Noviembre de 1968, natural y vecino de Las Palmas de Gran Canaria, sin antecedentes penales, parcialmente solvente, en libertad por esta causa, representado por la procuradora Da. Inmaculada García Santana bajo la dirección legal del Letrado D. Pedro Rodríguez Suárez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal como acusación pública, y como acusación particular Jusati Sessions, s.l., representada por el procurador D. Bernardo Rodríguez Cabrera y asistida del letrado D. Luís María Hidalgo Santana, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Goizueta Adame.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de Hurto del artículo 234 en relación con el 74, del Código Penal , y un delito continuado de Receptación del artículo 298, 1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia en el acusado Rodrigo de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal , considerando autor del primer delito a Rodrigo , y solicitando se le impusiera la pena de 1 ano y 6 meses de prisión, e Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. Considerando autor del segundo delito a Jose Antonio , solicitando se le impusiera una pena de 1 ano y 6 meses de prisión y multa de 15 meses a razón de 10 euros diarios e Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como a ambos acusados el pago de las costas. En concepto de responsabilidad civil solicitó que ambos acusados conjunta y solidariamente indemnizaran a la entidad Jusati Sessions, s.l. en la cantidad de 389.243,30 euros, más los intereses de los artículos 579 y 580 de la LECivil .

Por la acusación particular se calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de Apropiación Indebida del artículo 252 en relación con el 250.1 y 74 todos del CP , con la concurrencia en el acusado Rodrigo de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal , considerando autores del delito a Rodrigo y Jose Antonio , y solicitando se le impusiera al primero la pena de 6 anos de prisión y multa de 12 meses a razón de 30 euros diarios, con arresto de un día por cada dos cuotas impagadas, y al segundo la pena de 4 anos de prisión y multa de 12 meses a razón de 30 euros diarios, con arresto de un día por cada dos cuotas impagadas, en ambos casos Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de las condenas. En concepto de responsabilidad civil solicitó que ambos acusados conjunta y solidariamente indemnizaran a la entidad Jusati Sessions, s.l. en la cantidad de 507.963,85 euros, por la mercancía apropiada, y una cantidad igual por el beneficio dejado de obtener.

SEGUNDO: La defensa de los acusados solicitó en sus conclusiones también definitivas, la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

PRIMERO: Probado y así se declara, que el acusado Rodrigo , mayor de edad, trabajó como encargado general de todas las tiendas de la mercantil Jusati Sessions, s.l., dedica a la venta de ropa, desde el mes de mayo 2004 hasta el mes de mayo de 2007. En su condición de encargado, acordaba los traslados de ropa entre tiendas, y entre estas y los almacenes, quedando todo movimiento de dicha mercancía reflejado tanto en el sistema informático como en los correspondientes albaranes y tickets. Tras abandonar la referida mercantil en el mes de mayo de 2007, Rodrigo decide iniciar por su cuenta un negocio de venta de ropa, junto con su hermano, el otro acusado, Jose Antonio , mayor de edad, quienes contactan con el representante de la marca 'Custo', para tratar de obtener el traspaso de un local comercial de dicha marca en la calle Néstor de la Torre, de Las Palmas de Gran Canaria. Asimismo realiza distintos viajes a Italia donde adquiere prendas de ropa de marcas conocidas, en el denominado mercado paralelo.

Tras no conseguir un local comercial adecuado, los acusados deciden vender la ropa de forma privada, a través de un local comercial de venta de vehículos propiedad de Jose Antonio , y de un comercio dedicado a la venta de productos energéticos y de ropa deportiva.

No ha quedado acreditado que Rodrigo se apropiara de mercancía alguna perteneciente a Jusati Sessions, s.l..

Fundamentos

PRIMERO: A la conclusión de que los hechos narrados son los realmente acaecidos, hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales. Siendo evidente que no podemos considerar a los acusados autores del delito que les viene siendo imputado por las acusaciones, al no haber existido prueba suficiente acreditativa de la apropiación. La presunción de inocencia establecida en el artículo 24.2 de la Constitución es un Derecho Fundamental de los ciudadanos que vincula a todos los poderes, conteniendo una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta la emisión de una sentencia condenatoria que ponga fin al proceso penal. Lo cual significa que nadie puede ser considerado culpable hasta que así lo declare una sentencia condenatoria que ponga fin al proceso penal. La Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 31/81 establece los presupuestos necesarios para desvirtuar dicha presunción:

A) La existencia de una mínima actividad probatoria.

B) Que se produzca con todas las garantías fundamentales del proceso.

