Sentencia Penal Nº 13/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 34/2011 de 17 de Enero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS. SRES.: PRESIDENTE

Do. Francisco Javier MULERO FLORES ( PONENTE )

MAGISTRADOS

Do. Jose Félix MOTA BELLO

Do. Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 17 de Enero de 2012.

Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, en Rollo no 34/2011,el Procedimiento Abreviado No 46/2010, procedente del Juzgado de Instrucción no Cuatro de S/C de Tenerife contra Do Aquilino , con D.N.I. NUM000 nacido en Los Realejos el 21 de Mayo de 1958, hijo de Miguel y Carmen, por un delito APROPIACIÓN INDEBIDA y ESTAFA, representado por la Procuradora Sra. Sicilia Romero y asistido del Letrado Do Manuel Quintana Díez por el companero Do Fernando González Barreda, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, en defensa del interés general, y como acusación particular, Do Humberto y la mercantil "Sitio Rosales, SA. " representados por la Procuradora Sra Melián Carrillo y asistidos del Letrado Do Carlos Luís González Álvarez, siendo ponente el Ilmo Sr. Do Francisco Javier MULERO FLORES, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia incoadas el 4 de Abril de 2008 fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial el pasado 21 de junio de 2011, habiéndosele dado la tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, senalándose para la celebración del Juicio Oral en la sesión del día 11 de Enero de 2012.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos procesales como constitutivos de constitutivos de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y penado en los artículos 252 y 250.6o del Código Penal previsto y penado en el art. 252 del C.P . conceptuando responsable criminalmente del mismo en concepto de autor del art. 28.1 al acusado Aquilino , pidiendo que se le impusiera la pena de TRES ANOS de PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas, debiendo indemnizar a D. Humberto en la cantidad de 65.000 euros por el dinero apropiado. La Acusación Particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos procesales como constitutivos de dos delitos de apropiación indebida de los arts 252 y 250.4 o, 5 o y 6 o o, alternativamente, de dos delitos de estafa de los arts 248.1 en relación con los arts 250.4 o, 5 o y 6o C.P ., conceptuando responsable criminalmente del mismo en concepto de autor del art. 28.1, al acusado Do Aquilino , solicitando en ambos casos por el primer delito de apropiación o estafa la pena de CUATROS ANOS de PRISIÓN y MULTA de diez meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y por el segundo delito de apropiación indebida y/o estafa la pena de CINCO ANOS de PRISIÓN y MULTA de DOCE MESES, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas, debiendo indemnizar a D. Humberto en la cantidad de 45.000 euros por el dinero apropiado y a la sociedad Sitio Rosales,S.A. en la suma de 200.000 euros con los intereses legales desde la fecha en que les fueron entregadas.

TERCERO.- La Defensa del acusado negó los hechos y solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

Probado y así se declara que:

