Sentencia Penal Nº 13/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 93/2011 de 06 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00013/2012

Rollo Núm. ....................93/11.-

Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-

Juicio Oral Núm. ..........189/10.-

SENTENCIA NÚM. 13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS

En la Ciudad de Toledo, a seis de Febrero de dos mil doce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 93 de 2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, en el Juicio Oral núm. 186/10 , en el que han actuado, como apelante Arcadio , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Florinda y defendido por el Letrado Sr. Ana Maria Ramirez de Loma, y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 16/8/2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ceferino como coautor criminalmente responsable de un delito de hurto de uso de vehículo de motor del art. 244.1 del CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8a, a la pena de nueve meses y un día de multa con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, conforme a lo dispuesto en el art. 53.1 del Código, con expresa imposición de una 1/4 parte de las costas procesales causadas.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Arcadio como coautor criminalmente responsable de un delito de hurto de uso de vehículo de motor del art. 244.1 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, conforme a lo dispuesto en el art. 53.1 del Código, con expresa imposición de una 1/4 parte de las costas procesales.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Ceferino y Arcadio de la falta de hurto de la que venían siendo acusados en la presente causa, declarado de oficio la mitad de las costas causadas.

Igualmente DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ceferino y Arcadio , a que en concepto de responsabilidad civil, por los desperfecto sufridos en su vehículo, indemnicen, conjunta y solidariamente, a Aurora , en la cantidad de 140 euros, cantidad que devengarán el interés legal prevenido en el art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Arcadio , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolu­­ ción.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Hechos

Se acepta y reproduce el Hecho Probado de la sentencia recurrida.

Se declara probado que " en hora no precisada con exactitud, pero en cualquier caso entre las 10:00 y las 17,15 horas del día 11 de octubre de 2006, los acusados Arcadio y Ceferino , actuando de común acuerdo y con ánimo de utilización transitoria, se apoderaron del vehículo SEAT Córdoba, matrícula N-....-NJ , valorado pericialmente en 480,80 euros, propiedad de Aurora que su conductor habitual, Torcuato , había .dejado estacionado en la calle Cardenal Reig de la localidad de Ocaña, sin que conste el modo en que los acusados accedieron al interior, poniéndolo en marcha tras forzar el clausor y hacerle un puente eléctrico, dirigiéndose con el vehículo hasta el poblado "El Salobral", sito en Madrid, donde fueron sorprendidos sobre las 17:15 horas del día 11 de octubre de 2006 por Agentes de la Policía local circulando a los mandos del vehículo Ceferino y como copiloto el acusado Arcadio . Al desatender aquéllos las señales luminosas y acústicas para que detuvieran la marcha se inicia una persecución por los agentes hasta que finalmente los acusados abandonaron el vehículo continuando a pie su huida siendo interceptados por los Agentes momentos después, portando en los bolsillos del pantalón, Arcadio un destornillador y un juego de llaves que fueron identificadas por su propietario, Torcuato , y Ceferino un clausor coincidente con el que le faltaba al referido vehículo. Como consecuencia de estos hechos el vehículo sufrió desperfectos que han sido tasados pericialmente en 140 euros.

No ha quedado debidamente probado que los acusados se apoderaran de ciertos efectos cuya preexistencia en el vehículo no ha quedado acreditada

El acusado Ceferino , en el momento de los hechos había sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia de 2 de febrero de 2005, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Toledo , por un delito de robo y hurto de vehículo de motor, a la pena de seis meses y quince días de multa".-

Fundamentos

PRIMERO: Que por error en la apreciación de la prueba y violación de la presunción de inocencia se recurre por uno de los dos condenados como coautores del hurto de uso de vehículo de motor, a la pena de seis meses de multa con cuota diaria de seis euro, solicitando la libre absolución o sobreseimiento, que la pena sea la de trabajos en beneficio de la Comunidad durante 31 días.

Basa el recurrente su recurso en la ausencia de prueba que acredite que él sustrajera el vehículo de acuerdo con el otro acusado o que conociera que el vehículo era sustraído.

