Sentencia Penal Nº 13/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 20/2013 de 24 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE :

Dª PILAR PAREJO PABLOS (Ponente)

MAGISTRADOS:

Dª YOLANDA ALCÁZAR MONTERO

D. NICOLÁS ACOSTA GONZÁLEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a veinticuatro de febrero dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Las Palmas de G.C., seguido por dos delitos de abusos sexuales, contra Jose Luis , titular del NIE nº NUM000 , nacido en Villa Clara (Cuba) el día NUM001 de 1951, hijo de Pablo Jesús y Almudena , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad por esta causa, en la que son partes el Ministerio Fiscal, dicho acusado defendido por el Letrado D. Alfonso Alemán Negrín y representado por el Procurador D. Manuel Texeira Ventura, y Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR PAREJO PABLOS.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos: a) de un delito continuado de abusos sexuales , previsto y penado en los artículos 181 , 182 y 180.1, en relación con el art. 74 del Código Penal de 1995 (en la redacción vigente en la fecha de los hechos) en la persona de Clara . b) De un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en los arts. 181. 1. 2 y 4 y 180.1, en relación con el art. 74 del Código Penal de 1995 (en la redacción vigente en la fecha de los hechos) en la persona de Nieves . Es autor, a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , el procesado.No concurren en el procesado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al procesado las siguientes penas: por el delito del apartado a) la pena de 10 años de prisión y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito del apartado b) la pena de 3 años de prisión y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La prohibición de aproximarse a Clara , acudir a su domicilio, lugar de estudios o trabajo o comunicar con ella de cualquier forma por tiempo de 12 años, e idéntica prohibición respecto de Nieves por tiempo de 5 años. En relación con Nieves , hija del procesado, se interesa que se acuerde la inhabilitación especial para el derecho a la patria potestad del acusado por tiempo de 6 años. Responsabilidad civil: el procesado Jose Luis indemnizará a Clara en la cantidad de 10.000 euros y a Nieves en 6.000 euros, interesando que en la sentencia que se dicte se haga constar que dichas cantidades devengarán el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el artículo 576.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO: La defensa del acusado, en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la absolución de su defendido.

UNICO: Probado y así se declara que el acusado, Jose Luis , nacido en Cuba, con N.I.E. nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, entre los años 1998 y 2.002, con una frecuencia de una vez a la semana, se dirigía a Clara , nacida el NUM002 de 1.990, hija de la que entonces era su compañera sentimental, Violeta , cuando se encontraban en el domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 NUM005 , de esta capital, y aprovechando que Violeta estaba durmiendo, se acostaba a su lado y, tras meterle la mano debajo del pijama o la ropa interior, o después de desnudarla, y con el fin de satisfacer sus instintos sexuales, la manoseaba sus genitales y pechos y rozaba su pene y genitales con los de la entonces citada menor, llegando incluso a introducirle el pene en la boca varias veces durante dichos años.

Asímismo, desde el año 2.008 y hasta Junio de 2.012, en varias ocasiones y en todo caso en más de tres, la primera ocurrida en un apartamento de la localidad de Arguineguín y las otras en el domicilio de Jose Luis en el BARRIO000 de esta capital, éste se ha acercado a su hija, Nieves , nacida el NUM006 de 1.998, habida de su relación con Violeta , cuando ésta estaba durmiendo y, tras acostarse junto a ella, y con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, se ha sacado de los calzoncillos su pene y genitales y ha comenzado a rozarse con el cuerpo de Nieves e incluso con los genitales de aquélla y a manosearle dicha zona, acción que llevó a cabo por última vez en Junio de 2.012.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en los artículos 181 y 182, en relación con el artículo 74 del Código Penal , en su redacción vigente en el momento de suceder los hechos, en la persona de Clara . Y de un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en el artículo 181.1.2 en relación con el artículo 74 del Código Penal en la persona de Nieves .

Los hechos declarados probados han quedado acreditados a través de la prueba testifical de las víctimas y de la madre de éstas, Violeta que era, en los momentos en que sucedieron los hechos, compañera sentimental del acusado.

