Sentencia Penal Nº 13/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 7/2014 de 12 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN JURADO núm. 7/2.014

Procedimiento Jurado núm. 4/13 - Audiencia Provincial de Tarragona-(Sección Segunda).

Causa Jurado núm. 1/12-Juzgado de Instrucción núm. 1 de Reus

S E N T E N C I A N Ú M. 13

Excmo. Sr. Presidente:

D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José Francisco Valls Gombau

D. Enric Anglada Fors

En Barcelona, a 12 de mayo de 2.014

Visto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados al margen expresados, el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Augusto contra la sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2.013 por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Tarragona , recaída en el Procedimiento núm. 4/13 del indicado Tribunal del Jurado, derivado de la Causa de Jurado núm.1/12 del Juzgado nº 1 de Reus. El referido apelante ha sido defendido en el acto de la vista en este Tribunal por el letrado D. José Carlos Ramírez García y ha sido representado por el procurador D. Alejandro Font Escofet. Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal representado por la Fiscal Dª Teresa Compte.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 27 de noviembre de 2,013, en la causa antes referenciada, recayó Sentencia cuyos hechos probados son:

'1.- En el mes de Mayo de 2012, se produjo la ruptura de la relación sentimental habida entre Jose Augusto y Vicenta .

2.- Como consecuencia de la ruptura de la relación sentimental, Vicenta y la menor Amelia , abandonaron el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM001 de Reus.

3.- Inicialmente, trasladaron su residencia al domicilio de Celestina , hermana de Vicenta .

4.- Posteriormente, pasaron a residir en el domicilio sito en el PASEO000 , nº NUM002 , NUM003 NUM004 de la localidad de Reus.

5.- Entre las 15 horas y las 16 horas del día 20 de junio de 2012 Vicenta acudió al domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM001 de Reus.

6.- Vicenta se dirigió al domicilio para recoger enseres personales de su pertenencia (ropa) que todavía permanecía en el mismo.

7.- En el interior del domicilio se encontraba el acusado Jose Augusto .

8.- En ese momento, la menor Amelia estaba en compañía de Vicenta .

9.- Vicenta subió sola al domicilio.

10.- Durante la tarde del día 20 de junio de 2012, el acusado Jose Augusto efectuó reiteradas llamadas telefónicas a Vicenta .

11.- A través de dichas comunicaciones telefónicas, el acusado Jose Augusto requirió insistentemente a Vicenta para que llevara a la menor Amelia a su domicilio.

12.- Ante la insistencia del acusado, entre las 19 y las 20 horas del día 20 de junio de 2012, Vicenta y su hija Amelia se dirigieron al domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Reus.

13.- En el interior del citado domicilio permanecía el acusado Jose Augusto .

14.- Vicenta y la menor Amelia entraron en el domicilio.

15.- Una vez que ambas hubieron accedido al interior del domicilio, y ya en el comedor, Jose Augusto , haciendo uso de un cuchillo cuya hoja poseía 22 centímetros de largo y 5 centímetros de ancho, agredió a Vicenta en repetidas ocasiones.

16.- A resultas de tales agresiones Vicenta cayó al suelo.

17.- Una vez en el suelo, el acusado continuó agrediéndola con el cuchillo hasta acabar con su vida.

18.- Como consecuencia de la agresión, Vicenta sufrió 28 heridas de arma blanca, 8 de ellas en la espalda, 4 en la cadera y extremidades inferiores (en cara posterior), 9 en las extremidades superiores, 3 en el tórax, abdomen y cara anterior de las extremidades inferiores y 4 en la zona de cara y cuello.

19.- Las heridas directamente causantes de la muerte de Vicenta fueron las siguientes:

19. a)- Una herida localizada en la zona antero-lateral derecha del cuello con varios trayectos. Una herida principal, de morfología fusiforme, de dirección perpendicular al eje sagital, mide 10 centímetros, sus extremos terminan superficialmente, cranealmente presenta una escoriación triangular y otra herida, inciso punzante, caudalmente escoriación lineal (cola) de 2,5 centímetros (herida número 25). Esta amplia herida, cuya morfología corresponde a un 'degüello', comunica con otra herida inciso punzante de 6 centímetros de longitud, transversal en región cervical posterior derecha, que atraviesa el cuello hasta la región cervical anterior izquierda (herida número 2)

19.b).- El conjunto de estas dos herida provocó la sección de musculatura cervical y parcialmente, la vena yugular interna.

19.d).- Una herida inciso-punzante, de 7 centímetros de longitud, justo inferior a la número 3, en región vertebral dorsal, paravertebral derecha (herida número 4) que penetra por 3º espacio intercostal en unión costo-vertebral, en su trayecto interesa cuerpo vertebral, atraviesa la tráquea y afecta a la vena cava superior.

19.e) Una herida inciso punzante de 5 centímetros de longitud, oblicua, en región infraescapular derecha (herida número 6), penetra a través 7º espacio intercostal derecho, atraviesa lóbulo pulmonar inferior derecho, diafragma y atraviesa hígado.

19.f) Herida inciso-punzante, en hipocondrio derecho, de 2 centímetros de longitud, transversal, con colas a ambos lados, la externa o lateral de 2 centímetros de longitud y la interna o medial, de 4 centímetros de longitud, que penetra en la cavidad abdominal y lesiona la cara antero-superior hepática a nivel del segmento 4a.

20.- Vicenta murió como consecuencia de un shock hemorrágico.

21.- La abundante pérdida de sangre provocó rápidamente la muerte de Vicenta (escasos minutos).

22.- El acusado infligió dichas heridas a Vicenta con la intención de causar su muerte o consciente de que su acción necesariamente causaría su muerte.

23.- La forma en que se produjo la agresión, en particular, el instrumento utilizado y las circunstancias en las que se encontraba Vicenta , hizo que ésta careciera de toda posibilidad de defenderse.

24.- Jose Augusto , consciente de que con ello aumentaba innecesariamente el sufrimiento a Vicenta , antes de acabar con su vida, y en presencia de la menor, clavó el cuchillo en su cuerpo en repetidas ocasiones, causándole un total de 28 heridas y diversas erosiones y excoriaciones con el mismo instrumento. Además le propinó diversos golpes, que le ocasionaron hematomas en la región parietal derecha (cavidad craneal) y en el muslo derecho y equimosis en el hombro derecho.

25.- La menor Amelia presenció las repetidas agresiones con el cuchillo que el acusado llevó a cabo sobre el cuerpo de Vicenta hasta acabar con su vida.

26.- Como consecuencia de ello, Amelia sufrió un trastorno por estrés postraumático agudo.

27.- Jose Augusto acometió a Vicenta en presencia de la menor Amelia con la intención de menoscabar la integridad psíquica de la menor o consciente de que su acción necesariamente provocaría un menoscabo psíquico en la misma.

28.- Jose Augusto llamó al Servicio de Emergencias Médicas (SEM), comunicando a la persona que le atendió que había matado a su mujer.