C) Que de ella se pueda deducir la culpabilidad del acusado, es decir, que sea una prueba de cargo.

D) Que se practique en el acto del juicio oral (salvo excepciones). Corresponde la aportación de estas pruebas a la parte que sostenga o mantenga la acusación, pues son éstas las obligadas a lograr el convencimiento del Juzgador, acerca de la existencia de los hechos enjuiciados, y su atribución a los acusados, sin que sea lícito invertir la carga o peso de la prueba y pretender que sean los acusados quienes muestren su inocencia.

SEGUNDO: Por lo que respecta a la prescripción referida a los hechos ocurridos en el ano 2005, si atendemos a la calificación de la acusación particular, no puede declararse prescrito, pues su calificación se refiere al artículo 250 del CP , y este precepto castiga con penas de uno a seis anos de prisión, con lo que el plazo del prescripción es de 10 anos. En cualquier caso la presente sentencia es absolutoria, por no haberse probado que Rodrigo , bien se apropiara o bien hurtara, mercancía alguna de la entidad denunciante.

El delito de apropiación indebida exige, según una reiterada, constante y pacífica jurisprudencia (por todas, TS 2.a SS 19-Mayo- 1988 , 20-Marzo y 8-Junio-1990 , 7-Febrero y 30-Marzo-1991 , 20-Febrero-1992 , 31-Mayo y 16-Junio-1993 y 30-Octubre-1998 ):

a) La recepción de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

b) El acto de la distracción o apropiación, o la negación de haberlos recibido.

c) El nexo de la culpabilidad, en cuanto reclama, para su apreciación, no sólo la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, con un ánimo de lucro cuyo elemento culpabilístico es, en la técnica del Derecho penal, considerado como elemento subjetivo del injusto.

El delito de hurto requiere el apoderamiento de cosas muebles ajenas, realizado sin la voluntad de su dueno, y sin emplear fuerza, violencia ni intimidación.

Respecto al presente caso, debemos tener en cuenta que el principio de presunción de inocencia que ampara a todo individuo presupone, para que exista condena, una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, de modo que el Juzgador pueda obtener la convicción jurídica de la existencia de elementos fácticos que constituyen el delito. Asimismo conviene recordar que, cuando en el ámbito penal nos encontramos, incumbe a la acusación aportar al acto del juicio sólida y concluyente prueba de cargo dirigida a obtener convicción sobre la concurrencia de todos y cada uno de los elementos que integran el tipo penal objeto de imputación. En el supuesto examinado, debemos partir de la absoluta credibilidad que a esta Sala ofreció la versión de los acusados, que además viene corroborada por algunos testigos que trabajaban en las tiendas de al entidad Jusati Sessions, y las facturas que acreditan que efectivamente adquirieron ropa en Italia para su posterior venta.

Ambos acusados han coincidido en que tenían en proyecto instalar por su cuenta una tienda de ropa de marca, y han acreditado que Rodrigo se desplazó a Italia y adquirió dicha ropa, aportando facturas. La explicación acerca de por que los códigos de barras están rasgados, es que compraban la ropa en el mercado paralelo, y se trataba de ocultar quien la había vendido, siendo cierto que existe tal tipo de mercado, asimismo compraban ropa en stock y de otras temporadas.

Resulta difícil creer que, como dicen las acusaciones, en el inventario del ano 2005 descubrieran que faltaban prendas por valor de nada menos que 187.997,15 euros, y sin embargo la empresa no actuara en ningún sentido achacándolo a un error informático, sin proceder a una constatación física de las prendas vendidas y de las que tenían en sus almacenes y tiendas. Resulta difícil de creer que desde el 1 de enero de 2007 al mes de mayo del mismo ano, según la acusación, Rodrigo se apropiara de prendas por valor de 389.243,40 euros a precio de coste sin que la empresa se percatara. La acusación está hablando de que le desaparecieron entre el ano 2005, y el mes de mayo de 2007, 577.241,55 euros en prendas de ropa, esto es, más de 10.000 prendas de ropa, y no se percata hasta que le llega el rumor de que Rodrigo está vendiendo ropa a mitad del precio de mercado. Pero es más, la denuncia se presenta en enero del ano 2008, cuando Rodrigo había salido de la empresa en el mes de mayo de 2007, transcurrieron ocho meses y la empresa seguía sin percatarse de que faltaban miles y miles de prendas de ropa.