UNICO.- El acusado Aquilino , DNI NUM000 , mayor de edad, nacido el 21/05/1958, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien de profesión se dedica a pujar en subastas judiciales, con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito en su patrimonio, tras haberse ganado la confianza de Do Humberto , asistiendo con él a una subasta en la que éste se adjudicó para su sociedad Manalón S.L. por precio final de 94.100 € un apartamento que se ejecutaba en el procedimiento de Ejecución no 123/2004 del Juzgado de Primera Instancia no Tres del Puerto de la Cruz el 3 de Febrero de 2006 , así como a otras en Santa Cruz de Tenerife que no llegaron a buen término para adquirir aquél un piso para su hijo, por no ser el precio a que se llegó en la subasta atractivo, cometió los siguientes hechos : 1.- Con el encargo de adquirir a un buen precio una finca sita en Tejina de Guia de Isora titularidad del Banco Popular Espanol S.A, obtuvo de D. Humberto , en fecha 4 de Octubre de 2006, la cantidad de 45.000 euros mediante talón nominativo emitido a favor del mismo, no NUM001 , girado contra la cuenta corriente titularidad del Sr. Humberto en la entidad Barclays Bank no NUM002 , cobrado el día 5 de Octubre de 2006 por el acusado, quien lo ingresó en la cuenta corriente NUM003 de la Caja General de Ahorros de Canarias titularidad de la sociedad Gesinfi S.L., de la que él es el único socio y administrador único, haciendo suyo el dinero, pues no realizó el encargo de adquirir para aquél ni para la sociedad que crearon la citada finca, ni devolvió el citado montante a Do Humberto , a quien cada vez que le preguntaba sobre las negociaciones con el banco, le daba largas, manifestándole que todo iba bien, pese a saber que no se iba a adquirir aquélla, no obstante lo cual desde ese mismo día de su ingreso estuvo disponiendo de la citada suma para usos propios. 2.- Así las cosas, y dada la relación que se entabló entre ellos, y con el fin de poder hacer negocios mediante la adquisición de fincas en subastas para luego revenderlas y repartirse entre los dos las ganancias, el acusado y el Sr. Humberto , constituyeron el día 5 de Octubre de 2006 la sociedad denominada "Genadel Negocios, S.L., en la que el acusado tendría el 51% de las participaciones y el Sr. Humberto el resto 49%, no teniendo operatividad alguna. 3.- Igualmente, el acusado a los pocos días después, con el mismo ánimo de enriquecimiento ilícito, sin haber cumplido el anterior encargo, si bien ello era ignorado por el Sr. Humberto , convenció a éste para llevar a cabo un negocio conjunto de la sociedad recién creada ," Genadel Negocios, S.L.", y participar en la subasta de un solar urbano de 800 m2 en la localidad de Arafo, que se ejecutaba en los autos de Ejecución Hipotecaria no 156/2001 del Juzgado de 1a Instancia no 2 de Güimar, para lo cual el Sr. Humberto convenció a su esposa e hijos, con los que tenía una sociedad, "Sitio Rosales, S.A.", para que le dieran la suma de 200.000 euros, que era la mitad del precio que previsiblemente se fijaría como remate. El acusado, con igual ánimo, recibió directamente de dicha sociedad, Sitio Rosales, S.A." la citada cantidad de 200.000 euros, firmando un recibo de su recepción, que le fueron entregados el 31 de Octubre de 2006 mediante talón nominativo, no 5.337.109 de la entidad Barclays Bank, girado contra la misma cuenta corriente del Sr. Humberto , y que cobró el 2 de Noviembre de 2006, ingresándolo en la citada cuenta de su entidad Gesinfi S.L, siendo utilizadas en parte dichas sumas por el acusado, como administrador único de su entidad Gesinfi S.L, para participar en el procedimiento de ejecución hipotecaria mencionado, depositando en la cuenta del Juzgado la cantidad de 180.305 euros a nombre de Gesinfi ,S.L., y concurriendo como administrador único de Gesinfi S.L. a la subasta el 2 de Noviembre de 2006, y no a nombre de la entidad creada por ambos al efecto, (Genadel Negocios S.L), haciendo suyos los 200.000 euros de los que dispuso para usos propios, y aprobándose finalmente el precio del remate de dicha subasta en la cantidad de 421.000 euros, el acusado no consignó el resto por lo que mediante auto de 30 de Abril de 2007 del Juzgado de 1a Instancia no 2 de Güímar quedó sin efecto la subasta ( quebró ), con pérdida del depósito constituido. El acusado hasta la fecha presente no ha devuelto cantidad alguna, ni al Sr. Humberto ni a la entidad Sitio Rosales, S.L. pese a los múltiples intentos de requerimiento notarial efectuados.