29.- De igual modo se lo manifestó a los agentes de los Mossos D'Esquadra que se personaron en el domicilio.

30.- Pese a ello, Jose Augusto durante el curso del procedimiento, alteró la realidad de los hechos, eludiendo su responsabilidad.

31.- Durante la relación sentimental, el acusado Jose Augusto sometió a Vicenta a agresiones e insultos, profiriéndole expresiones tales como 'puta, te voy a matar'.

32.- Jose Augusto , agredió e insultó a Vicenta durante el transcurso de la relación sentimental con la intención de someterla a su voluntad e infundirle temor o consciente de que tales actos necesariamente provocarían un estado de sometimiento y temor a Vicenta .

33.- Concretamente, el día 22 de mayo de 2012, encontrándose ambos en el bar 'La Trobada', Jose Augusto cogió del brazo a Vicenta , retorciéndoselo, lo que le provocó una tendinitis en la mano derecha.

34.- Jose Augusto retorció la mano a Vicenta con la intención de menoscabar su integridad física o consciente de que su acción necesariamente le provocaría un menoscabo físico.

35.- Jose Augusto y Vicenta mantuvieron una relación sentimental durante un período aproximado de 4 o 5 años, hasta el mes de mayo de 2012, fecha en la que se produjo la ruptura de la pareja.

36.- En el momento del fallecimiento, Vicenta tenía como familiares más próximos a sus hijos, Custodia , nacida el día NUM005 de 2001 y Onesimo , nacido el día NUM006 de 2003, fruto de una relación anterior y a su hija Amelia , nacida el NUM007 de 2009. También le ha sobrevivido su madre Martina y sus hermanas, Celestina y Sabina .'

La sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

'FALLO: DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Augusto como autor responsable de un delito de asesinato del artículo 139.1 y 3 del Código Penal , concurriendo las circunstancias agravantes de alevosía y ensañamiento y, la circunstancia agravante de parentesco, prevista en el art. 23 del Código Penal , a la pena de 25 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Augusto como autor responsable de un delito del artículo 139.1 y 3 del Código Penal , concurriendo las circunstancias agravantes de alevosía y ensañamiento y, la circunstancia agravante de parentesco, prevista en el art. 23 del Código Penal , a la pena de 25 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Augusto como autor responsable de un delito de asesinato del art. 139.1 y 3 del Código Penal , a las penas de prohibición de aproximación, a una distancia no inferior a 1000 metros, cualquiera que sea el lugar en el que se encuentren y, de comunicación, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático que procure un contacto escrito, oral o visual, respecto de Amelia , Custodia y Onesimo , Sabina y Celestina y Martina , durante un período de 30 años.

Apercibiéndole expresamente de que, el incumplimiento de as referidas penas podría ser constitutivo de un delito de quebrantamiento de condena previsto en el art. 468 del Código Penal . La pena de prisión y las penas de prohibición de aproximación y comunicación se cumplirán por el condenado de forma simultánea.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Augusto como autor responsable de un delito de asesinato del art. 149.1 y 3 del Código Penal , a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto de la menor Amelia durante el tiempo de la condena.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Augusto como autos responsable de un delito de violencia habitual previsto en el art, 173.2 del Código Penal a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años y, conforme a lo dispuesto en los arts. 48 y 57 del Código Penal , a la pena de prohibición de aproximación, a una distancia no inferior a 1000 metros, cualquiera que sea el lugar en el que se encuentren y, de comunicación, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático que procure un contacto escrito, oral o visual, respecto de Amelia y Celestina y Sabina , durante un período de 3 años.

Apercibiendo al acusado de que, el incumplimiento de las referidas penas podría ser constitutivo de un delito de quebrantamiento de condena previsto en el art. 486 del Código Penal . La pena de prisión y las penas de prohibición de aproximación y comunicación se cumplirán por el condenado de forma simultánea.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Augusto como autos responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar previsto en el art. 153.1 del Código Penal a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años y, conforme a lo dispuesto en los arts. 48 y 57 del Código Penal , la imposición al mismo de la pena de prohibición de aproximación, a una distancia no inferior a 1000 metros, cualquiera que sea el lugar en el que se encuentren y, de comunicación, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático que procure un contacto escrito, oral o visual, respecto de Amelia y Celestina y Sabina , durante un período de 2 años.

Apercibiendo al acusado de que, el incumplimiento de las referidas penas podría ser constitutivo de un delito de quebrantamiento de condena previsto en el art. 486 del Código Penal . La pena de prisión y las penas de prohibición de aproximación y comunicación se cumplirán por el condenado de forma simultánea.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Augusto como autor responsable de un delito previsto en el art. 153.2 del Código Penal a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años y, conforme a lo dispuesto en los arts. 48 y 57 del Código Penal , la imposición al mismo de la pena de prohibición de aproximación, a una distancia no inferior a 1000 metros, cualquiera que sea el lugar en el que se encuentren y, de comunicación, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático que procure un contacto escrito, oral o visual, respecto de Amelia , durante un período de 2 años.

Apercibiendo al acusado de que, el incumplimiento de las referidas penas podría ser constitutivo de un delito de quebrantamiento de condena previsto en el art. 486 del Código Penal . La pena de prisión y las penas de prohibición de aproximación y comunicación se cumplirán por el condenado de forma simultánea.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Augusto a abonar las costas del presente procedimiento, incluidas las costas causadas a la acusación particular.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Augusto a indemnizar, a su hija Amelia en la cantidad de 180.000 euros, a los hijos de Vicenta , Custodia y Onesimo , en la cantidad de 150.000 euros para cada uno de ellos, y a Martina , en la cantidad de 100.000 euros en concepto de daños morales, cantidades que devengarán el interés legal del dinero, previsto en el art., 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución, la representación procesal de D. Jose Augusto interpuso en tiempo y forma el presente recurso de apelación, que se ha sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los preceptos legales, habiéndose señalado para la vista de la alzada el día 5 de mayo de 2.014 a las 10'00 horas de su mañana, fecha en la que ha tenido lugar con el resultado que es de ver en la diligencia extendida al efecto unida a las presentes actuaciones.

Ha actuado como Ponente el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso .

1.- El recurso de apelación deducido por el recurrente D. Jose Augusto , se fundamenta en los siguientes motivos:

A/Al amparo del art. 846 bis c) ap. e) LECrim por vulneración del principio de presunción de inocencia puesto que atendidas las pruebas practicadas no concurre la alevosía en la muerte de Dª Vicenta , con vulneración del art. 24. 2 CE (F. J. 2º).

B/Al amparo del art. 846 bis c) ap. b) LECrim por infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos como consecuencia de la aplicación indebida de la circunstancia primera del art. 139 CP (alevosía) y la del art. 138 CP (F. J. 3º).

C/Al amparo del art. 846 bis c) ap. e) LECrim por vulneración del principio de presunción de inocencia puesto que atendidas las pruebas practicadas no concurre ensañamiento en la realización del hecho ilícito que causó la muerte a Vicenta , con vulneración del art. 24. 2 CE (F. J. 4º).