El testimonio de Clara y de Nieves nos ha parecido totalmente sincero, real, coherente y en esencia persistente. Tiene razón el Letrado de la defensa cuando se refiere a la dificultad probatoria que tienen este tipo de delitos contra la libertad sexual, pues normalmente se suelen cometer en la clandestinidad y lo habitual es que sólo se cuente con el testimonio de las víctimas.

Con relación a las declaraciones de la víctimas y en concreto al valor probatorio de las mismas, el Tribunal Supremo viene declarando con reiteración, entre otras en su sentencia 19 de diciembre de 2013 , que 'por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse que, no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, num. 173/2004 EDJ2004/8288 ), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 EDJ1999/2271 , 486/99 EDJ1999/6022 , 862/2000 EDJ2000/11272 , 104/2002 EDJ2002/2572 , 470/2003 EDJ2003/6682 ; SSTC 201/89 EDJ1989/10791 , 160/90 EDJ1990/9498 , 229/91 EDJ1991/11320 , 64/94 EDJ1994/1761 , 16/2000 EDJ2000/394 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio.

Y, como recuerda la STS num. 1033/2009, de 20 de octubre EDJ2009/251519, junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito.....'

En el presente caso, se cumplen todos los requisitos exigidos Jurisprudencialmente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia con base en las declaraciones de las víctimas de los delitos de abusos sexuales por los que se acusa.

En primer lugar y por lo que se refiere a la ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza, debemos decir que si bien es cierto que las niñas le relatan a su madre los abusos después de un enfado de ellas, en concreto en el caso de Nieves después de que trajera malas notas y su madre la penara y le dijera que se iba ese fin de semana con su padre, no es menos cierto que es el propio acusado el que admite que la relación con las niñas era buena, tanto con Clara , hija de la que era su compañera sentimental, como con su propia hija Nieves . Cuestión distinta es que como consecuencia de lo ocurrido tanto Clara como Nieves sientan animadversión hacía el acusado, pero previamente a la comisión de los hechos no existe el más mínimo indicio de que entre procesado y testigos existiera ningún motivo para el resentimiento o la venganza.

La persistencia incriminadora resulta asimismo concurrente, puesto que el relato de los hechos, a juicio de esta Sala, ha sido coherente y sincero, es cierto que existe una contradicción en el relato de Nieves que en la fase de instrucción manifiesta que le acariciaba los pechos, y en el juicio manifiesta que no le tocó los pechos, pero el elemento nuclear de la conducta consistente en el tocamiento realizado en la zona genital se mantiene incambiado.

Con relación a Clara , existe la misma persistencia en la incriminación y si bien es cierto que en la declaración en fase de instrucción no dijo que el acusado cuando terminaba encima de ella (es decir eyaculaba) la limpiaba, ello no entra en modo alguno en contradicción con lo relatado con anterioridad, sino que se enmarca en la enjuiciada conducta de abuso, de modo manifiesto.

Tal y como se dice en la sentencia del TS arriba mencionada, la jurisprudencia nunca ha exigido, ni una repetición discográfica de las afirmaciones de la víctima, más propias de la mendacidad que de la sinceridad, ni una situación personal de neutralidad explicativa, pues no puede olvidarse que la víctima es la primera golpeada por el delito, ni puede, en definitiva, exigirse más que un relato coherente de lo sucedido.