Fundamentos

PRIMERO.- Exposición y Valoración de la prueba.- La convicción sobre los hechos declarados probados es resultado de la conjunta apreciación en conciencia de la prueba practicada por este Tribunal en el plenario a la luz de lo dispuesto en el art. 741LECRIM , y sin perjuicio de la precisiones que posteriormente se harán al hilo de la calificación jurídica, se concreta en la declaración del acusado, quien ha admitido la recepción del numerario, si bien como veremos intenta justificar de forma totalmente inverosímil el haber dispuesto para usos propios con denodado ánimo de lucro, fingiendo supuestas comisiones y negocios comunes que no existen, así como la declaración de los perjudicados, especialmente la de Do Humberto , quien fue contundente y coherente en el plenario, persistiendo en sus declaraciones anteriores, tanto en la pretada con su denuncia como en sede sumarial ( f. 325), en orden a que le hizo esas dos entregas ( 45.000 € el día 4 de Octubre, y 200.000 € el día 31 de Octubre, al convencer a su esposa e hijos con los que tiene la sociedad "Sitio Rosales, S.A". para que le prestara el dinero), coincidiendo con la documental aportada en la causa. Confirman tal declaración tanto los cheques bancarios, como el ingreso de los mismos en la C/C de la que el acusado disponía a su libertad y recibo a los folios 306 y ss. Explicando la relación de confianza que el acusado se supo granjear de él, pues si bien le conocía desde hacía tiempo, fue a raíz de ofrecerse a acompanarle a una subasta al Juzgado del Puerto de la Cruz y explicarle cómo debía hacer para adjudicarse un apartamento, - y que así consta en la documental obrante en el acta de la subasta al folio 415 y ss en cuanto que fue él quien participó en la subasta -. De modo que una vez ganada la confianza, le propuso adquirir una finca, en realidad, nos aclara, era una casa senorial que tenía un banco en Guia de Isora, pidiéndole 45.000 euros para iniciar los tratos con la entidad crediticia, pues él sabía que valía mucho más, entregándole dicha suma para adquirirla. Lo que no hace, pese a pedirle él explicaciones, manifestándole que siguen los tratos con el banco. En esos días, y dado que desconocía que el acusado no realizaba el encargo, deciden constituir una sociedad para gestionar el negocio que se proponían llevar a cabo ambos, cual era adquirir fincas en subastas para revender, e irían a partes iguales, si bien ningún negocio prosperó. ( Ello también se infiere de la propia documental aportada por el acusado). A tal fin constituyen la entidad "Genadel Negocios, S.L." (según obra a los folios 422 y ss de las actuaciones ). Pero aclara, a preguntas de todas las partes, y con gran credibilidad, que por el hecho de asistirle a la primera subasta del Puerto de la Cruz el acusado no le cobraba ni tenía que darle comisión alguna, pues se ofreció a acompanarle ya que le conocía de anterioridad, como igualmente se ofreció a acompanarle a otras subastas que tuvieron lugar en la capital, en S/C de Tenerife, ya que su hijo que vivía en Valencia, quería comprar un piso en Santa Cruz, pero no pudo adjudicarse nada, dado que los precios eran altos, y de ahí surgió la común intención de iniciar un negocio común. Insistiendo que esos anteriores actos no eran negocios que tuviera con el acusado, y por tanto no tenía que darle comisión alguna ni participaba en ganancia alguna, pues - salvo la compra del apartamento del Puerto de la Cruz, - no llegaron a buen término. Distinto, senala, fue el hecho de que acordaran constituir la sociedad para hacer negocios a medias, y el acusado le propuso adquirir un solar en Arafo que se iba a ejecutar y adquirir la casa de Guia. Él fue dos veces a Arafo e incluso llevó a un arquitecto que le diría las condiciones edificabilidad y el precio aproximado que tendría el solar, que finalmente saldría, unos 400.000 euros, y acordaron poner cada uno 200.000 euros. El testigo, nos dice, convenció a su mujer para que la sociedad familiar diera el dinero de la mitad del precio, y la mujer exigió que el acusado firmara un recibo, que como tal consta al folio 19 ( original al f. 306). Que en este caso se encargó el acusado de las gestiones para su adquisición, y de hecho le dijo que no era preciso que fuera él a la subasta, desconociendo el testigo hasta el lugar en que ésta se celebraba - que fue en Güímar-, pues creía que era en Arafo, pues allí estaba ubicada la