D)Al amparo del art. 846 bis c) ap. b) LECrim por infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos como consecuencia de la aplicación indebida de la circunstancia tercera del art. 139 CP (ensañamiento) y la del art. 138 CP (F. J. 5º).

E)Al amparo del art. 846 bis c) ap. e) LECrim por vulneración del principio de presunción de inocencia al haberse apreciado un delito de maltrato habitual del art. 173. 2 CP puesto que atendidas las pruebas practicadas carece de toda base razonable su apreciación, con vulneración del art. 24. 2 CE (F. J. 6º).

F)Al amparo del art. 846 bis c) ap. e) LECrim por vulneración del principio de presunción de inocencia al haberse apreciado un delito de maltrato del art. 153.1 CP puesto que atendidas las pruebas practicadas carece de toda base razonable su apreciación, con vulneración del art. 24. 2 CE . (F. J. 7º).

Subsidiariamente, al amparo del art. 846 bis c) apartado b), la infracción del art. 153. 1 CP , por aplicación indebida.

G)Al amparo del art. 846 bis c) ap. e) LECrim por vulneración del principio de presunción de inocencia al haberse apreciado un delito de lesiones psíquicas del art. 153.2 CP puesto que atendidas las pruebas practicadas carece de toda base razonable su apreciación, con vulneración del art. 24. 2 CE . (F. J. 8º).

H)Al amparo del art. 846 bis c) apartado b), la infracción del art. 21.4 CP , por aplicación indebida, con infracción legal en la calificación de los hechos al no apreciar la atenuante de confesión. (F. J. 9º).

I)Al amparo del art. 846 bis c) apartado b), la infracción del art. 21.3 CP , por aplicación indebida, con infracción legal en la calificación de los hechos al no apreciar la arrebato. (F. J. 10º).

J)Infracción del art. 21. 7 CP , por inaplicación de atenuante de adicción a sustancias estupefacientes, al amparo del apartado b) del art. 846 bis c). (F. J. 11º).

K)Infracción del art. 21.1 y 21. 7 CP , por inaplicación de atenuante de trastorno mental, al amparo del apartado b) del art. 846 bis c) (F. J. 12º).

L)Infracción de los artos. 66, 139. 1 y 3, 140. 153. 1 y 2 y 173.2 CP, al amparo del art. 846 bis c) apartado b) LECrim , sobre la determinación de la pena (F. J. 13º).

SEGUNDO.- Alevosía. Presunción de inocencia

1.-El recurrente, en el segundo motivo del recurso que, por razones sistemáticas examinamos en primer lugar, denuncia al amparo del art. 846 bis c) ap. e) LECrim , la vulneración del principio de presunción de inocencia puesto que atendidas las pruebas practicadas no concurre la alevosía en la muerte de Dª Vicenta , con infracción del art. 24. 2 CE .

Al respecto, se señala en el recurso y se reiteró en el acto de la vista nada consta en el veredicto sobre la concurrencia de la alevosía, puesto que el Jurado no lo declara probado, además, repelió una agresión de la víctima y por el lugar de ubicación del sofá y colocación de los cuchillos así como que la fallecida había consumido cocaína y cannabis, ésta podría encontrarse alterada y, por ello, debía descartarse la alevosía.

2.- Para poder apreciar la alevosía debe constar la suficiente prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia y la misma ser recogida en los hechos del veredicto y su motivación. No consta en el veredicto, como afirmó el recurrente, que el Jurado fuera interrogado sobre dicha circunstancia. Nótese que ni en los hechos principales ni en otros se encuentra algún vestigio de la concurrencia de dicha circunstancia. No lo es ni el segundo ni el tercero de los hechos favorables al acusado, interpretados a sensu contrario,puesto que solamente se desprende que la víctima no acometió a Jaber con un cuchillo, por la espalda, lo que nada aporta a la concurrencia de la alevosía. Y del hecho tercero del veredicto ( apartado II, hechos relativos al grado de ejecución, participación y posible concurrencia de circunstancias...) no puede inferirse lo que la sentencia recurrida recoge en su fundamento tercero al motivar la alevosía, es decir:

(a)La existencia de un ataque de forma súbita y sorpresiva para la víctima, por cuanto no se advierte en la vivienda signo de pelea o lucha previa, pues la víctima acudió al domicilio que había sido familiar, acompañada de su hija, a requerimiento del acusado, por lo cual, concurre el dato que el acusado captó traicioneramente a la víctima con la excusa de ver a su hija, y

(b)Las heridas de defensa apreciadas en las manos de la víctima no constituyen actos de defensa real, con un ataque sorpresivo.

Téngase presente que en dicha proposición tercera no se encuentran los hechos que puedan integrar la alevosía, ya que solamente se señala que por el instrumento y las circunstancias en que se produjo la agresión careció de la posibilidad de defenderse lo que se acepta por unanimidad por el Jurado, basándose en que:

La víctima no encontró ningún objeto para defenderse;

Las diferencias de peso y estatura entre ambos eran notorias;

Con la herida de defensa en la mano derecha perdió toda posibilidad de defensa, y,

Por último, como Vicenta , había subido anteriormente dos veces al piso el ataque fue sorpresivo.

Sin embargo, nada se señala sobre el hecho integrador del ataque y el modo de realizarlo por parte del acusado hacia la víctima con lo cual nada puede deducirse sobre la concurrencia de una actividad probatoria para la revisión del juicio realizado por la sentencia recurrida para estimar la circunstancia de la alevosía, procediendo, por ende, la estimación del motivo, dado el vacío probatorio que se deduce del veredicto del Jurado al no constar el modo y forma de realizar el ataque para que fuera estimada la circunstancia de alevosía. Téngase presente que en el hecho probado 23 de la sentencia recurrida se alude genéricamente a que '... la forma en que se produjo la agresión, en particular el instrumento y las circunstancias (sin decir cuáles) en las que se encontraba Vicenta ... Hizo que ésta careciese de toda posibilidad de defensa ...'.

No obstante, seguidamente examinaremos la concurrencia de abuso de superioridad a los efectos de proceder o no a su estimación conforme a los hechos anteriormente fijados por el Jurado, en su veredicto.

TERCERO.- Abuso de superioridad.

1.-En el recurso, al amparo del art. 846 bis c) ap. b) LECrim se denunció, por infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, la aplicación indebida de la circunstancia primera del art. 139 CP (alevosía) y la del art. 138 CP .Se fundamentó el recurso y reiteró en el acto de la vista, en síntesis, que no consta emitiera el Jurado un veredicto sobre dicha circunstancia, pues resulta que ninguna de las proposiciones de dicho veredicto se les preguntara sobre su concurrencia en autos. Y por otra parte, se añade, que no consta lucha previa entre ambos, sino todo lo contrario, según afirmaba el recurrente, ya que hubo un ataque previo de la fallecida; no existía convivencia entre ambos descartándose la ' alevosía convivencial', ni tampoco la pudo atraer a la vivienda de forma traicionera pues con anterioridad había estado en un tiempo próximo en dicha vivienda.

