Sentencia Penal Nº 13/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 22/2012 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-10/021138

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2010/0021138

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 22/2012 - G

Atestado nº./ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 178/2011

Contra / Noren aurka: Ernesto

Procurador/a / Prokuradorea: IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA

Abogado/a / Abokatua: JAVIER CARLOS BARINAGA MARTIN

Acusación particular / Akusazio partikularra : Juliana

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN USATORRE IGLESIAS

Abogado/a / Abokatua : IÑAKI SAIZ-CALDERON SALAZAR

MINISTERIO FISCAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, y D. Jesús Alfonso Poncela García, y Dña. Silvia Víñez Argüeso, Magistrados, ha dictado el día veintidós de enero de dos mil trece la siguiente:

S E N T E N C I A Nº13/13

Visto ante esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 178/11, Rollo de Sala nº 22/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de estafa, contra Ernesto , natural de Logroño y vecino de Logroño de nacionalidad española, nacido el día NUM000 .78, hijo de Narciso y de María Teresa con D.N.I. nº NUM001 , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, defendido por el letrado D. Javier Carlos Barinaga Martín y representado por el procurador D. Ignacio Sanchiz Capdevila; como ACUSACIÓN PARTICULAR Dª. Juliana , dirigida por el letrado D. Iñaki Saiz Calderón y representada por el procurador D. Juan Usatorre Iglesias; y como RESPONSABLES CIVIL SUBSIDIARIO, ALMAGAR 2005, S.L., FERRALLAS PAIN ZARAGOZA, S.L., y PAIN FERRALLISTAS UNIDOS, S.L., siendo parte el MINISTERIO FISCAL; y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal con relación al acusado Ernesto , en sus conclusiones calificó los hechos son constitutivos de un delito de ESTAFA AGRAVADA previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.6º del Código Penal en redacción dada por la Ley 05/2010de 22 de Junio. Del expresado delito es responsable en concepto de autor el referido acusado según los artículos 27 y 28 del Código Penal . No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y procediendo imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de administrar sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena así como multa de diez meses a razón de 10 euros diarios, con la responsabilidad subsidiaria de un privación de libertad por cada 2 cuotas no satisfechas del artículo 53. Costas. Siendo asimismo en concepto de responsable civil directo, y la Sociedad 'Almagar 2005 S.L' en concepto de responsable civil subsidiaria, deberá indemnizar a Juliana con la suma que se determine en ejecución de sentencia por los daños y perjuicios causados.

SEGUNDO.-La defensa del acusado mostró su disconformidad con los correlativos del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

TERCERO.-La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada previsto y penado en los artículos 248 y 250.1-6º C.p ., siendo responsable en concepto de autor por aplicación de los artículos 27 , 28 y 31d, del mismo texto legal el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando imponer al mismo la pena de cinco años de prisión y multa de diez meses a razón de diez euros diarios, con aplicación de la responsabilidad subsidiaria del artículo 53 del Código Penal caso de impago, así como las accesorias legales y las costas incluidas de la acusación particular. El acusado deberá indemnizar a Mº1. Juliana en la cantidad de novecientos nueve mil ciento sesenta y cinco euros con sesenta céntimos en concepto de responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados que se corresponden con el valor de los inmuebles. Asimismo debe establecerse las responsabilidad civil subsidiaria de las siguientes mercantiles Almagar 2005, S.L., Unipersonal, Ferrallas Pain Zaragoza S.L., y Pain Ferrallistas Unidos S.L.En ambos casos dicha cantidad devengará el interés previsto en el artículo 576 de la LEC hasta su completo pago.

PRIMERO.-El 10 de marzo de 2005 el acusado, D. Ernesto , solicitó al Ayuntamiento de Navarrete (La Rioja) una modificación puntual en las normas subsidiarias urbanísticas para que el uso industrial asignado a la manzana nº 100 de la calle Cubillo se cambiara a uso residencial.

