Sentencia Penal Nº 13/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 17/2011 de 12 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT(Ponente)

D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de marzo de 2014.

Por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas se ha visto en juicio oral y público la presente causa, rollo número 0000017/2011 instruida por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 (antiguo P. Inst. e Instr. Nº 4) de San Bartolomé de Tirajana con el número de las Procedimiento sumario ordinario, 0000003/2011-00, por los presuntos delitos de abuso sexual con penetraciòn y abuso sexual con prevalimientol, contra D./Dña. Teofilo , hijo de D. Luis María y de Dña. Visitacion con DNI núm. NUM000 , natural de Las Palmas de G.C., con instrucción, sin antecedentes penales, declarado insolvente por el Juez instructor, privado de libertad por esta causa el día 18 de agosto de 2009, representado por el Procurador D. ARMANDO CURBELO ORTEGA y defendido por el Letrado D. PEDRO JAVIER CUBAS ORTEGA; en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y D. Alexis , en ejercicio de la acusación particular, representado por la Procuradora Dña. MARIA DEL MAR MONTESDEOCA CALDERIN y defendido por la Letrada DÑA. RAQUEL FUENTES MUÑOZ, y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT..

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Las Palmas de S. Bartolomé de Tirajana, se acordó la incoación de diligencias previas núm. 1481/09 en virtud de atestado de la Comisaría de Maspalomas, y practicadas las diligencias acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites previstos para el procedimiento sumario.

SEGUNDO.- En el día de la fecha ha tenido lugar en la Sala de audiencia de esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, el juicio oral y público de la causa antes descrita, con asistencia del acusado, de la Acusaciòn Particular y del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como legalmente constitutivos de: A) un delito continuado de abuso sexual con penetraciòn de los arts 181.1 y 2 y 182.1 vigente en el momento de los hechos en relaciòn con el artículo 74 del Código Penal , y B) de un delito continuado de Abuso Sexual con prevalimiento con penetraciòn de los arts. 181.1 y 3 y 182.1 vigente en el momento de los hechos, en relaciòn con el art. 74 del mismo testo legal, estimando responsable de los mismos, en concepto de autor, al acusado de acuerdo con lo dispuesto en el art. 28.1º del referido Código , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se le impusiera por el delito del apartado A) la pena de siete años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibiciòn de acercarse a la menor por tiempo de 10 años y abono de costas; por el delito del apartado B) solicitò se le impusiera la pena de 7 años de prisiòn, con inhabilitaciòn especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibiciòn de acercarse a la menor por tiempo de 10 años y abono de costas. En concepto de responsabilidad civil el procesado debera indemnizar a Daniela en la cantidad de 15000 euros por los daños y secuelas padecidas, cantidad que habrá de actualizar a fecha de la firmeza de la sentencia, de conformidad con los arts. 576 y concordantes de la LEC .

CUARTO.- La Acusaciòn Particular en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como legalmente constitutivos de: A) un delito continuado de abuso sexual con penetraciòn de los arts 181.1 , 181.2 y 181.3 y 182.1 y 182.2 vigente en el momento de los hechos en relaciòn con el artículo 74 del Código Penal , y B) de un delito continuado de Abuso Sexual con prevalimiento con penetraciòn de los arts. 181.1 181.3 y 182.1 y 182.2 vigente en el momento de los hechos, en relaciòn con el art. 74 del mismo testo legal, estimando responsable de los mismos, en concepto de autor, al acusado de acuerdo con lo dispuesto en el art. 28.1º del referido Código , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se le impusiera por el delito del apartado A) la pena de nueve años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito del apartado B) solicitò se le impusiera la pena de ocho años de prisiòn, con inhabilitaciòn especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y en ambos casos solicitó el abono de las costas procesales, así como se imponga la prohibiciòn de acercarse a menos de 500 mts de la menor y su domicilio, ni comunicarse con ella por ningun medio por tiempo de 10 años. En concepto de responsabilidad civil el procesado debera indemnizar a Daniela en la cantidad de 15000 euros por los daños y secuelas padecidas, cantidad que habrá de actualizar a fecha de la firmeza de la sentencia, de conformidad con los arts. 576 y concordantes de la LEC .

QUINTO.- La defensa del acusado en su escrito de calificación provisional solicitó la libre absolución de su defendido.