2.- Al respecto, conforme lo anteriormente señalado ha de estimarse el motivo pues no concurre la circunstancia de alevosía. No puede considerarse que la agresión del acusado a la víctima cuando se encontraba en el suelo y procedió a degollarla conforme la apreciación de la alevosía sobrevenida pues dicha agresión y posterior degüello, se produjo sin solución de continuidad.

Ello no quiere decir, sin embargo, que no pueda apreciarse en su lugar la circunstancia agravante genérica de abuso de superioridad ( art. 22.2ª CP ), conocida como ' alevosía de segundo grado'. Por lo pronto, como declaramos en la STSJC 31/2013, de 21 de abril, no existe ninguna dificultad con fundamento en el principio acusatorio para apreciarla cuando se desprenda de los propios hechos declarados probados por el Jurado, aun cuando las acusaciones no la hubieren incorporado a sus conclusiones, pues ambas circunstancias son homogéneas y que esta es más grave que aquella ( STS 2ª 1068/2010 de 2 dic . FD1 y 765/2011 de 19 jul. FD1), ni siquiera aunque la sustitución se efectúe en apelación (SSTSJC 5/2012 de 29 ene. FD3 y 16/2012 de 29 may. FD2 y 28/2013 de 26 sep. FD5).

Como es sabido, la circunstancia agravante de abuso de superioridad precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

(a)que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora derivada de cualquier circunstancia, que puede fundarse, entre otras causas, en la utilización de determinados medios de ataque (superioridad medial);

(b)que esta superioridad produzca una disminución notable de las posibilidades de defensa de la víctima, sin que las elimine, pues aquí está la diferencia con la alevosía;

(c)que el sujeto activo conozca y se aproveche del desequilibrio de fuerza existente a su favor, lo que constituye elemento subjetivo; y

(d)que esa superioridad no sea inherente al delito ni por tanto constituya uno de sus elementos típicos, no debiendo de ser la única forma de consumarlo.

Y en el caso examinado, concurren dichas premisas para su apreciación, puesto que como consta en el citado hecho tercero del veredicto, anteriormente señalado, y luego ha sido recogido en la sentencia recurrida:

(a)Las características y diferencia de constitución entre ambos era desproporcionada. Vicenta media 1,60 metros, con un peso de 50 kg., mientras que el acusado mide 1,82, con un peso, en aquel momento, de 80 Kg y con una masa corporal considerable.

(b) Suele aceptarse, como sucede en autos, como factor determinante de la apreciación de la agravante de abuso de superioridad la utilización por el sujeto de algún tipo de arma (vid. por todas, las SSTS 2ª 989/2010 de 10 nov . FD6, 16/2012 de 20 ene. FD2, 390/2012 de 17 may. FD3 y 617/2012 de 17 jul. FD10), especialmente cuando el consiguiente desequilibrio propiciado por su uso se hubiere visto acentuado por alguna otra circunstancia relacionada con el método o procedimiento empleado para el ataque o con las características del lugar en el que el mismo se hubiere producido (vid. STS 2ª 1048/2005 de 15 sep . FD4). En el presente supuesto lo es mediante un cuchillo y en un lugar como la que fue vivienda familiar, encontrándose ambos solos con la hija común, de 2 años y medio de edad, que nada pudo hacer, sino todo lo contrario. A diferencia de lo afirmado por el recurrente, en el hecho segundo citado en el anterior fundamento se descartó que fuera la víctima quien acometiera contra Jose Augusto , y

(c)La conjunción de ambos factores con la valoración del lugar donde se produjo y la eliminación de una pelea entre ambos comporta que el acusado consciente de dicha superioridad actuara contra Vicenta para acabar con su vida. Por tanto, en el presente caso y dadas las circunstancias anotadas, en las que no cabe hablar de una indefensión absoluta, sino de una situación evidente de desequilibrio por las diferencias de constitución, la utilización de un instrumento contundente unida al aprovechamiento del relativo aislamiento de la víctima favorecido por el lugar donde se produjo la agresión, debe apreciarse la agravante 2ª del art. 22 CP , con las consecuencias punitivas de que se tratará posteriormente teniendo presente, asimismo, que la inexistencia de la alevosía no se aprecia por el dato de que el Jurado no fue interrogado, como hemos dicho, sobre el modo de llevar a cabo la agresión a Vicenta que podría haber conformado, en su caso, la concurrencia de dicha circunstancia.

CUARTO.- Ensañamiento. Presunción de inocencia .

1.-Al amparo del art. 846 bis c) ap. e) LECrim , se denuncia en el tercer motivo del recurso, la vulneración del principio de presunción de inocencia, ya que atendidas las pruebas practicadas no concurre ensañamiento en la realización del hecho ilícito que causó la muerte a Vicenta , con vulneración del art. 24. 2 CE .

Alega el recurrente que los Jurados han deducido de las múltiples heridas producidas la concurrencia del ensañamiento, y todo ello mediante unos juicios de inferencia de los cuales no se deduce racionalmente el afirmado ensañamiento, puesto que la multiplicidad de golpes, por sí solo, no comporta su apreciación. Así, se analizaba su secuencia y los golpes como las heridas, para terminar concluyendo el recurrente que de todo ello no puede desprenderse el ensañamiento pues fue una muerte rápida, sin frialdad y sin proferir sufrimiento a la víctima.

2.- Los límites de revisión que se imponen en el recurso de apelación y a los que nos hemos referido, entre otras, en las SSTSJC 13/2006, de 31 de julio , 15/2007, de 13 de julio y 22/2007, de 19 de octubre , éstas dos últimas confirmadas por la STS (2ª) 528/2008, de 19 de junio y el ATS (2ª) de 20 de noviembre de 2008 , respectivamente por las que se puede afirmar '... es posible impugnar la racionalidad de la inferencia extraída por el Jurado a partir de una cadena de indicios, pero, en cambio, no lo será sustituir su criterio valorativo -con tal que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano- por el del recurrente o por el del Tribunal de apelación. En este sentido, aquí y ahora sólo se trata de conjurar la arbitrariedad de la decisión; de excluir las inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, cuya verosimilitud se resienta frente a otras alternativas; o los juicios carentes de las necesarias premisas intermedias en el razonamiento, que constituyan por ello saltos ilógicos; o la utilización en la valoración probatoria de criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales....'

En relación con dicho motivo, como acertadamente señaló el Ministerio Fiscal en su oposición así como las demás partes acusadoras, tenemos, en primer lugar, una secuencia producida para causar la muerte de Elisabeth en la que constan no solamente 28 heridas sino también diversos golpes que le ocasionaron hematomas en la región parietal y occipital derecha (cavidad craneal) y en el muslo derecho y equimosis en el hombre derecho, lo que fue declarado probado, por unanimidad, por el Jurado en el extremo cuarto del veredicto ( apartado II, hechos relativos a la ejecución y circunstancias), así como desarrollado en el F. J. 4º de la sentencia recurrida. Igualmente, constan en los hechos principales 19 y 21 del veredicto.