El 13 de mayo de 2005 el acusado adquirió por compraventa una parcela en esa zona (posteriormente inmatriculada en el Registro de la Propiedad como finca NUM002 ), pagando el precio con los beneficios de su actividad empresarial como socio único y administrador de las mercantiles Ferrallas Pain Zaragoza, S.L y Pain Ferrallistas Unidos, S.L.

El 11 de agosto de 2005 el Sr. Ernesto constituyó Almagar 2005, S.L. Unipersonal, aportando como único capital la finca de su propiedad nº NUM002 , siendo su objeto social la promoción inmobiliaria.

El 1 de noviembre de 2005 se publicó en el Boletín Oficial de la Rioja la aprobación de una modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Navarrete instada por Grupo Patrimonial Amador, S.L., entidad propiedad del acusado.

El 8 de febrero de 2006 el Sr. Ernesto concertó un negocio en escritura pública con la querellante Dª. Juliana , por el que ésta segregaba parte de la finca de su propiedad nº NUM003 , colindante con la de Almagar 2005, S.L., y la vendía a esta sociedad, que la agrupaba a la suya.

El mismo día el acusado concertó un préstamo hipotecario por valor de 440.000 euros con Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Badajoz sobre la finca resultante de la agrupación, con destino a la construcción del numerario prestado, e interviniendo como fiadores solidarios Pain Ferrallistas Unidos, S.L. y Grupo Patrimonial Amador, S.L.

SEGUNDO.-El 23 de mayo de 2006 la querellante Sra. Juliana y el acusado Sr. Ernesto convinieron en documento privado un negocio de permuta del resto de la finca matriz nº NUM003 por edificación futura, conforme al cual se transmitía el dominio del inmueble a Almagar 2005, S.L. a cambio de la entrega de dos chalets unifamiliares y cinco plazas de garaje de los que pretendía construir la mercantil en el lugar.

En junio de 2006, y en cumplimiento de la cláusula segunda, apartado 1 del contrato, Almagar 2005, S.L. reanudó su pretensión ante el Ayuntamiento de Navarrete, proponiendo la modificación puntual de las normas subsidiarias para que se asignara un uso residencial a las parcelas y se creara una unidad de ejecución. Tras diversas vicisitudes en la tramitación administrativa, finalmente el acusado logró su propósito con la aprobación inicial del Ayuntamiento en diciembre de 2006 y la definitiva de la Consejería de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja en marzo de 2007, donde se establecía como uso complementario de la unidad de ejecución 2 ( UE-2) el residencial de baja densidad tipo adosados o pareados.

El 21 de mayo de 2007 Almagar 2005, S.L. adquirió por compraventa otra parcela en la zona colindante con las otras.

TERCERO.-La única actividad empresarial de Almagar 2005, S.L. era la mencionada promoción de viviendas en la calle Cubillo de Navarrete, que, hallándose en tramitación, no producía ningún beneficio, sino solo gastos derivados de adquisiciones, estudios, proyectos técnicos, honorarios profesionales, derribo de edificación y demás, que eran afrontados con fondos de Ferrallas Pain Zaragoza, S.L. y Pain Ferrallistas Unidos, S.L., como lo fueron a lo largo de todas las vicisitudes de la promoción.

CUARTO.-El 17 de enero de 2007 se elevó a escritura pública el negocio de permuta antes mencionado, presentando como modificaciones respecto del contrato privado que la transmitente recibiría cuatro plazas de garaje en lugar de cinco y que no figuraba ya la claúsula resolutoria. A la escritura se acompañaba planos de situación y de distribución de las viviendas familiares y memoria de calidades.

En el momento de la suscripción, Dª. Juliana se hallaba enferma, pero asistida por sus dos hijas.