Lo que sí admite es que viajaba con el otro acusado en el vehículo cuando fueron interceptados primero, perseguidos después y detenidos por último por la Policía. Esto es, no hay prueba directa de la sustracción o del conocimiento y concierto de voluntades.

La sentencia hace uso, en el caso del recurrente de la prueba indiciaria (tambien en el supuesto del condenado no recurrente) puesto que ambos niegan la sustracción del vehículo.

Y respecto a Arcadio , la sentencia declara su participación en la sustracción y en todo caso en conocimiento de la ajeneidad del vehículo, de los indicios consistentes en: que ambos iban en el vehículo, el otro conduciendo y Arcadio de copiloto, cuando fueron avistados y perseguidos (porque se daban a la fuga en el coche) por la dotación policial, y luego a pie, bajándose Arcadio del asiento del copiloto. Porque el coche llevaba el puente hecho y era fácilmente visible para los ocupantes delanteros (ambos), y porque Arcadio portaba cuando fue detenido unas llaves que reconoció que no eran suyas, y correspondían a las llaves del domicilio del usuario habitual del vehículo (novio de la propietaria). Además Arcadio dio una explicación inverosímil sobre la presencia en el vehículo, una explicación confusa, incoherente y genérica tratando de confundir sobre la posesión de las llaves que el testimonio de los Agentes dejó bien claro, y pudiendo haber acreditado su presencia esa mañana en el lugar en que dice que estuvo trabajando, no lo hizo, por lo que la sentencia aplica también la técnica de la insatisfacción del test de descargo, dada la futilidad del relato alternativo del acusado, como contraindicio o como elemento corroborador de los indicios a partir de los cuales se infiere su culpabilidad.

"En el presente caso, a falta de prueba directa, la Juez a quo funda la condena del recurrente por el delito de hurto de uso por el que venía acusado, en prueba indirecta. En principio, la inexistencia de prueba de cargo directa sobre el dato o hecho de que se trate no impide que la presunción de inocencia pueda desvirtuarse mediante la llamada prueba indirecta o indiciaria, por la cual a partir de determinados hechos o datos base cabe racionalmente deducir la realidad del hecho consecuencia ( SSTC 17- 12-85 EDJ1985/148 , 23-5-90 EDJ1990/5442 y 18-6-90 EDJ1990/6483 y SSTS 14-10-86 EDJ1986/6362 19-2-93 EDJ1993/1559 , 2-12-93 EDJ1993/10979 y 17-3-94 EDJ1994/2490 etc...), exigiéndose para tal validez la concurrencia de unos elementos que son necesarios: 1º.- Que exista pluralidad de indicios, puesto que éstos individualmente considerados no son prueba plena o acabada; 2º.- Que los indicios estén determinados por prueba de carácter directo; 3º.- Que sean periféricos respecto al hecho a probar, es decir, que hagan relación directa y material, al hecho criminal y a su agente; 4º.- Que estén interrelacionados entre sí, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. 5º.- Que entre la conclusión que resulte de los indicios tenga una relación lógica, en el sentido de ser coherente y se ajuste a las normas del criterio humano.

Hay que añadir aquí que es deber de todo órgano judicial que utiliza ese medio de prueba expresar en el texto de la resolución correspondiente el razonamiento necesario en relación con la existencia y prueba de esos hechos básicos y con la mencionada conexión con el hecho consecuencia. ( STS 12-12-2000 EDJ2000/43536). El control constitucional de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio ( SSTC. 135/2003 de 30.6 EDJ2003/30554 y 263/2005 de 24.10 EDJ2005/157436 )".

No hay una solo elemento indiciario o indirecto de prueba, hay varios, aparte de la ocupación del vehículo, la huída, la posesión de llaves del propietario del coche correspondientes al domicilio de aquél, llaves falsas cuya falsedad reconoce el acusado cuando le pregunta la policía sobre ellas, existencia de puente en el cableado del vehículo, falta de explicación verosímil o razonable acerca de su presencia en el vehículo, lugar que ocupaba en el mismo (copiloto).

Procede la desestimación del motivo de recurso.