SEXTO.- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal, en trámite inicial, modificó su escrito de acusación en el sentido que consta en el acta, en concreto en la conclusión SEGUNDA señalando que los hechos constituyen A) un delito continuado de Abuso Sexual de los arts. 181.1 y 2 vigente en el momento de los hechos en relación con el artículo 74 del mismo testo legal y B) de un delito continuado de Abuso Sexual con prevalimiento de los arts. 181.1 y 3 vigente en el momento de los hechos en relación con el art. 74 del mismo texto legal y en la conclusión quinta en el sentido de imponer al acusado por el delito del apartado A) la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse y comunicarse por cualquier medio con la menor por tiempo de 5 años, siendo los dos primeros años controlados por dispositivo GPS, y, abono de costas; por el delito del apartado B) solicito se le impusiera la pena de 21 meses de multa con una cuota diaria de 8 euros, con la responsabilidad personal prevista en el art. 53 del CP en caso de impago, prohibición de acercarse y comunicarse por cualquier medio con la menor por tiempo de 5 años y abono de costas. En cuanto a la responsabilidad civil el procesado deberá indemnizar a Daniela en la cantidad de 18000 euros por los daños y secuelas padecidas, cantidad que habrá que actualizar a fecha de la firmeza de la sentencia, de conformidad con los arts. 575 y concordantes de la LEC . La Acusación Particular modificó, en igual trámite, su escrito de acusación, adhiriéndose a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, ante lo que el procesado y su Letrado defensor mostraron su conformidad con la modificación efectuada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, por lo que no se consideró necesario la continuación del juicio, dictándose 'in voce' sentencia de conformidad, sin perjuicio de su ulterior redacción; manifestando las partes su intención de no recurrirla, declarando su firmeza en el mismo acto.

ÚNICO.- El procesado, Teofilo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en diversos momentos comprendidos entre junio y noviembre de 2008 en el interior de su domicilio, sito en el piso NUM001 - NUM002 del num. NUM003 de la AVENIDA000 de El Tablero, municipio de S. Bartolomé de Tirajana, con evidente y inequívoco ánimo libidinoso y a sabiendas de su manifiesta ilegalidad, mantuvo con Daniela , nacida el NUM004 -1995, amiga e hija de unos amigos de sus padres que ocasionalmente y desde que hacía varios años pernoctaba en su casa, encuentros de naturaleza sexual en la cama en la que ella se acostaba y a la que él acudía por las noches, especialmente y después de desnudarla le efectuaba tocamientos con sus genitales en las zonas erógenas de dicha menor.

A pesar de que nunca hubo anuencia por la víctima, idéntica conducta guiada por la misma motivación se repitió en la citada vivienda durante varias noches por el procesado entre los días 2 a 12 de julio de 2009, habiendo cumplido ya la menor 13 años de edad.

Fundamentos

PRIMERO.- Dispone el párrafo segundo del artículo 688 de la LeCrim , que 'Si la causa que haya de verse fuese por delito para cuyo castigo se pide la imposición de pena correccional, preguntará el Presidente a cada uno de los acusados si se confiesa reo del delito que se le haya imputado en el escrito de calificación y responsable civilmente a la restitución de la cosa o al pago de la cantidad fijada en dicho escrito por razón de daños y perjuicios.' (véase la interpretación de la llamada 'pena correccional' del art. 688 LECrm. que realiza la Circular de la FGE 1/2003, que es la comúnmente admitida de hasta 6 años de prisión, pese a la disposición transitoria 11ª.1 letra d de la Ley 10/95 , y en línea con lo dispuesto, sin embargo, por el art. 787 de la LECrim . y por el Art. 50 de la LOTJ ).

Por su parte, el artículo 694 de la LeCrim , dispone que 'Si en la causa no hubiere más que un procesado y contestare afirmativamente, el Presidente del Tribunal preguntará al defensor si considera necesaria la continuación del juicio oral. Si éste contestare negativamente, el Tribunal procederá a dictar sentencia en los términos expresados en el art. 655.', siendo así que conforme a lo dispuesto en este último artículo 655 de la LeCrim , si el procesado manifiesta su conformidad con la calificación más grave que se presente, y con la pena que se le pida, si ésta no excede de seis años de prisión, habrá de dictarse sentencia de conformidad con la calificación y pena mutuamente aceptada, disponiendo el párrafo primero del artículo 697 LeCrim , que '.Cuando fueren varios los procesados en una misma causa, se procederá conforme a lo dispuesto en el art. 694 si todos se confiesan reos del delito o delitos que les hayan sido atribuidos en los escritos de calificación, y reconocen la participación que en las conclusiones se les haya señalado, a no ser que sus defensores consideren necesaria la continuación del juicio.'.

Así mismo, dispone el artículo 787 de la LeCrim , que antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior. Si la pena no excediere de seis años de prisión, el Juez o Tribunal dictará sentencia de conformidad con la manifestada por la defensa, si concurren los requisitos establecidos en los apartados siguientes. Por su parte, el apartado segundo de este mismo artículo dispone que si a partir de la descripción de los hechos aceptada por todas las partes, el Juez o Tribunal entendiere que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente según dicha calificación, dictará sentencia de conformidad.