QUINTO.-El 29 de enero de 2007 Almagar 2005, S.L. concertó con Banco de Vasconia un préstamo con garantía hipotecaria por valor de 1.650.000 euros, que grababa las fincas nº NUM003 y NUM004 (antes NUM002 ). Del numerario recibido, 447.406,66 euros fueron destinados a la amortización anticipada y cancelación del préstamo hipotecario con Caja de Badajoz y se hicieron sendos traspasos de 575.000 euros a las cuentas bancarias de Ferrallas Pain Zaragoza, S.L. y Pain Ferrallistas Unidos, S.L. Con estas cantidades las dos sociedades del acusado contrataron sendos fondos de inversión, que fueron pignorados por Banco de Vasconia en garantía de las pólizas de cuenta de crédito que el mismo día Ferrallas Pain Zaragoza, S.L. y Pain Ferrallistas Unidos, S.L. concertaron con el Banco por las mismas cantidades de 575.000 euros cada una.

La finalidad de esta operatoria era, por un lado, proporcionar liquidez a las dos mencionadas sociedades para que pudieran continuar su actividad industrial y seguir afrontando los gastos de la promoción de Almagar 2005, S.L. hasta que, en el futuro, el Banco estudiara la concesión de un préstamo a la promoción; y por otro lado, implicar en el asunto a las otras sociedades del acusado, que las manejaba como un grupo de empresas, para ofrecer mayor seguridad y menores riesgos al Banco, pues Almagar 2005, S.L. carecía todavía de actividad productiva y no generaba ingresos.

El 28 de octubre de 2008 los fondos de inversión fueron reembolsados y el numerario se destinó a satisfacer el débito que aquellas sociedades tenían con Banco de Vasconía por las disposiciones de las cuentas de credito.

SEXTO.-Mientras tanto, Almagar 2005, S.L., solicitó la aprobación del estudio de detalle de la UE-2, que logró del Ayuntamiento de Navarrete en julio de 2007.

En agosto de ese año solicitó licencia de obras para la construcción de cuarenta y cuatro viviendas, urbanización interior y garaje comunitario, distribuyéndose las viviendas en dos bloques de edificación en altura de veinte cada uno y cuatro viviendas unifamiliares.

En octubre de 2007 el Ayuntamiento aprobó inicialmente el proyecto de urbanización de las parcelas y la promotora prestó el aval bancario requerido por el ente local.

En febrero de 2008 se aprobó el proyecto de compensación urbanística y se dictó aprobación definitiva del proyecto de urbanización, devolviéndose el aval bancario.

Habiéndose complicado la situación del mercado inmobiliario y el estado financiero de las empresas del Sr. Ernesto , se modificó la idea de la promoción y, con la finalidad de darle mejor salida y poder afrontar los costes de la construcción, se planificó en tres fases, de modo que empezaría por los garajes comunitarios, seguiría con los bloques de viviendas y terminaría con las viviendas unifamiliares, para las que quedaba terreno en la UE-2.

A tal fin, en mayo de 2008 la promotora solicitó licencia de obras para los garajes, los trasteros y la urbanización interior, y en junio de ese año, licencia para la construcción de cuarenta viviendas de protección oficial. En julio estaba redactado el proyecto de infraestructuras para telecomunicaciones.

Finalmente, el estado patrimonial de las empresas del acusado empeoró, de modo que ya no pudieron afrontar los costes en que seguía incurriendo la promoción, ni la amortización del préstamo hipotecario, lo que llevó a Banco Popular Español, S.A. (entidad absorvente de Banco de Vasconia) a presentar demanda de ejecución de título no judicial el 28 de julio de 2009, que concluyó con la adjudicación a la ejecutante de los inmuebles hipotecados.