SEGUNDO: Que solicita el recurrente que se sustituya la pena de multa por la de trabajos en beneficio de la Comunidad, alegando insolvencia.

En sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, ninguna referencia se hace por la Defensa a la pena de trabajos en beneficio de la Comunidad, limitándose a pedir la absolución, y en consecuencia ninguna pregunta se hace el acusado sobre su conformidad a la pena de trabajos en beneficio de la Comunidad, Solo en el informe, se plantea in fine por la Defensa la alternativa a la pena de multa. La acusación solicitó únicamente la pena de multa.

"La pena de trabajos en beneficio de la comunidad que ahora se reclama no podía ser impuesta, al no haber sido consentida por los acusados, sin que por su defensa, única parte que interesaba su condena a la pena de trabajos, se preguntara a los acusados sobre su consentimiento a dicha pena. Consentimiento que ha de ser previo a la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y expreso, como ha declarado este Tribunal en otras ocasiones (Sentencia 76/09, de 30 de abril de 2009 ; 91/09, de 14 de mayo EDJ2009/123792 , entre otras). En efecto, como decíamos en esas resoluciones, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad se caracteriza en todo caso por requerir una actividad del reo para su efectivo cumplimiento. Esto es, que el condenado, asumiendo la consecuencia de la infracción penal por él cometida, realice una prestación concreta de utilidad pública. A diferencia de las restantes penas cuya ejecución implica que el condenado reciba la respuesta punitiva de forma no sólo pasiva sino incluso venciendo su oposición, lo novedoso y singular de los de trabajos en beneficio de la comunidad es que requieren para su ejecución la actuación positiva del condenado por cuanto la condena se concreta en una obligación de hacer.

Esta naturaleza singular está en estrecha relación con el requisito del consentimiento, que el artículo 49 del Código Penal EDL1995/16398 exige como condición sine qua non para la individualización de la pena, su imposición y ejecución. La exigencia del consentimiento del penado es una garantía para evitar la vulneración del mandato del artículo 25.2 de la Constitución EDL1978/3879 que prohíbe las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad que consistan en trabajos forzados. Y por otro lado, al no estar configurada la pena de trabajos en beneficio de la comunidad como privativa de libertad sino privativa de derechos, como ya se ha indicado, la exigencia del consentimiento está en consonancia con el artículo 15 de la Constitución EDL1978/3879 que prohíbe las penas y tratos inhumanos y degradantes.

En coherencia con ello, el consentimiento ha de ser previo a la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad (así, AP Madrid Sección 27 de la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencias de fechas 29 junio 2006 EDJ2006/342794 , 15 de enero de 2007 EDJ2007/87928 , 28 de febrero de 2007 y 5 de marzo de 2007 ; SAP Soria 22 de enero de 2007 EDJ2007/31053 y la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, en sentencia de fecha 13 de febrero de 2007 EDJ2007/71530 y acuerdo de los Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid de junio de 2009)".

Pero además la sentencia, individualiza la pena en el Sexto Fundamento Jurídico, explicando las razones pro las que el acusado es condenado a la pena de multa, y por qué no puede imponerse la pena de trabajo comunitario.

Procede la desestimación del motivo de recurso.

TERCERO: Que se recurre la responsabilidad civil (140 euros) por daños del vehículo, con el argumento de que nada ha dicho la propietaria del coche al respecto, es decir, que no ha solicitado la indemnización porque no le han preguntado. Sin embargo, la indemnización fue solicitada por el conductor habitual del vehículo (marido de la propietaria), y en todo caso, la propietaria no ha renunciado a la indemnización que puede corresponderle, por lo que le Ministerio Fiscal, en ausencia de personación de la perjudicada, ejercita las acciones penales y civiles, y el Ministerio Fiscal si solicitó la indemnización por daños, con los cual, el principio dispositivo se cumplió.

Procede la desestimación del motivo de recurso.

CUARTO: Que procede imponer las costas del recurso al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Florinda , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo con fecha 16/08/2011 en el Juicio Oral núm. 186/2010 , del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA. Doy fe en Toledo a 17 de Febrero de 2012.-