Frente a la alegación defensiva que fue una muerte rápida, hemos de afirmar, como igualmente indicó el Ministerio Fiscal, que no es lo mismo una muerte rápida (hecho 21) que instantánea y la brutal agresión a la víctima por el acusado -aun cuando solo seis de las heridas podían causar la muerte: degüello, yugular, intercostal, traquea y cava superior así como las producidas en el pulmón, hígado y abdomen-, lo cierto es que no fue instantánea sino desarrollada en varios minutos y con especial crueldad sobre la víctima a la que acuchillo en todo el cuerpo y golpeó -como se desprende de las señales dejadas- y por ello no puede afirmarse, con éxito, que no existió actividad probatoria alguna o que las motivaciones realizadas por el Jurado y posteriormente efectuadas por la Iltma. Sra. Magistrada-Presidente sean arbitrarias o carentes de todo contenido probatorio, procediendo, por ende, su desestimación al realizarse una pormenorizada descripción de dichas heridas y el aumento del dolor que con ellas se produjo a Vicenta , siendo que en toda la secuencia el recurrente, por el número y su importancia, era consciente del mal que estaba infligiendo a la fallecida.

Por lo expuesto, existe suficiente prueba de cargo para estimar la concurrencia de la circunstancia de ensañamiento.

QUINTO.- Ensañamiento. Calificación jurídica .

1.-En el cuarto motivo del recurso, al amparo del art. 846 bis c) ap. b) LECrim , se denuncia, por infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, la aplicación indebida de la circunstancia tercera del art. 139 CP (ensañamiento) y la del art. 138 CP .

El recurrente, en síntesis, señala que de los hechos que se narran en el veredicto no se desprende la concurrencia del ensañamiento, puesto que las múltiples heridas producidas con ' signos de vitalidad', es decir, encontrándose con vida la víctima no implicaron sufrimiento alguno, faltando el elemento subjetivo para la estimación del ensañamiento.

2.- La jurisprudencia requiere para la estimación del ensañamiento dos componentes, uno objetivo, consistente en la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado del tipo y que aumenten el sufrimiento de la víctima, con padecimientos 'sobrantes' y otro subjetivo, constituido por el deliberado propósito al respecto, lo que, a su vez, implica atender tanto a un criterio concreto, el plan del autor, como al criterio abstracto, y ha de tenerse en cuenta el ' modus operandi' en el resultado lesivo ( SSTS. 17 Febrero 1993 , 4 febrero 2005 , 12 abril 2005 , 14 septiembre 2006 , 9 noviembre 2006 y 19 febrero 2007 y 527/2012 , de 20 de junio, entre otras). Así, advierten las SSTS. 24 septiembre 1997 , 5 marzo 1999 , 21 noviembre 2002 y 4 febrero 2005 que en el modo de actuar del acusado no solo bastará la reiteración de las acciones lesivas, sino también un propósito subyacente de potenciar el sufrimiento; es precisamente en esto, es decir, en la complacencia del dolor tanto físico como moral donde radica la esencia del ensañamiento. Su correcta apreciación viene determinada, pues, por '... (una) secuencia de acciones agresivas... claramente funcional (dirigidas) no sólo al propósito de producir un resultado lesivo, sino también al designio de acompañar a éste un plus de sufrimiento que no estaba objetivamente demandado por la obtención de ese primer objetivo...' ( SSTS. 7 de mayo 2002 y 4 febrero 2005 ).

La acción descrita en el F. J. 4º de la sentencia recurrida que recoge, como hemos referido, los hechos 19 y 21 de los principales, y el cuarto de los relativos al grado de ejecución y circunstancias (apartado II, del veredicto), responden a dichos parámetros jurisprudenciales.

Por un lado, constan probadas una multiplicidad de heridas (28) en el cuerpo de la víctima, así como los golpes señalados desprendiéndose del informe forense que todas ellas (las heridas) presentan signos de vitalidad, por lo cual, se acompaña a la secuencia lesiva un plus de sufrimiento para la víctima que -sin especificar los minutos- determinó una muerte rápida pero no instantánea como para no poder sentir dolor, sino todo lo contrario, el acusado con la reiteración de los golpes y como afirma la sentencia recogiendo el veredicto fue comenzado con unos iniciales acometimientos, lo que motivó que Elisabeth cayera al suelo y hallándose en dicha posición (decúbito prono, es decir, bocabajo) recibe reiteradas heridas en la espalda para terminar y situar en último lugar la de degüello - sin solución de continuidad, que no comporta la alevosía sobrevenida como hemos referido en el F. J. 3. 2º-lo que resulta corroborado por el único charco de sangre situado en el comedor y confirmado, como acertadamente señala la sentencia recurrida (F.J. 4º) '... por el hallazgo de dos infiltrados hemorrágicos en músculos esterno-hioideos, esto es, dos infiltraciones musculares a nivel cervical compatibles con maniobras de presión o sujeción (f. 252), susceptibles de ser ejecutadas con facilidad una vez la víctima se encuentra en el suelo, bocabajo, gravemente herida y a merced del acusado...'

Por tanto, se han producido heridas múltiples pero con un concreto propósito: causar sufrimientos adicionales, hasta lograr su muerte, con un desenlace agónico rápido pero no instantáneo que permite afirmar la concurrencia tanto del elemento objetivo como el subjetivo del acusado de aumentar deliberadamente el dolor de la víctima ejecutado en el momento de la comisión de su muerte de forma perversa y brutal, a lo que debe añadirse, como igualmente se recoge en la sentencia recurrida, la concurrencia de un elemento síquico sobreañadido pues en estos momentos Elisabeth era consciente de que el acusado iba a acabar con su vida y que dejaba a su hija, Alba, de dos años y medio de edad, en aquellos momentos presente en el lugar, a su merced.

Por lo expuesto, procede rechazar el cuarto motivo del recurso.

SEXTO.- Maltrato habitual. Presunción de inocencia .

1.-En el quinto motivo del recurso se denuncia, al amparo del art. 846 bis c) ap. e) LECrim , por vulneración del principio de presunción de inocencia, haberse apreciado un delito inexistente de maltrato habitual del art. 173. 2 CP , puesto que atendidas las pruebas practicadas carece de toda base razonable su apreciación, con vulneración del art. 24. 2 CE .

En síntesis, el recurrente, sostiene que de los hechos 31 y 32 del veredicto que han sido recogidos en la sentencia recurrida, no se infiere la existencia de suficiente prueba de cargo para afirmar que concurre el ilícito, añadiéndose que subsidiariamente '... haciendo un esfuerzo integrador que no corresponde a esta parte... la sentencia se apoya en el hecho 24 del veredicto...' que correctamente analizado no comporta su apreciación.

2.- La alegación de la presunción de inocencia obliga a verificar si se ha practicado en el juicio oral ante el Jurado, con contradicción de las partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente, es decir, más allá de la duda razonable, para estimar acreditados los hechos integrantes del tipo delictivo y la intervención del acusado en su ejecución, pruebas, además, que han de ser valoradas con arreglo a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica, constando en la resolución debidamente motivado el resultado de dicha valoración, como recoge la doctrina constitucional.