A este respecto, no cabe olvidar que la finalidad que inspira la conformidad resulta de la Exposición de Motivos de la Ley 38/2002 de 24 Oct, la cual aludió a la inmediatez y aceleración en la respuesta estatal ante la delincuencia y al cumplimiento de los fines que tiene asignados la Justicia Penal como propósito primordial perseguido por dicha reforma parcial. En igual sentido, la S.T.S. 12-7-2006 , con cita de la de 17-6-91 , razona que la conformidad es una institución que pone fin al proceso basándose en razones utilitarias o de economía procesal; indicando que constituye una situación de crisis del proceso, mediante la cual se llega a la sentencia, de modo acelerado, posibilitando obviar el trámite del juicio oral, consecuente al convenio o acuerdo habido entre acusadores y acusados, en el que han participado los defensores de estos últimos, de modo que constituye una clara consecuencia de la admisión del principio de oportunidad que podrá reportar al acusado substanciales ventajas materiales derivadas de una transacción penal.

Recuerda igualmente dicha sentencia que, a la regulación básica recogida en los arts. 655 y 688 LeCrim , en el sumario ordinario, se han ido superponiendo otros preceptos que disciplinan la conformidad en modo no exactamente coincidente y que han ido introduciéndose sucesivamente por Leyes modificativas, como la LO 7/1988, creadora del procedimiento abreviado, o complementarias como la LO 5/1995 del Tribunal de Jurado, proceso normativo que culmina, al menos de momento, con la Ley 38/2002 y la LO 8/2002, ambas de 24 de octubre, que introdujeron una nueva modalidad de conformidad para los juicios rápidos por delito, que a su vez ya ha sido objeto de una nueva modificación por la Disposición Final primera LO 15/2003 de 25 de noviembre , con la nueva redacción de los arts. 801 , 787.6 y 7 , y 795.1.2 LECRIM .

Añade la citada sentencia que la expuesta regulación de dicha institución pretende, además de asegurar la celeridad procesal a niveles mínimos para la sociedad, la búsqueda del consenso como imperativo ético-jurídico que puede venir apoyado por dos parámetros constitucionales: 1º que la obtención del consentimiento del acusado a someterse a una sanción implica una manifestación de la autonomía de la voluntad o ejercicio de la libertad y desarrollo de la propia personalidad proclamada en la Constitución, art. 10.1 ., y 2º que el reconocimiento de la propia responsabilidad y la aceptación de la sanción implican una actitud resocializadora que facilita la reinserción social, proclamada como fin de la pena , art. 25.2 CE , y que en lo posible no debe ser perturbada por la continuación del proceso y el estigma del juicio oral.

Por otra parte, no se puede perder de vista que, como nos recuerda la S.T.S. 15-11-2001 , glosando la de 1-3- 1988, para que la conformidad surta sus efectos, ha de ser necesariamente «absoluta», es decir, no supeditada a condición, plazo o limitación de cosa alguna; «personalísima», o, dimanante de los propios acusados o ratificada por ellos personalmente y no por medio de mandatario, representante o intermediario; «voluntaria», esto es, consciente y libre; «formal», pues debe reunir las solemnidades requeridas por la ley, las cuales son de estricta observancia e insubsanables; «vinculante», tanto para el acusado o acusados como para las partes acusadoras, las cuales una vez formuladas, han de pasar tanto por la índole de la infracción como por la clase y extensión de la pena mutuamente aceptada; y, finalmente, «de doble garantía», pues se exige inexcusablemente anuencia de la defensa y subsiguiente ratificación del procesado o procesados -en la hipótesis contemplada en el artículo 655 - o confesión de acusado o acusados y aceptación tanto de la pena como de la responsabilidad civil, más la consecutiva manifestación del defensor o defensores de no considerar necesaria la continuación del juicio.

SEGUNDO.- El instituto de la conformidad es, pues, una plasmación del principio de oportunidad que opera con más plenitud en otros sistemas jurídicos si bien, en el sistema español existe un control de la legalidad de la conformidad alcanzada por las partes a realizar por el órgano jurisdiccional. Este control se concreta exclusivamente en que la calificación jurídica de los hechos y la pena pactada se correspondan a la descripción fáctica aceptada por todas las partes. Esto supone únicamente que debe comprobarse que la pena pactada sea legalmente posible según los preceptos del Código Penal aplicables, pero no permite entrar en la pena que podría ser impuesta aplicando esos mismos preceptos con criterios jurisprudenciales distintos a los utilizados por las partes.