SEPTIMO.-Dª. Juliana fue informada de la marcha de la promoción y de algunas de sus vicisitudes por el acusado y por el arquitecto proyectista D. Manuel , personalmente y a través de sus hijas y yerno con los que aquéllos se reunieron en varias ocasiones.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos relatados en el apartado anterior han sido acreditados, de manera principal, mediante la abundante prueba documental obrante en las actuaciones. Así, respecto a las adquisiciones de terrenos por el Sr. Ernesto , los instrumentos de los negocios se hallan unidos a los folios 418 a 506 y 570 a 577; el negocio habido entre el acusado y la querellante aparece documentado a los folios 36 a 59; el préstamo hipotecario inicial con Caja Badajoz es el documento nº 8 de los adjuntos al escrito de defensa y el préstamo con Banco de Vasconia y toda la operatoria consecuente aparece en los folios 109 a 147, 151, 244, 263 a 266 y 284 a 287 del Juzgado, documentos nº13 y 14 de los adjuntos al escrito de defensa y 102 a 137 del rollo de Sala; las gestiones y trabajos acometidos en la tramitación de los permisos para llevar a cabo la promoción figuran en los documentos 5, 6, 7 y 11 de la defensa, folios 516 a 550 del Juzgado y folios 407 y 408 del rollo; los gastos afrontados para la promoción en los folios 558 y 559 y 578 a 609, entre otros; y la ejecución hipotecaria sobre los terrenos en los folios 91 y siguientes del rollo, aparte de alguna duplicidad y salvando omisiones sobre aspectos redundantes o accesorios.

Ninguna de las partes del proceso ha impugnado los documentos señalados en su autenticidad o veracidad, por lo que tienen pleno valor probatorio, aunque muchos consten en simples copias. Otros originales no mencionados (certificaciones registrales sobre las sociedades implicadas) coinciden con las declaraciones del acusado sobre su pleno dominio y control de las empresas de uno u otro modo intervinientes.

De los testimonios del arquitecto proyectista D. Manuel y de quien era director de la sucursal de Banco de Vasconia D. Jose Pablo derivan acreditados el resto de los hechos no documentados, como la previsión de las viviendas unifamiliares en el proyecto de construcción y la informacion ofrecida a la querellante, que testifica el primero, o la financiación para la promoción que pretendía obtener el acusado con el préstamo hipotecario, sobre lo que declara el segundo.

La conclusión fáctica de todo ello es que, habiéndose comprometido D. Ernesto a la construcción y entrega de dos chalés unifamiliares y unas plazas de garaje, sí llevó a cabo gestiones y trabajos y afrontó gastos para cumplir sus obligaciones contractuales, lo cual excluye la concurrencia del engaño, elemento necesario para apreciar la comisión del delito de estafa, y descarta también el carácter criminalizado del negocio.

Para dar respuesta a las pretensiones deducidas por las acusaciones, conviene que empecemos con un recordatorio de jurisprudencia.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo nº 802/2007, de 16 de octubre , establecía que 'como decíamos en las recientes sentencias 700/2006 de 27.6 , 182/2005 de 15.2 y 1491/2004 de 22.12 , la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación...

En resumen, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este ultimo en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS. 1169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 )...

Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal.

La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción ,no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira;

En el caso de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', dice la STS 20.1.20044, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 , 23 y 2.11.2000 entre otras)'.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 756/2010, de 28 de julio , ' cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan ,se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo ab initio -insistimos en ello- de incumplimiento por parte del defraudador '.

Más precisamente la sentencia nº 695/2009, de 26 de junio sienta que 'consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento; engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él, y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. Y, que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase.

En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá conellos. Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala (por ejemplo, sentencias de 2 de abril de 1982 , 21 de mayo de 1983 , 22 de octubre de 1985 , 11 de diciembre de 1985 y 5 de diciembre de 1986 )...

En los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude (Cfr. SSTS de 12-5-98 , 1-3-99 , 23-2-2001 , 21-11-2001 , 12-4-2002 )'.

SEGUNDO.-Sobre la base jurisprudencial expuesta y atendidos los hechos probados, resulta claro que el Sr. Ernesto , como admitió la acusación pública en sus alegaciones finales, sí tenía intención de llevar a cabo la promoción, de construir viviendas en las parcelas adquiridas. No sólo deriva ello de los documentos acreditativos de las gestiones y gastos con tal destino ( que por sí solos bastarían), sino también del testimonio del arquitecto Sr. Manuel , que declara sobre el especial interés del acusado en sacar adelante la promoción, tanto por ser la primera que emprendía, como por radicarse en el pueblo del que es natural.