Asimismo, esta Sala de forma reiterada y de conformidad con la doctrina jurisprudencial ha declarado - SSTSJ Cataluña 7 Jul. 1997 , 28 May. 1998 , 5 Feb. 2001 , 4 Oct. 2001 , 24 Feb. 2005 25 enero 2007 , 18 Sept. 2008 , 33/2011, de 5 de diciembre y 1/2012 , de 12 de enero, entre otras- que la alegación de la presunción de inocencia no puede implicar una nueva valoración de la prueba, sino un control de la interpretación de los resultados probatorios, lo que a la postre se resuelve:

(a)en la apreciación de la existencia o no de una verdadera actividad probatoria, practicada en el acto oral, concentrado, con inmediación y con publicidad, con observancia de las normas constitucionales y legales que regulan la admisibilidad y licitud de cada uno de los medios de prueba y su práctica;

(b)en la determinación de que los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo para el acusado, y

(c)en la revisión de la estructura racional del juicio sobre la prueba, es decir, la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, de los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, excluyendo aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación.

Aplicando la citada doctrina al caso examinado, hemos de afirmar que existen suficientes pruebas de cargo incriminatorias sobre la participación y autoría de los hechos realizados por el acusado relacionados con el delito de violencia habitual previsto y penado en el art. 173. 2 CP , que como declara reiterada jurisprudencia - SSTS. 765/2011, de 19 de junio y 701/2013, de 30 de septiembre , entre otras- aparece caracterizada no por la ordenación secuencial de los hechos, con expresión de sus fechas, sino por la creación de una situación permanente de maltrato en la que lo relevante es la creación de dicho estado de agresión permanente.

A esa situación se llega por la reiteración de actos y comportamientos que conforman el citado estado de agresión permanente, que aparece motivada por los Jurados en la contestación al extremo 24 del veredicto y posteriormente recogida en el F.J. 5 de la sentencia recurrida, pues consta probada una situación fáctica constitutiva de insultos, amenazas y agresiones que resulta subsumible en la tipicidad del maltrato, existiendo prueba de cargo suficiente para su estimación. En efecto, los Jurados se apoyan en declaraciones de varios testigos cuya crítica realizada por el recurrente se fundamenta en la concurrencia de lazos de amistad o vínculos familiares con la fallecida lo que, a su entender, les resta credibilidad, así como en ciertas contradicciones que pueden apreciarse en sus declaraciones, manifestaciones del recurrente que pretenden una revisión de la valoración del material probatorio realizado en el acto del juicio que, como hemos señalado, no corresponde efectuar en esta sede salvo arbitrariedad en su apreciación, lo que evidentemente no concurre pues ni lo son los citados vínculos familiares o de amistad ni tampoco una afirmada animadversión hacia el acusado que podría provenir por el hecho de las acciones llevadas a cabo contra Elisabeth, ya que existiendo éstas y justificadas por medio de las oportunas pruebas llevadas a cabo en el juicio oral no puede procederse a una nueva valoración de los medios de prueba, a salvo de dicha arbitrariedad, no justificada por el recurrente.

Las afirmaciones proferidas por el recurrente hacia quien había sido su compañera sentimental consistentes en amenazas de muerte, insultos (zorra, puta) proferidos ante terceros, testigos presenciales de los hechos ( Celestina , Martina , María Virtudes y Sabina , respecto a los insultos y María Virtudes , en relación con las agresiones) o por referencias ( Gonzalo y Humberto ) conforman lo que declaran los Jurados fue una relación tormentosa y aunque reseñan contradicciones y los moratones en el cuerpo de Vicenta probablemente se produjeron por el acusado, la conclusión final no es sino que existieron las mismas y fueron dichas agresiones las que obligaron a separarse del acusado.

Ha de desestimarse el quinto motivo del recurso.

SEPTIMO.- Delito de maltrato. Presunción de inocencia y subsidiariamente, infracción legal por aplicación indebida del art. 153. 1 CP .

1.-En el motivo sexto del recurso, se denuncia al amparo del art. 846 bis c) ap. e) LECrim la vulneración del principio de presunción de inocencia al haberse apreciado un delito de maltrato del art. 153.1 CP puesto que atendidas las pruebas practicadas carece de toda base razonable su apreciación, con vulneración del art. 24. 2 CE .

Subsidiariamente, se señala, al amparo del art. 846 bis c) apartado b), la infracción del art. 153. 1 CP , por aplicación indebida.

2.- Denunciaba el recurrente en el escrito del recurso que reiteró en el acto de la vista que la sentencia no expone las pruebas que le han llevado a alcanzar la convicción, si bien en el veredicto se señalan diversas testifícales en los que concurren evidentes faltas de credibilidad para desvirtuar la presunción de inocencia.

Como hemos señalado precedentemente, cuando se denuncia en el recurso apelación del procedimiento del Tribunal del Jurado la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso tener en cuenta que, conforme a reiterada jurisprudencia le está vedado al tribunal encargado de la revisión de prueba practicada en la instancia proceder a una nueva valoración de la misma por impedirlo el necesario respeto al principio de inmediación, que tiene su particular importancia en las pruebas personales (testificales, periciales o declaraciones de los acusados), en las que alcanza mayor significación el contacto directo del órgano judicial con el elemento probatorio utilizado, sin el cual no será posible cuestionar la credibilidad subjetiva de testigos, acusados y peritos. Por tanto, el control habrá de limitarse ahora a comprobar, en primer lugar, que en verdad se practicaron las pruebas en que se fundaron el veredicto condenatorio y la sentencia subsiguiente, con un contenido incriminatorio congruente con la condena (prueba existente); en segundo lugar, que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita); y finalmente, que tal prueba de cargo, existente y lícita, puede considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente).

En autos, se reúnen dichos tres parámetros: prueba existente, lícita y suficiente para enervar la presunción de inocencia favorable al reo, puesto que examinada el acta de votación del veredicto (extremo 25º), que contiene la motivación del mismo y en la que se detalla su desarrollo, consta que Jaber cogió del brazo a Elisabeth, retorciéndoselo, lo que le provocó una tendinitis en la mano derecha. Ello, se fundamenta en declaraciones testifícales de María Virtudes y Gonzalo , que por el hecho de ser amiga íntima de Vicenta o su nueva pareja sentimental, respectivamente, no los descalifican ni tampoco por las contradicciones de la Sra. María Virtudes , puestas de relieve en el juicio y valoradas por los Jurados, siendo, además que también el Sr. Gonzalo afirma existió dicha agresión y que la acompañó al médico. Además el hecho de que ello fuera motivado por querer denunciar al acusado, no revela ninguna insuficiencia o ilicitud en la prueba, debiéndose añadir que la médico que la asistió precisa que presentaba un leve dolor recetándole Ibuprofeno, todo lo cual, permite concluir que no existe vacío probatorio sobre el delito de maltrato y la prueba es suficiente y lícita.