Además de reunir las anteriores características, las declaraciones de Clara y Nieves se han visto corroboradas por circunstancias objetivas y periféricas, que aumentan de modo notable su poder convictivo. Así, las propias declaraciones del acusado que asume que puede ser que, como por problemas de espacio, Nieves , en ocasiones dormía con él en la misma cama, pudo ser que durmiendo le tocara un seno y que su hija lo interpretara mal, si bien manifiesta que nunca le tocó los genitales. Por lo que se refiere a Clara admite que le hacía cosquillas y que también que la niña iba a su cama, negando también que la tocara en la zona genital. Contamos además con el testimonio de la madre de Clara y Nieves , que a juicio de esta Sala también ha sido sincero y corrobora lo relatado por sus hijas. Violeta explicó al Tribunal, de forma sincera y coherente como su hija Clara le contó cuando tenía doce años lo que le hacía el acusado y que no lo denunció porque la niña le dijo que no contara nada, se lo preguntó al acusado y le dijo que era cierto y lo echó de casa, y si bien el acusado manifiesta que lo echó porque había cometido adulterio con una amiga de Violeta , ello no explica en absoluto que le denuncie muchos años después cuando ya no conviven juntos. Tampoco es creíble como alega el procesado, que Violeta le denuncie por motivos económicos puesto que el acusado, tal y como relató Clara , nunca contribuyó a los gastos de la familia y era su madre Violeta la que trabajaba para mantenerlos a todos, y además la situación de necesidad de Violeta fue la que motivo que cuando ella trabajaba el fin de semana completo en el tanatorio, mandara a su hija Nieves y al hermano de ésta con su padre para que los cuidara. Tanto Violeta como Clara no pensaron que el acusado pudiera hacer con Nieves lo mismo que ya había hecho con Clara porque era su propia hija. Violeta reconoce que fue un grave error ir a Fuerteventura cuando él la llamó y le dijo que tenía trabajo para ellas en dicha Isla. La situación de necesidad económica de Violeta ha quedado plenamente acreditada, Clara manifiesta que su madre no tiene ni un euro que es ella y su novio la que la mantienen, luego para este Tribunal que decidiera marchar a Fuerteventura a la llamada del acusado, aún sabiendo lo que había ocurrido con Clara , no desvirtua en absoluto su testimonio, al contrario lo hace más sincero.

Pero es que además el testimonio de cada una de las víctimas corrobora el de la otra. Clara y Violeta manifiestan que nunca le contaron nada a Nieves de lo que había sucedido con Clara , era un tema tabú del que no se hablaba y la forma de actuar del acusado era igual en el caso de Clara como en el del Nieves , aprovechaba que estaba en la cama para tocarlas, frotar sus partes con las de ellas, con claro ánimo libidinoso y en el caso de Clara llegando a meterle el pene en la boca. Estos hechos se repitieron, en el caso de Clara muchas veces y en el de Nieves cada vez que se tenía que quedar a dormir con su padre. No puede ser casualidad que las dos hermanas que se llevan nueve años, relaten unos hechos con relación al acusado, en esencia, coincidentes. Clara explica con total claridad que nunca pensó que Jose Luis pudiera hacerle a su propia hija lo que le había hecho a ella que no era su hija y fue precisamente cuando se enteró de lo que le había pasado a su hermana cuando se decidió a denunciar. Clara no quería pasar por todo este proceso, así lo dijo en el acto del juicio, que no quería que nadie se enterara y sólo el saber que su hermana estaba siendo víctima de los mismos abusos que ella sufrió fue lo que provocó que denunciara al procesado.

Estamos ante dos delitos continuados de abusos sexuales pues los hechos se produjeron varias veces en el caso de Clara muchas veces y en el de Nieves al menos cuando el acusado vivía en Arguineguín y cuando vivía en BARRIO000 en varias ocasiones. En el caso de Clara hubo penetración bucal, pues varias fueron las veces que le introdujo el pene en la boca.

Debe aplicarse con relación a Clara los artículos 181 y 182, en relación con el artículo 74 del Código Penal , del momento en que ocurrieron los hechos que es más beneficios. Entendemos que no existe inconcrección en el relato de hechos del escrito de acusación, las víctimas y su madre han concretado bastante bien, dentro de las circunstancias, en que épocas sucedieron los hechos, en el caso de Clara cesaron cuando Violeta estaba embarazada de su hijo que actualmente tiene once años, es decir en el año 2002 y en el caso de Nieves hasta poco antes de julio de 2012 que es cuando se interpone la denuncia.

No se pueden considerar prescrito el delito con relación a Clara puesto que el plazo de prescripción se computa, conforme al artículo 132 del Código Penal , desde el día en que Clara alcanzó la mayoría de edad, que en ningún caso es antes de los diez años de la fecha en que se interpone la denuncia en julio de 2012.