En este sentido, téngase presente que la conformidad del acusado, ratificada por su defensa, permite al Tribunal -como enseñan las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1984 y 1º de marzo de 1988 - dictar sin más trámites la sentencia que proceda, según la calificación mutuamente aceptada, con límite superior en la pena solicitada; y esta normativa legal, a través de la interpretación jurisprudencial, ha llevado a las siguientes conclusiones: a) Que deben ser respetados esencialmente los hechos que refleja el escrito de conclusiones de la parte acusadora, vinculantes para el Tribunal ( Sentencias de 4 de diciembre de 1969 y 9 de junio de 1978 ); b) Y en relación con la pena, manteniendo la calificación de los hechos, puede moverse el Tribunal dentro de la solicitada (vinculatio poenae: Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1945 ), separándose por vía de excepción únicamente a favor del reo, incluso llegando a la absolución cuando la situación de hecho (y no es éste el caso, por los que se desprende de los antecedentes obrantes en autos) no revista caracteres delictivos ( Sentencias de 13 de octubre de 1886 y 31 de enero de 1889 ; 22 de abril y 20 de junio de 1966 y 6 de diciembre de 1974 ; Fiscalía del Tribunal Supremo, consulta de 31 de mayo de 1898 , y memorias de 1898 y 1899), esto último, bien entendido, como se acaba de exponer, que la pena mutuamente aceptada sea procedente según dicha calificación, pues el Tribunal, en el control de la legalidad de la conformidad, debe comprobar que la pena pactada sea legalmente posible según los preceptos del Código Penal aplicables.

A este respecto, no es ocioso traer a colación la STS. de 19 de febrero de 2003, rec. 3693/2001, núm 235/2003 , que razona: 'Incluso aunque el Ministerio Público omitiera en su escrito de acusación la pena pecuniaria prevista en la ley, para el delito objeto de condena, eso no obsta a que, calificados los hechos, las consecuencias sancionadoras de ello vienen impuestas al tribunal como una derivación del principio de legalidad y del sentido del brocardo iura novit curia directamente desde la norma, como reitera la doctrina de esta Sala en sentencias como las de 11 de noviembre y 12 de diciembre de 1991 o 22 de enero de 1992, entre otras , y confirma el Tribunal Constitucional, en las de 16 de febrero y 17 de octubre de 1993 , por ejemplo'.

En este sentido, el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del T.Supremo adoptado en su reunión del día 27.11.07, en cuanto a la Imposición de pena prevista en la ley y omitida por la acusación, señala que 'El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena'.

En el presente caso, el acusado compareciente al acto del juicio oral, asistido de su defensa, tras la modificación efectuada en su escrito de conclusiones por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, aceptó los hechos imputados y su calificación jurídica, y habiéndose advertido que el acusado ha prestado libremente su conformidad, y que la calificación aceptada por las partes y que las penas finalmente pedidas y aceptadas, son correctas y procedentes, de acuerdo con tal calificación, y, no son superiores a los seis años de privación de libertad las penas conformadas, dada la conformidad presentada por la defensa del acusado, debidamente aceptada por éste, es procedente, de conformidad por lo dispuesto en los artículos 688 y 694, en relación con los arts. 655 y 787, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dictarse sin más trámite la sentencia procedente según la calificación mutuamente aceptada, toda vez que los hechos son constitutivos de delito y las penas finalmente solicitadas las correspondientes según dicha calificación.

TERCERO.- Conforme al artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si el Fiscal y las partes, conocido el fallo expresasen su decisión de no recurrir, el Juez o Tribunal, en el mismo acto, declarará la firmeza de la sentencia.

CUARTO.- Con respecto a la responsabilidad civil el acusado indemnizará a la perjudicada en los términos solicitados por las acusaciones, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

QUINTO.- En cuanto a las costas procede igualmente la expresa imposición, asimismo pedida y aceptada, además de por imperativo de lo dispuesto en el artículo 123 del referido Código Penal .

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Ratificando íntegramente el fallo y demás pronunciamientos producidos 'in voce' en el acto del juicio oral celebrado el día 14 de enero de 2014, debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado, Teofilo , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual y de otro delito continuado de abuso sexual con prevalimiento, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de: a) por el primer delito: DOS AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse y comunicarse por cualquier medio con Daniela por tiempo de cinco años, debiendo los dos primeros años ser controlados por dispositivo GPS y abono de las costas procesales; por el delito de abuso sexual con prevalimiento a la pena de: VEINTIUN MESES DE MULTA con una cuota diaria de ocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en caso de impago, prohibición de acercarse y comunicarse por cualquier medio con Daniela por tiempo de cinco años y al abono de las costas procesales.

En cuanto a la responsabilidad civil el acusado indemnizará a Daniela , en la cantidad de 18.000 euros por los daños y secuelas padecidas, cantidad que habrá que actualizar a fecha de la firmeza de la sentencia, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese este Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente resolución es FIRME.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.