3.- Por lo demás concurren los presupuestos legales necesarios para su apreciación y que se desprenden del art. 153. 1 CP ., ya que existía una relación de afectividad análoga a la matrimonial, en aquel momento, entre Vicenta y el acusado, y por otro lado, como concluye la sentencia recurrida en el F.J. 6º, la acción tuvo un resultado de leve tendinitis, sin producirle otra lesión, unido al elemento subjetivo requerido por el tipo en tanto que con su modo de operar Jose Augusto pretendía causar un menoscabo físico o cuando menos, pudo representarse que tal conducta podría ocasionarle un detrimento físico.

Ha de rechazase el motivo sexto del recurso.

OCTAVO.- Delito de lesiones psíquicas. Presunción de inocencia .

1.-Al amparo del art. 846 bis c) ap. e) LECrim , se denuncia en el motivo séptimo del recurso, por vulneración del principio de presunción de inocencia, haberse apreciado un delito de lesiones psíquicas del art. 153.2 CP puesto que atendidas las pruebas practicadas carece de toda base razonable su apreciación, con vulneración del art. 24. 2 CE .

Se combate su apreciación, en tanto, alegaba el recurrente, que el Jurado al apreciar que el delito se cometió en presencia de la menor, no puede deducirse que se produjo con la intención de menoscabar la integridad psíquica de dicha menor, juicio de inferencia realizada que se impugna en este motivo.

2.- La STS 6 de octubre de 2011 con cita de otras resoluciones de la S. 2ª del TS , ha venido exigiendo para construir el delito de lesiones psíquicas, saber con certeza cuál ha sido el resultado típico correspondiente a un delito de esa clase, y además tener seguridad sobre la relación de causalidad entre la acción y el resultado producido, en cuanto que resulta trascendente saber cuál fue en concreto el tratamiento médico, pues el tipo penal excluye los supuestos de pura y simple prevención, puesto que precisa la constancia con plena seguridad, de una intervención médica activa que objetivamente sea procedente, pues de otra forma quedaría en manos de la víctima la calificación del hecho. A tales efectos, el tratamiento psicológico no estará incluido en la mención legal, salvo que haya sido prescrito por un medico, psiquiatra o no, pues en eso la Ley no distingue y constituyen cuestiones organizativas ajenas al marco legal. Lo relevante es que la prescripción del tratamiento efectuado lo sea por un médico o lo encomiende a los profesiones en la materia objeto del tratamiento ( SSTS 555/2003, de 11 de marzo , 625/2003, de 28 de abril , 2453/ 2001, de 19 de diciembre , entre otras) o psicólogos para la aplicación de la correspondiente terapia, en aquellos casos en que éstos están facultados para prestarla y sea más conveniente para el paciente.

Como se puede apreciar y se deduce de la motivación contenida en el extremo 5º del veredicto (ap. II referido a los hechos relativos a la ejecución y circunstancias) queda constancia de que la menor se encontraba en el domicilio y que después de haberle quitado la vida a Vicenta lava a la niña y la 'saca de la escena del crimen' llevándola con Soledad , su madre, en un bar junto al lugar donde habían ocurrido los hechos, lo que es corroborado con la declaración testifical de la Sra. Martina . Asimismo, también se deduce su presencia en dicho lugar de lo motivado en el extremo 14 º del veredicto.

Por otra parte, la menor, como consecuencia de los hechos ha padecido un stress postraumático agudo, como se recoge en el F.J.7º de la sentencia recurrida y se apoya en las declaraciones periciales del Equipo Técnico, que afirma que dicha menor -y ello presenta una lógica evidente, alejada de cualquier arbitrariedad- ha padecido pesadillas, despertándose por las noches, manifestando temor cuando veía un cuchillo o ante la presencia de hombres reproduciendo estos gestos con el cuchillo; todo lo cual conforman suficientes pruebas para enervar la presunción de inocencia alegada, reuniéndose, por otra parte, los requisitos del tipo legal, anteriormente referidos, pues si bien no ha habido un tratamiento médico, sí ha existido un seguimiento y cuidado de la menor, por las secuelas psíquicas que ha padecido, con posterioridad a los hechos, provocada por la agresión mortal de su padre hacia Vicenta .

Ha de rechazarse el motivo séptimo del recurso.

NOVENO.- Atenuante de confesión.

1.-El octavo motivo del recurso interpuesto, se fundamenta al amparo del art. 846 bis c) apartado b), denunciando la infracción del art. 21.4 CP , por aplicación indebida, al no apreciar la atenuante de confesión.

El recurrente sostiene que desde el primer momento puso en conocimiento de la policía el hecho de que había matado a la víctima, sin alterar los hechos, ni durante la instrucción ni en el juicio oral buscando la exculpación, concurriendo todos los presupuestos legales establecidos por la jurisprudencia para su apreciación como atenuante muy cualificada.

2.- Al respecto, hemos de partir de los hechos declarados probados o de la intangibilidad de la narración de los hechos llevada a cabo por el Tribunal, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible ( SSTS 352/2013, de 10 de abril , entre las más recientes), en atención a que el motivo se ampara en una infracción legal que consecuentemente no puede pretenderse su aplicación alterando la base fáctica.

De los hechos probados 28 a 30 de la sentencia recurrida que recogen la contestación a los extremos 8º y 9º del veredicto, se señala que el acusado llama al Servicio de Emergencias Médicas (112) comunicando a la persona que la atendió que había matado a su esposa, declaración que reiteró cuando llegaron los Mossos dŽEsquadra, si bien, posteriormente, durante la instrucción sumarial ha manifestado y reiteró en el juicio oral, que fue inicialmente Vicenta quien portaba el cuchillo, así como que tenía alteradas sus facultades psíquicas.

3.- La atenuante de confesión del art. 21. 4 CP , conforme declara la STS 1422/2011, de 29 de diciembre con cita de las SSTS núm. 1072/2002, de 10 de junio ; 1526/2002, de 26 de septiembre , y 590/2004, de 6 de mayo , entre otras, exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades y que resulta ser falso, según la valoración de la prueba realizada, posteriormente, por el Tribunal.

Al respecto, queda constancia de que con anterioridad a la iniciación del proceso judicial, se incriminó como autor de los hechos (llamada al 112 reiterada ante los Mossos dŽEsquadra), circunstancia esencial, es decir, la acción de haber matado a Vicenta que resulta determinante para la iniciación del proceso judicial y su posterior prosecución, si bien el dato de que añada a dicha inicial declaración elementos periféricos como son la portabilidad del cuchillo por Vicenta o la existencia de alteraciones síquicas o trastorno mental para atenuar o eliminar su responsabilidad, no tiene suficiente entidad, a entender de la Sala, para dejar de aplicar dicha atenuante, sin la pretendida concurrencia como muy cualificada, como se solicita por la defensa. Nótese que dichos elementos periféricos no eliminan el dato esencial inicial: ' he matado a mi mujer', comunicado desde el primer momento por el acusado, y dicho dato no ha sido descalificado posteriormente por aseveraciones sobre quien portaba el cuchillo, sin que tampoco ello constituya o conforme una legítima defensa que nunca pretendió, ni tampoco por sus alteraciones psíquicas que luego analizaremos.