finca ( ahí sólo hay Juzgado de Paz). Confió en él, nos dice, pues aún desconocía que le había enganado en lo de Guía de Isora y sólo tras la denuncia se enteró que parte de esta segunda entrega de dinero se perdió en el Juzgado. En este asunto de Arafo, tampoco tenía que pagarle comisión alguna, pues se trataba de realizar un negocio para los dos, ya que las ganancias se dividirían a medias, el testigo pondría 200.000 euros y el acusado otro tanto, y es que el acusado afirmó que tenía un comprador para ese solar y que estaba dispuesto a pagar 900.000 euros. Igualmente han declarado la hija del Sr. Humberto , Da Silvia , y la esposa del mismo, Da Clemencia , quienes han ilustrado cómo le entregaron al acusado las 200.000 euros a través de su padre, pues su padre estaba convencido del buen negocio que este senor le propuso, pero al no tener noticias a los pocos días, intentó recabar alguna explicación del acusado, llegando a narrar la hija, administradora de Sitios Rosales S.L., cómo un día lo esperó varias horas en el portal de una vivienda que decían que era de él, sin lograr contactar con el mismo, así cómo de los varios requerimientos efectuados sin el menor éxito . Ello aparece corroborado por la documental, hasta el punto que el Notario hace constar en un requerimiento intentado el 16/11/2007 , al f. 90 vuelto " que según su experiencia de ocasiones anteriores dicho senor o sus empleados sistemáticamente han rechazado las notificaciones notariales, negándose a recoger cédula alguna". Anadiendo la esposa, que le hicieron muchísimas llamadas, y que incluso logró tener una reunión con él pero él tenía mucha habilidad manifestando su solvencia, el ser titular de varias empresas y tener mucha gente que confíaba en él. Por su parte el acusado, que admite haber recibido el dinero, intenta justificar su reprochable actuar, manifestando, primero, que efectivamente se quedó con los 45.000 euros, pues el Sr. Humberto así se lo dijo al no efectuarse la operación por problemas urbanísticos, afirmando unas veces que le dijo que se quedara con ellos para atender la compra del solar de Arafo, y también, una vez que aquél no tuvo lugar, que se los quedase, junto con el resto de los 200.000 euros no consignados,unos 20.000 euros, para atender sus honorarios y gastos. En concreto afirma en el plenario que el Sr. Humberto le dijo que se cobrase de ellos el 20 % de comisión por intervenir en la subasta del apartamento del Puerto de la Cruz, y el resto del dinero, unos 65.000 euros, no lo ha devuelto por estimar que le eran debidas a él, por las operaciones en las que había participado. Admitiendo que el dinero se ingresó en su totalidad en una C/C de la que él sólo disponía, admitiendo igualmente a preguntas del Ministerio Fiscal, que realizaba cargos y gastos indiscriminados, llegando a disponer de las citadas cantidades pues a fecha 9 de Noviembre de 2006 el saldo era de poco más de 900 euros. Como hemos dicho, el testigo negó de forma categórica deberle nada al acusado, pues ni en la primera subasta ( apartamento del Puerto de la Cruz ) se pactó comisión alguna por acompanarle, ni tuvo lugar ninguna otra operación, ya que todas las subastas a las que después le acompanó a S/C de Tenerife, resultaron infructuosas, y el único negocio en común iba a ser la compra del solar de Arafo, en el que el acusado aportaría la mitad y participaría en la mitad del beneficio en el momento de la venta y a través de la sociedad que habían creado. Explicación ésta más coherente y racional. La sala no da el menor crédito a las afirmaciones del acusado, y que lógicamente son expuestas en el legítimo derecho a no confesarse culpable, pero son inveraces y absurdas, no ya porque no dice dice la verdad al afirmar que jamás ha tenido problema alguno recordándoles las acusaciones la existencia de antecedentes penales ( f. 331 y ss ), si bien cancelados, si no que lo cierto es, que el citado apartamento del Puerto de la Cruz, se adquiere en fechas bastante anteriores a la constitución de la sociedad, pues ya el 15 de Febrero de 2006 se solicita la entrega de posesión por parte del Sr. Humberto ante el Juzgado, no constando intervención del acusado en las subastas y sí sólo como ha admitido el denunciante desde el inicio, le asistió consignando el dinero y acompanándole e informándole de los trámites a seguir, lo que hizo ganarse su confianza y siendo más verosímil y creíble la versión del