Ninguna de las acusaciones nos ha explicado que método pudo utilizar Rodrigo para apropiarse de tan ingente cantidad de ropa. Es cierto que los testigos afirman que Rodrigo trasladaba ropa de una tienda a otra, pero también lo es que había un control tanto informático como mediante tickets, no teniendo Rodrigo acceso libre al almacén, según declaró el testigo Gregorio , quien también afirmó que existía un control de movimiento de ropa mediante tres tickets, uno para el almacén y los otros dos para las tiendas a las que afectaba el traslado de ropa, según también declaró Ana . Pues bien, ante dicho control de movimientos de ropa, la acusación viene a decir que se utilizó el apartado 'otros', dispuesto en el sistema informático para desviar la ropa, sin embargo el informático de Jusati Sessions, Leopoldo , que pertenecía a una empresa externa, manifestó que dicho apartado 'otros', solo lo usaba él, que era para hacer pruebas, y en el mismo no aparecieron movimientos de mercancía. El testigo antes mencionado, Gregorio , también declaró que durante el tiempo que trabajó en el almacén de enero a mayo de 2007, no escuchó que hubiese desaparecido mercancía por valor de casi 400.000 euros.

Respecto de las prendas de ropa incautadas, declaró el agente de policía núm. NUM002 , que los denunciantes no pudieron acreditar que les pertenecieran, existiendo una sola prenda con la etiqueta de Sessions, y que desde el principio el acusado les dijo que era suya. El agente de policía núm. NUM003 declaró que incautaron prendas de ropa de marcas que no trabajaba Sessions. La apoderada del Sessions, Esperanza , manifestó que vendían ropa de Armani y de Dolce y Gabanna, pero que no sabe por que no se aportaron facturas de esas marcas. La testigo Ana creyó reconocer algunas etiquetas de los folios 426 a 438, y Joaquina declaró que reconocía algunos de los códigos de las etiquetas de los indicados folios, y en el mismo sentido Sergio , quien manifestó que casi todas las etiquetas tenían el mismo código de barras, aunque esta Sala ha comprobado dichos folios y ninguna etiqueta tiene el mismo código de barras, e incluso algunas ni siquiera tienen tal código. Respecto a la prenda con la etiqueta de Sessions, y la caja de zapatos cuya autoría de letra en su exterior no se ha acreditado, Rodrigo declaró que le pertenecían, lo que no tiene por que causar extraneza si había trabajado para dicha empresa. Por último la perito Paulina , quien ratificó su informe, pero debemos tener en cuenta que el mismo se realizó teniendo en cuenta la relación de prendas que le aportó Jusati Sessions, relación que confeccionó después de la incautación de las prendas de ropa al acusado, con lo que bien pudo confeccionar tal relación teniendo en cuenta lo incautado, y ello sin aportar una sola factura. Dichos motivos nos llevan a restar valor al referido informe pericial.

No solo es que no se acredita la forma o método por el que el acusado pudo hacer suyas prendas de ropa por valor de 577.241,55 euros, sin despertar ni siquiera sospechas de la denunciante, sino que además no se ha acreditado que las prendas incautadas a Rodrigo pertenecieran a Jusati Sessions, por que apenas si han aportado facturas que pudieran identificar la propiedad, mientras Rodrigo sí acreditó haber adquirido prendas de ropa en Italia (folios 331 a 379). La pruebas practicadas a instancia de las acusaciones, no podrían llevarnos a la conclusión que se plasma en los escritos de dichas partes, pues los datos económicos que reflejan no han sido contrastados con los libros oficiales de la denunciante, ni se ha realizado una pericial que ateniendo a dicho libros, a las facturas de compra de prendas a mayoristas, de venta al público, y de existencia de prendas en almacén y los locales comerciales, revele la efectiva desaparición injustificada de mercancía.

En definitiva y para concluir, en un caso como el de autos, donde las declaraciones de los acusados y testigos de la defensa nos han parecido consistentes, fundamentadas y creíbles, para saber si las afirmaciones que sustentan la acusación eran o no reales, lo importante hubiera pasado por un estudio serio de la contabilidad en el sentido apuntado antes, que no existe.

En definitiva no consideramos en absoluto desvirtuada la presunción de inocencia de los acusados.

TERCERO: Que siendo absolutoria la presente Sentencia procede declarar las costas de oficio, ( artículo 239 y 240 LECr .).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

Que ABSOLVEMOS libremente a Rodrigo y a Jose Antonio de los delitos de hurto, apropiación indebida y receptación, por los que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables, y declarando de oficio de las costas procesales causadas.

Una vez firme esta Resolución, déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan adoptado

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.