Sin embargo consideramos que la calificación jurídica realizada por el Ministerio Fiscal, cuando relaciona el delito de abuso sexual del artículo 181 con el artículo 180, no es concreta y puede causar indefensión al procesado, pues se hace una remisión genérica al artículo 180.1 y no podemos saber a que circunstancias se refiere si a la 3ª o a la 4ª o a las dos, es por ello por lo que entendemos que dicho precepto no debe ser aplicado, ni en el caso de Nieves ni en el caso de Clara .

SEGUNDO: De los delitos continuados de abuso sexual es autor el procesado Jose Luis , por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

TERCERO: En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por ello y en relación con el delito continuado relativo a Clara , se le impone la pena de nueve años de prisión y ello porque además de ser menor de edad cuando sucedieron los hechos, el acusado se prevalió de una situación de superioridad, ya que no solo era mucho mayor que Clara sino que además era el novio de su madre, Clara declara como sentía que su madre no la creía porque para ella Jose Luis era el señor, y el acusado que convivía con ellas se aprovechaba de esa situación. Se impone también las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al amparo de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , se impone al acusado la prohibición de aproximarse a Clara , acudir a su domicilio, lugar de estudios o trabajo o comunicar con ella de cualquier forma por tiempo de diez años.

Con relación al delito continuado de abusos sexuales cometido con relación a Nieves , se impone la pena solicitada por el Ministerio Fiscal de tres años de prisión, que es la máxima, pues consideramos especialmente grave que los abusos sexuales se cometan en la persona de su propia hija; razón por la cual también se impone como pena accesoria la inhabilitación especial para el derecho a la patria potestad del acusado con relación a Nieves durante el tiempo que falte para que ésta alcance la mayoría de edad. Se impone, igualmente, al acusado la prohibición de aproximarse a Nieves , acudir a su domicilio, lugar de estudios o trabajo o comunicar con ella de cualquier forma por tiempo de cinco años.

CUARTO: Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente con la extensión determinada y carácter expresado en los artículos 109 al 122 ambos inclusive del Código Penal y las costas procesales se entienden impuestas a los mismos por la Ley , ya totalmente , ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fuere responsable de todas las infracciones criminales objeto de enjuiciamiento , conforme establecen los artículos 123 y 124 del mismo Código y número 2? del art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El Ministerio Fiscal interesa en concepto de responsabilidad civil que el procesado indemnice a Clara en la cantidad de 10.000 euros y a Nieves en la cantidad de 6.000 euros; dichas cantidades se consideran acordes con las circunstancias del caso puesto que los abusos sexuales los sufrieron durante un largo período de tiempo cuando eran menores de trece años; todo ello genera un daño moral que debe ser indemnizado. En el caso de Clara la indemnización es mayor porque los hechos fueron más graves ya que en varias ocasiones le introdujo el pene en la boca;

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Luis : 1. Como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales en la persona de Clara , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de nueve años de prisión, a las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al amparo de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , se impone al acusado la prohibición de aproximarse a Clara , acudir a su domicilio, lugar de estudios o trabajo o comunicar con ella de cualquier forma por tiempo de diez años. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Clara en la cantidad de diez mil euros, más los intereses del artículo 576 de la LEC . 2. Como autor de un delito continuado de abusos sexuales en la persona de Nieves , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de de tres años de prisión, a las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho a la patria potestad del acusado con relación a Nieves durante el tiempo que falte para que ésta alcance la mayoría de edad. Se impone, igualmente, al acusado la prohibición de aproximarse a Nieves , acudir a su domicilio, lugar de estudios o trabajo o comunicar con ella de cualquier forma por tiempo de cinco años. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Nieves en la cantidad de seis mil euros, más los intereses del artículo 576 de la LEC . 3. Se imponen al procesado las costas procesales causadas por este procedimiento.

Para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa, salvo que haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable por ella. Sin que en ningún caso el mismo periodo de privación de libertad puede ser abonado en más de una causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. anotados al margen, doy fe.