denunciante que la absurda explicación del acusado. En primer lugar porque no consta en ningún documento el encargo para asistir a la subasta, adquirir la finca para el denunciante, y lo que sí consta por escrito es la intervención directa del Sr. Humberto en la subasta del Juzgado del Puerto de la Cruz ( acta al f. 415 ) así como el depósito previo del que ingresa, Manolón S.L., sin ocultar que el acusado le asistió y le ayudó, y ello fue determinante de que confiara en él. En segundo término, porque los 45.000 euros se entregaron con una finalidad concreta y determinada, reconocida por el acusado ( adquirir una finca de Guia de Isora ), correspondiendo a él justificar el destino dado, siendo así que de la documental contable, extracto bancario senalado, se infiere que dispuso de forma indiscriminada e indistinta de los fondos en ella existentes, llegando a gastarlos; y en tercer lugar, que pese a que el acusado aluda de forma genérica a su derecho de honorarios por las varios negociaciones realizadas con el acusado, la única operación a buen fin en la que intervino como mero asistente, sería precisamente el asistir a esa primera subasta del Puerto de la Cruz, no existe ninguna otra adjudicación en subasta, ni operación o encargo de compra que generara derecho al percibo de comisión. No existen esos varios negocios por lo que el denunciante le deba honorarios. Debiendo senalarse finalmente, que del mero examen visual de la contabilidad ( extracto bancario obran al folio 285 y ss ) se evidencia que desde el mismo día que ingresó los 45.000 euros en la C/C de su sociedad " Gesinfi S.L." , estuvo disponiendo de los fondos, sin dedicarlos al cumplimiento del encargo, pues al día siguiente, ya había dispuesto de 15.000 euros, realizando abonos, traspasos y cargos de American Express. Estaba claro que no iba a cumplir ningún encargo, efectuando tal distracción de fondos con ánimo de lucro. Junto a la distracción de los 45.000 euros, el Ministerio Fiscal estima que existe otra apropiación por el resto de casi 20.000 euros, hasta llegar a los 200.000 euros de los entregados en segundo lugar para efectuar la puja y adquisición de la finca de Arafo, puesto que al haber depositado sólo 180.305 euros, el resto del dinero ( 119.695 €) se lo apropió. Pues bien, sí ello es un hecho indiscutible, pues no existe explicación alguna para retener dicha cantidad ( ya que no cabe admitir la afirmación de la Defensa, que se embolsó lo que él ha creído que se le debía, y que lo único que cabe reprocharle es ser un desordenado ), como precisa con toda razón la Acusación Particular, y con respaldo en la apreciación directa de la prueba documental aportada, el acusado ingresó el cheque de los 200.000 euros en la C/C de su entidad Gesinfi, S.L. de la que él era único socio y administrador, y acudió a la subasta, tal y como consta en el acta al f. 266, actuando como representante de su sociedad y por tanto en su propio beneficio, constando a nombre de Gesinfi, S.L. el depósito judicial, pese a que, - se insiste-, pocos días antes se había creado una sociedad para realizar tal negocio, sin que la explicación dada por el acusado de que esta sociedad debía operar mancomunadamente y ello impidió actuar en su nombre deba tener la menor trascendencia justificativa de su reprochable proceder, por ser inconsistente y absurda, pues en el caso del apartamento del Puerto de la Cruz, de la propia documentación por el acusado aportada al acto de la vista ( f. 48 y 49 del rollo de sala ), se infiere que la entrega del dinero y la subasta se hace a nombre de Manolón S.L., haciéndose constar en el cheque que es "para pago subasta adjudicada", - de modo que inferimos que el dinero se lo entregó previamente al acusado - como igualmente se hace constar por el acusado en el cheque que se devuelve el 9/02/2006 al Sr. Humberto , que "es devolución de la subasta 108/07 Granadilla", y sin embargo sostiene en este caso que se quedó con los 45.000 euros en pago de una comisión devengada por la subasta del 3 de febrero de 2006 del Puerto de la Cruz ( algo absurdo y sin sentido cuando le devuelve seis días después en el citado cheque el dinero de la subasta 198/07 ). En el caso de la finca de Arafo, nada le impedía que concurrieran ambos a la subasta como ya hicieron cuando no era un negocio común. De hecho el acusado convenció al Sr. Humberto para que no fuese, desconociendo éste donde se celebraba.