No existe, por tanto, una previa o coetánea voluntad de no cumplir los compromisos contractuales asumidos con la querellante, ni el conocimiento cierto de que no podría cumplirlos cuando concertó el negocio; no fue el contrato una mera apariencia puesta al servicio de un fraude, instrumento de un ardid tendente a lograr el desplazamiento patrimonial, puesto que, desde un año antes del negocio, el acusado realizaba gestiones para poder construir en el lugar y continuaron, al menos, hasta año y medio después de su elevación a escritura pública.

Señala la acusación particular ciertos detalles en el contrato privado y en la escritura pública de permuta de los que cabría deducir que dichos documentos los preparó el acusado, contradiciendo las afirmaciones de éste al respecto, y apunta el Ministerio Fiscal que, aun cuando el Sr. Ernesto sí pretendía llevar a cabo la promoción, engañó con esos contratos a la querellante para lograr el desplazamiento patrimonial, pues en los mismos no figuraba que los chalets fueran parte de una promoción más amplia, ni que fueran a acometerse al final, en una tercera fase.

Sin embargo, aunque algunos aspectos de la contratación pudieran resultar más favorables al acusado (prevalencia de la futura hipoteca de los terrenos sobre la claúsula resolutoria y claúsula de sumisión expresa, en el documento privado, y desaparición de la claúsula resolutoria en la escritura pública), la Sra. Juliana , a pesar de su edad y su estado de salud, no era una contratante desinformada y desasistida, pues sus hijas estaban detrás de ella, aunque la decisión final fuera suya, y nada hay de abusivo en tales estipulaciones que revele un desequilibrio en la posición de las partes contratantes.

Nada hay de engañoso en que no se mencionara en el negocio la amplitud de la promoción, que no hubiera reseña alguna sobre los bloques de viviendas, pues la Sra. Juliana debía saber (Navarrete no es una localidad grande) o pudo conocer ( a través del Registro de la Propiedad), aun en el caso de que el Sr. Ernesto no le informara de ello, que contrataba con el propietario de las fincas colindantes, solares con igual calificación urbanística, y fácil es deducir que no dejaría sin usar las otras parcelas. En el contrato figura que en el inmueble permutado se iban a construir viviendas unifamiliares y allí estaba previsto hacerlo según el proyecto constructivo (declaración testifical del Sr. Manuel ).

Que la construcción de los chalets quedara relegada a una tercera fase final no fue algo planeado desde el principio de lo que no se informara a la querellante, sino una solución ideada posteriormente para poder sacar adelante la promoción ante las crecientes dificultades económicas del acusado, conforme manifestó el arquitecto, cuya credibilidad no cabe poner en entredicho, dado que carece de vinculaciones actuales con el acusado y no llegó a cobrar de él la integridad de sus honorarios.

Tampoco es indicio de ánimo defraudatorio anterior o coetáneo que el Sr. Ernesto no llegara a solicitar licencia de obras para construir las viviendas unifamiliares, puesto que el fracaso de las dos primeras fases de la construcción, que ni siquiera empezaron materialmente, supuso la paralización de la promoción, que no entró en esa tercera fase.