No cabe por tanto sostener, pues pugna con el más elemental sentido común, que el Sr. Humberto debía de aportar los 421.000 euros en su integridad ( que sería el precio de remate ) y el acusado participaría al 50 % de los beneficios obtenidos con la venta del inmueble, máxime cuando habían constituido una sociedad para tal fin e iríam a medias en los beneficios. El acusado, a quien le compete justificar el destino de los fondos recibidos con expreso mandato de hacer, distrae los mismos, ya que les da un destino distinto al ingresarlos en su C/C, y dispone de los mismos, - y ello con indudable ánimo de enriquecimiento, aunque tal elemento es innecesario -, sin dar la menor explicación al respecto, perjudicando a los denunciantes por las sumas integras entregadas. Por tanto desde el momento en que los incorpora a su patrimonio y no da explicación disponiendo a su antojo, se había consumado la distracción, con desvío de la finalidad pactada en la entrega de las cantidades percibidas. De tal suerte que, ni siquiera cuando ya se ha iniciado el juicio, tiene voluntad de devolver la totalidad o parte de las cantidades percibidas.

SEGUNDO.- Calificación de los hechos.- 1.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 del Código Penal .

Como es sabido, el tipo penal del art. 252 CP incorpora dos tipos penales diversos, un delito de apropiación, tal y como tradicionalmente se había venido considerando y, en los supuestos de entrega de cosas genéricas fungibles como el dinero, un tipo de administración desleal que se integra por los siguientes elementos: que el autor tenga, por decisión del titular del patrimonio, poder de disposición sobre el dinero o activos patrimoniales ajenos; que el autor haya obrado infringiendo sus deberes de administrador, sea de forma activa o pasiva, pues el depositario de poderes de disposición siempre es garante de la integridad del patrimonio ajeno administrado; y producción de un dano patrimonial. En este sentido la STS de 25 de noviembre de 2000 afirma que debe distinguirse dentro del art. 252 entre el tipo de apropiación y el de distracción o administración desleal: el primero "cuando el agente hace suya la cosa que debiera entregar o devolver incorporándola a su patrimonio"; y el segundo, "cuando se le da a la cosa recibida un destino distinto al pactado, supuesto que en nuestra jurisprudencia hemos denominado de administración desleal y que no requiere un correlativo enriquecimiento del sujeto activo". El fundamento de la distinción deriva, en lo esencial, del siguiente razonamiento: cuando se transmite la posesión de cosas genéricas fungibles (dinero, valores mobiliarios), no surge el deber de restituir lo mismo, sino otro tanto de la misma especie (cfr. art. 1753 CC ); es decir, cuando se transmite la posesión de dinero con el deber de restituirlo, se está transmitiendo en realidad la propiedad del dinero entregado (de nuevo, vid art. 1753 CC ). La consecuencia es clara: una apropiación ya no es posible, pues nadie puede apropiarse de lo que ya es suyo; pero sí que resulta posible una administración desleal del dinero recibido, punible como administración desleal. Esta línea de interpretación, actualmente plenamente consolidada en la Jurisprudencia, se encuentra condensada en la STS de 26 de febrero de 1998 (caso "Argentia Trust ", en la que se recogen como precedentes las SSTS de 7 y de 14 de marzo de 1994 y de 30 de octubre de 1997). En ella, el Tribunal Supremo sostiene que el tipo de infidelidad contenido en la "distracción de dinero" del art. 252 CP : 1.- tiene la finalidad de "proteger las relaciones internas que se traban entre el titular del patrimonio administrado y el administrador"; 2.- que no es necesario el enriquecimiento del autor; 3.- que no es necesario el "animus rem sibi habendi", pues éste sólo tiene razón de ser en los tipos de apropiación, ni de un especial ánimo de lucro. En suma, el delito de apropiación indebida en su modalidad de "distracción de dinero" es un tipo de administración desleal en el que el núcleo del injusto se corresponde con la infracción de deberes de administración leal que resulta determinante de un quebrantamiento para el patrimonio administrado, y cuya comisión "no requiere enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo" ( STS de 12 de julio de 2000 ), de modo que "el tipo se realiza aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la administración desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status". Este mismo esquema interpretativo se reproduce, entre otras, en las SSTS 16 de febrero de 2001 , 29 de mayo de 2001 , 7 de noviembre de 2002 , 16 de septiembre de 2003 , 2 de febrero de 2004 ó 25 de enero de 2006 ; más recientemente, SSTS 14-12-2010 , 21-10-2010 ó 19-10-2010 ). Pues bien, esta recepción, en el caso enjuiciado, supone que el acusado recibió en dos ocasiones distintas, cercanas en el tiempo, y con similar encargo de aplicarlas a la adquisición de inmuebles, sendas sumas, una de 45.000 euros para adquirir de un banco una finca en Guia de Isora, y otra, el 31 de octubre de 2006, de 200.000 euros para adquirir, participando en una subasta, y la para la sociedad que había constituido con el Sr. Humberto , un solar en Arafo. En ambos casos, tal recepción fue legítima y documentada en sendos cheques de banco, con independencia de la procedencia del numerario. Y es que el delito de administración desleal del art. 252 CP no requiere para su comisión que el dinero haya sido entregado al autor por sus propietarios, sino que es suficiente con que el administrador tenga, por su situación, poderes de disposición sobre el dinero de la sociedad ( STS 29 de noviembre de 2006 ). Y el quebrantamiento del deber de lealtad como administrador de un patrimonio ajeno no solamente se comete cuando el sujeto hace suyo el dinero y lo incorpora a su patrimonio, sino también por ejemplo "cuando desvía a sus cuentas bancarias dinero recibido por una venta" ( STS 24 de julio de 2006 ), se pagan retribuciones correspondientes a servicios inexistentes ( SSTS 2 de febrero de 2004 y 26 de febrero de 1998 ), los intervinientes "incumplen su deber especial omitiendo entregarlo (el dinero recibido) a la sociedad" ( STS 31 de mayo de 2010 , 24 de julio de 2006 ), se venden activos que se integran en el patrimonio administrado a precio inferior al real ( STS 17 de junio de 2009 ) o se deja de reclamar el cobro de créditos o ingresar cantidades ( STS 14 de mayo de 2004 ). En el presente caso el acusado, torciendo el mandato recibido, incorpora ambas sumas en su peculio a través de ingresar los dos cheques a la C/C de la sociedad de la cual él es la única persona autorizada para disponer, y dispone, dándole una finalidad distinta a la pactada, pues incluso en la subasta que interviene en Güímar, lo hace a nombre