Tampoco cabe extraer conclusiones incriminatorias del uso que se hizo del numerario obtenido con el préstamo hipotecario concertado con Banco de Vasconia sobre los terrenos de la calle Cubillo de Navarrete. Ha quedado documentalmente acreditado que el acusado era dueño y administrador de Almagar 2005, S.L., Ferrallas Pain Zaragoza, S.L., Pain Ferrallistas Unidos, S.L y Grupo Patrimonial Amador. S.L., sociedades que manejaba como un grupo de empresas, implicando a unas en la actividad de las otras, de modo que salían fiadoras de operaciones ajenas o, sencillamente, unas transferían fondos para cubrir gastos de otras. Almagar 2005, S.L. no tenía más actividad que la promoción aquí enjuiciada, que no le generaba ingresos, por lo que los gastos era afrontados por las 'Paines' (como se ha llamado en el juicio a las dos empresas de ferralla). Cuando hubo de lograrse financiación, el Sr. Ernesto acudió a la entidad bancaria con la que más relación mantenía y se la concedió con la garantía hipotecaria y con una compleja operación que minoraba los riesgos del Banco y aumentaba la exposición del prestatario. Es cierto que no figuraba en el contrato que el préstamo tuviera como destino la construcción, sino 'operaciones comerciales de circulante' (folio 244), pero ha aclarado el testigo Sr. Jose Pablo , director entonces de la sucursal bancaria (cuyo desinterés en un asunto concluído que data de hace seis años es evidente), que era financiar la promoción lo que quería el acusado, que eran las 'Paines' las que estaban cubriendo los gastos de Almagar 2005, S.L. y que con ese préstamo se trataba de proporcionar liquidez a aquellas sociedades para que siguieran haciéndolo, mientras llegaba el momento de estudiar un préstamo a la promoción.

Podrá achacarse al Sr. Ernesto ser un administrador temerario o incompetente, pero no que era un estafador. Para apreciar la comisión de un delito de estafa se exige, como requisito fáctico, que la construcción del inmueble objeto del contrato no se lleve a cabo, porque el promotor tuvo, de forma previa o coetánea a la concertación del negocio, la intención de no proceder a la edificación comprometida, y las pruebas practicadas han revelado todo lo contrario, que sí quiso construir.

Las legítimas expectativas negociales de la Sra. Juliana se han visto absolutamente frustradas, pero para poder obtener tutela judicial en vía penal debían acreditar las acusaciones la concurrencia de los elementos del tipo penal de la estafa, y aquí falta el del engaño.

Procede, consecuentemente, dictar sentencia absolutoria.

TERCERO.-De acuerdo con los artículos 123 y 124 del Código Penal y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben declararse de oficio las costas del proceso.

No ha lugar a imponer dichas costas a la acusación particular, como insta la defensa, pues no se aprecia la temeridad o mala fe que debería fundamentar tal pronunciamiento.

Además de señalar la sinonimia de esos dos términos, la jurisprudencia enseña que existe temeridad 'cuando la pretensión de tal manera carezca de consistencia que no pueda dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia pretendida y de que no llevaba razón' ( S.TS. 25-mayo-1993 ); no cabe predicar ello de la actividad de la querellante. Al momento de interponer la querella hacía más de cuatro años que había concertado la permuta, sabía que su parcela y las colindantes habían sido hipotecadas y el acusado había percibido 1.650.000 euros con el préstamo, y que la edificación ni siquiera había empezado, ni tenía trazas de hacerlo, por lo que la decisión de actuar penalmente no resultaba irrazonable y temeraria. La instrucción se llevó a cabo sin iniciativa alguna de la defensa, el Sr. Ernesto se acogió a su derecho a no declarar y la abundante documentación aportada para sostener su tesis exculpatoria llegó al proceso tras la apertura del juicio oral, adjunta al escrito de defensa. Es una línea de defensa legítima, pero no cabe reprochar a la querellante que insistiera en sus pretensiones acusatorias, cuando el querellado renunció a aclarar ante el Juzgado lo sucedido. Además, ' en el caso de autos, lo que se observa es la antítesis de la temeridad o mala fe en cuanto que existe absoluta homogeneidad o coincidencia entre los hechos relatados por las acusaciones pública y privada' ( S.TS. 25-marzo -1993 ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Absolver a D. Ernesto del delito de estafa del que se le acusaba, con todos los pronunciamientos favorables.

Declaramos de oficio las costas del proceso.

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala segunda del Tribunal supremo, preparándose ante esta Audiencia provincial dentro del plazo de CINCO DÍAS, computados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.