de su sociedad, lo que evidencia su actuar doloso. Así se afirma en la S. TS de 23-3-2009, no 347/2009, rec. 924/2008 ..." que aunque el relato histórico no afirma explícitamente la positiva incorporación del dinero al patrimonio del recurrente, describe la omisión de su entrega, en términos tan prolongados en el tiempo que equivalen a una definitiva disposición en concepto de dueno, con abuso de la confianza inherente al título de posesión. La línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida, radica en que en el primer supuesto no existe voluntad apropiativa sino simplemente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras que en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor." Es evidente que la determinación de uno u otro ánimo se desprende como juicio de intención del comportamiento observado y de los datos de éste, entre los que puede ser de indudable significación la actitud del acusado quien se ha negado a devolver ni siquiera mínimamente. Lo relevante penalmente en este caso es que en tanto en cuanto no estaba autorizado el acusado a retener el dinero que le fue entregado, es claro que su acción ha de subsumirse bajo el tipo del art. 252 CP . Como recuerda la STS S 17-6-2008, no 376/2008, "esta Sala en diversos precedentes el delito del art. 252 CP en la hipótesis de la distracción del dinero, que es la relevante a los efectos de este caso, sólo requiere el dolo del autor y éste debe ser apreciado cuando el mismo sabe que desvía el dinero hacia fines diversos de los que se establecen en la comisión o la administración". En la medida en la que el acusado sabía lo que hacía, por lo tanto, ha obrado con dolo, es decir con el elemento requerido por el tipo subjetivo del delito. 2.- Tal actuación la realiza de forma continuada, siendo así que el delito continuado, exige entre otros requisitos, según el art. 74 CP , de un lado la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, y de otro, que las mismas se lleven a cabo en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Por tanto no se trata de dos delitos s no de uno continuado. Se trata, nos dice la STS de 31 de mayo de 2011 , de una formula, ya legal, para resolver supuestos de concurso real caracterizados por los elementos específicos antes enumerados, que permiten unificar las distintas conductas, de por si constitutivas de infracción penal, en un solo delito o falta, sobre la base de la identidad del autor y la existencia de un dolo único STS. 735/2010 de 21.7 , el cual - anadimos - actúa a modo de abrazadera psíquica. La ley no contiene ninguna exigencia relativa a un eventual elemento de proximidad temporal, aunque la jurisprudencia ha llamado la atención acerca de la posibilidad de que un excesivo lapso de tiempo entre un hecho y otro pueda impedir la apreciación del elemento subjetivo ( STS 883/2006 ), o bien haga patente la autonomía que presenten cada una de las distintas acciones precisamente demostrada por su distanciamiento temporal ( STS 627/2009 y STS 374/2009 ), exigiendo, por ejemplo la STS 667/2008 , que "no haya transcurrido lapso de tiempo excesivo entre las diferentes actuaciones aisladas. En este caso se desprende la concurrencia de los requisitos para la apreciación del delito continuado a partir del dolo unitario de distraer los fondos entregados que se materializa en dos acciones temporalmente muy próximas. 3.- Concurre la agravación de "especial gravedad atendiendo defraudación al valor de la defraudación"-actual número 5-" cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 Euros. Pues al menos la segunda cantidad apropiada - los 200.000 euros - la supera, y ello posibilita que se aprecie el delito continuado del art. 250.1.5 C.P . Como ha senalado el TS ( entre otras muchas SSTS 918/2007, de 20-11 ; 8/2008, de 24-1 ; 581/2009, de 1-6 ; 239/2010, de 10-3 ; 954/2010, de 3-11 ;) el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.6 CP , ( hoy 250.1.5 ) ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem. Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.1.6o, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de la Sala Segunda de 30 octubre 2007, acordó que: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla prevenida, art. 74.1 del CP ., queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración". Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250. 1.6, cuando los delitos, aún inferiores a 36.060,73 euros, ( hoy 50.000 euros ) en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1o del art. 74, sino el 2o; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 y no la del art. 249 CP . En este sentido es significativa la STS 950/2007 de 13.11 , que acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 C.P . es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial. 4.- Sin embargo la Sala estima que no concurre la agravación interesada por la Acusación Particular, de Abuso de relaciones personales contenida en el art. 250.1.7 C.P ., y es que la esencia de esta agravación reside en el mayor grado de antijuridicidad que comporta un plus de culpabilidad que supone la lealtad quebrantada entre personas vinculadas por una relación de confianza, de la que se aprovecha el autor faltando los deberes de fidelidad que le impone esa relación. Por ello la agravante en cuestión, - como ha dicho nuestro Alto Tribunal - es la esencia del delito de apropiación indebida, precisamente " el hecho determinante del reproche penal lo constituye la deslealtad o quiebra de la confianza depositada en el sujeto activo del delito, que reuniendo las condiciones o apariencias para no dudar de él, defrauda tal confianza disponiendo de los bienes que le fueron entregados con perjuicio de su verdadero titular". Y es que en toda apropiación indebida existe un poco de engano y un todo de abuso de confianza quebrantada. De ahí que el principio de inherencia impide la estimación de un hecho, que se ha tenido en cuenta al configurar el delito básico. Otra cosa - dice la STS. 9.10.2003 - sería valorar doblemente la confianza de la que se abusó. En este sentido la STS. 5.11.2003 recuerda que el delito de apropiación indebida está estructurado sobre la defraudación de una especial relación de confianza. Tanto en el supuesto de apropiación de una cosa mueble, que permite considerar el tipo del art. 252 CP como un delito de apropiación con abuso de confianza contra la propiedad, como en el supuesto de administración desleal, que lo clasifica entre los delitos contra el patrimonio, la defraudación de esa especial relación de confianza constituye un elemento del tipo. Por lo tanto, el abuso de confianza es de tal manera inherente a la figura de la apropiación indebida que en este caso será siempre aplicable el art. 67 CP , pues sin abuso de confianza el delito no se habría podido cometer.

5.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de sendos delitos de estafa, que de forma alternativa califica la Acusación Particular, por cuanto que no ha quedado acreditado, con la necesaria nitidez que los dos desplazamientos patrimoniales respondieran al engano precedente o a maniobra fraudelante o ardid embaucador del acusado, sin perjuicio de que tras recibir ambos montantes desplegó un ardid para evitar su devolución, quebrantando la confianza en él depositada. El tipo objetivo del delito de estafa descrito en el art. 248.1. CP requiere que cada uno de los elementos allí consignados (engano, error del sujeto pasivo, disposición patrimonial y dano patrimonial) estén relacionados causalmente, es decir que todo sean consecuencia del anterior. Asimismo el tipo requiere que el dano patrimonial producido sea consecuencia de la disposición patrimonial realizada por el sujeto pasivo. Precisamente "los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carecer absolutamente heterogéneos en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión"; así en la estafa es imprescindible el requisito del engano, mientras que en la apropiación indebida, se define más bien a través de lo que se podía llamar abuso de confianza, y el delito de apropiación indebida no requiere el engano como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propia de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico.

TERCERO.- Es responsable criminalmente en concepto de autor del art. 28.1 del C.P . el acusado, Aquilino , por su actuación directa, personal y voluntaria en la comisión de los hechos. No se trata de una simple cuestión civil, o incumplimiento obligaciones entre socios, o entre mandante y mandatario, comitente o comisionista, ni tampoco cabe apelar a falta de liquidación o rendición de cuentas, pues los encargos ( dos ) eran concretos y determinados y el acusado, lejos de cumplirlos actuó causando un notable perjuicio patrimonial. Y es que no es imprescindible, como ha senalado el TS, que se practique una liquidación previa para colmar el objetivo de apropiación indebida, pues sólo lo ha considerado en casos especiales por su excepcional complejidad, pero no cuando, la deuda pendiente es clara ( SS de 12 de febrero 2000 y 4 de Septiembre 2001 ), lo que sucede aquí, ya que sólo un negocio llegó a buen término y no le debía absolutamente nada. Tal modo de conducirse un empresario - él manifiesta que no es subastero, sino profesional del sector inmobiliario que ha intervenido en cientos de subastas -, va más allá de la falta de observancia de la buena fe mercantil ( art. 57 C de comercio ), integrando de plano el dolo penal, en cuanto que dispuso con conciencia y voluntad de lo que no era suyo, y que se le había entregado con una finalidad concreta y determinada, no pudiendo escudarse en que la " primera noticia que tuvo fue cuando se le dio traslado de la denuncia ", pues en todo caso su actitud huidiza se ha hecho patente hasta en el procedimiento penal. La víctima afirmó en el plenario que fueron muchas veces las que le reclamó, y nunca tuvo respuesta del acusado. A Lo que damos plena credibilidad, pues ni siquiera a lo largo del procedimiento el acusado ha intentado la devolución de ninguna cantidad.

CUARTO.- Determinación de la pena.- En la comisión de los hechos no concurre circunstancia modificativa alguna, debiendo pues partirse de la pena tipo contemplada en el art. 250.1 C.P . ( de un ano a seis anos de prisión y multa de seis meses a doce meses ), así como de lo dispuesto en el art. 74 C.P . para el delito continuado. El delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. La Sala Segunda ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP . De manera que si la suma de ese perjuicio es superior a 36.060,73 euros, ( hoy 50.000 euros ) la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1.6o y si es inferior a esa cifra la del artículo 249, o en su caso, la correspondiente a la falta. Pero cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.6a, con la consiguiente elevación de la pena (o para convertir varias faltas en un delito) y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión. Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado. Y esta es la regla que se ha de aplicar en el presente caso, en que el perjuicio total causado asciende a 245.000 euros, siendo uno de los actos de distracción superior a la cuantía de 50.000 euros. De modo que comprendiendo la mitad superior las penas de 3 anos, 6 meses y 1 día a 6 anos, la Sala estimada adecuada y proporcional a la gravedad de los hechos, en cuanto a la cuantía desviada, y reprochabilidad del acusado, quien pese a carecer de antecedentes penales en vigor, no es ajeno a actitudes defraudatorias que se compadecen mal con su relevancia en el tráfico mercantil ( según él interviene en cientos de subastas ), en concreto en una materia tan delicada como son las ejecuciones hipotecarias en sedes judiciales, la fijamos en cuatro anos de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiairia de cuatro meses caso de impago.

QUINTO.- Resposabilidad civil.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es asimismo civilmente, para restituir, reparar o indemnizar los perjuicios que con ello causan. De modo que procede condenar al acusado a la restitución de las sumas percibidas debiendo indemnizar a D. Humberto en la cantidad de 65.000 euros por el dinero apropiado y a la sociedad Sitio Rosales, S.A. en la suma de 200.000 euros, con los intereses legales desde el percibo de los mismos y los del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia.

SEXTO.- Costas.- Que conforme a lo contemplado en el artículos 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe condenarle asimismo a las costas de este procedimiento que lógicamente han de incluir las de la acusación particular, cuya posición procesal ha sido precisa, legítima y leal, siendo la actitud del acusado obstativa y temeraria desde el inicio del procedimiento que justifica su imposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que debemos condenar y condenamos a Do Aquilino , como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los arts. 252 y 250.1.5 C.P ., en continuidad delictiva del art. 74.2 C.P ., sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de CUATRO ANOS DE PRISIÓN, y MULTA de OCHO MESES con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsiaria de un día por cada dos cuotas insatisfechas. El acusado deberá indemnizar a D. Humberto en la cantidad de 45.000 euros y a la sociedad Sitio Rosales S.A. en la suma de 200.000 euros con los intereses legales desde el percibo de los mismos y los del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme lo dispuesto en los arts 855 y ss de LECRIM , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.