Por tanto, habiéndose incriminado inicialmente y durante el proceso por los hechos de autos, resulta insuficiente que durante la instrucción e incluso posteriormente haya referido otros elementos periféricos que como cuando se concedió la 'última palabra' en el acto de la vista de este recurso de apelación, reconoció el hecho de la agresión mortal si bien entendía que la pena impuesta resulta excesiva por las circunstancias concurrentes, lo que será posteriormente analizado por el Tribunal a los efectos de individualización de la pena.

Ha de estimarse el motivo octavo del recurso, en relación a la apreciación de la circunstancia atenuante del art. 21. 4 CP , si bien rechazándose como muy cualificada, conforme a los datos proporcionados y el desarrollo de las sucesivas manifestaciones efectuadas en el proceso relativas a la agresión mortal realizada contra Vicenta .

DÉCIMO.- Atenuante de arrebato.

1.-En el motivo noveno del recurso se denuncia, al amparo del art. 846 bis c) apartado b), la infracción del art. 21.3 CP , por aplicación indebida, con infracción legal en la calificación de los hechos al no apreciar la circunstancia atenuante de arrebato.

Dicho arrebato se sustentaría, a entender del recurrente, en las siguientes circunstancias: reiteradas llamadas efectuadas a la víctima para que acudiera al domicilio con la hija; el dato de acudir Vicenta al domicilio, en un primer momento sin la niña, lo que incrementó su estado de agitación; encontrarlo su madre Soledad como si estuviera en otro mundo y haber visto dos testimonios, desde el balcón de su casa, al acusado, en estado nervioso. Y todo ello unido a la secuencia de los hechos que terminó con la muerte de Vicenta tras agredirle con un cuchillo y mediante 28 puñaladas que le causaron la muerte.

2.- Al respecto, la doctrina jurisprudencia recogida en la STS 18 de julio de 2011 con cita de las SSTS 14 de abril de 2011 resolviendo el recurso 1494/2010 , num. 170/2011 de 24 de marzo y 487/2008 de 17 de julio, indica que son presupuestos para la aplicación de la atenuante del art. 21. 3 CP , los siguientes:

(a) una alteración en el estado de ánimo del autor que, sin llegar a producir un trastorno mental merecedor de exención, incida en la imputabilidad, por afectar a la capacidad de entender y de autodeterminarse libremente, pero que vaya más allá de la mera reacción colérica o acaloramiento;

(b) que el estímulo desencadenante sea suficientemente relevante como para considerarlo causa proporcionada y que la alteración sea una reacción a comportamientos de la víctima, (requisito éste último que ha sido matizado, y, en ocasiones, no exigido);

(c) que axiológicamente, conforme a los valores propios de una sociedad democrática, no se considere inaceptable o repudiable tal reacción y,

(d) que no haya transcurrido un tiempo excesivo entre estímulo y reacción, siendo considerado como arrebato cuando es instantáneo e inmediato, mientras que la obcecación requiere mayor persistencia.

En el caso examinado, de los hechos probados nada permite considerar que haya existido dicha circunstancia, sino todo lo contrario, puesto que como se señaló por los Jurados en la contestación al extremo 6º del veredicto (ap. II), la grave crisis de la pareja, la circunstancia de creerse privado del contacto con su hija o las sospechas de infidelidad no son motivos para perturbar el ánimo de una persona que, en todo caso, pudo provocar alguna reacción colérica pero insuficiente para apreciar la atenuante, sin que exista otro soporte fáctico para la apreciación de dicha circunstancia.

En su consecuencia, procede rechazar el motivo noveno del recurso.

UNDÉCIMO.- Atenuante de adicción a sustancias estupefacientes.

1.-El motivo décimo del recurso, se fundamenta en la infracción del art. 21. 7 CP , por inaplicación de atenuante de adicción a sustancias estupefacientes, al amparo del apartado b) del art. 846 bis c).

Aun cuando del hecho tercero de los favorables al acusado relativos a las atenuantes, se declaró como no probado que el recurrente consumiera cocaína y alcohol de forma abusiva, según alegó su defensa en el escrito de recurso y reitera en el acto de la vista, debe tenerse presente que en su poder se encontraban varías papelinas de cocaína y que las muestras de cabello arrojan un resultado de consumidor, por lo cual, debe apreciarse al menos como atenuante analógica.

2.- Conviene tener presente que, de la misma manera que sucede con el alcoholismo crónico ( STS 2ª 610/2001 de 10 abr . FJ2 y 439/2004 de 25 marzo FJ3), es doctrina reiterada del TS que ' el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto' ( STS 2ª 16/2009 de 27 ene .).

En el caso examinado, la defensa mantiene su aplicabilidad, como hemos referido, por encontrarse en su poder varias papelinas de cocaína, así como que se trataba de un consumidor de estupefacientes, datos insuficientes para estimar la atenuante incluso como analógica, como se solicitó por la defensa. Téngase en cuenta que como se desprende de las motivaciones contenidas en los hechos 3º y 4º del veredicto, y como resultado de la valoración de las pruebas practicadas que no pueden ser nuevo objeto de valoración en sede de recurso de apelación, se afirma que era consumidor pero no de forma abusiva -dato insuficiente para apreciar la atenuante- a lo cual se añade en el extremo citado 4º que de los informes toxicológicos realizados no queda constancia de que el día de los hechos consumiera alcohol o cocaína ni siquiera, conforme a lo declarado por el Dr. Abilio en los tres o cuatro días anteriores a los hechos no había consumido drogas, desestimándose y rechazando cualquier influencia en las facultades intelectivas o volitivas del acusado como consecuencia del citado consumo de drogas.

Por lo expuesto, ha de rechazarse el motivo décimo del recurso.

DUODÉCIMO.- Atenuante de trastorno mental.

1.-En el motivo undécimo del recurso, se denuncia la infracción del art. 21.1 y 21. 7 CP , por inaplicación de atenuante de trastorno mental, al amparo del apartado b) del art. 846 bis c) .

Se sostiene, en síntesis, en el recurso que el acusado, a la edad de 20 años, sufrió un trastorno psicótico, con antecedentes familiares, concretamente, el padre, que padeció esquizofrenia y que al ingresar en prisión es tratado con antipsicóticos, frente a lo cual, los informes forenses sostienen que no existe alteración psíquica evaluable, sin perjuicio de lo cual en el informe (del Dr. Damaso ) aportado con las conclusiones provisionales de la defensa se afirmaba que padece un trastorno psicoafectivo, con síntomas psicóticos severos, de lo cual, a entender del recurrente, se puede derivar un estado patológico muy próximo a la enfermedad mental.

2.- Las argumentaciones realizadas no encuentran apoyo alguno en el veredicto ni en los hechos probados de la sentencia y como ya declarábamos en la SSTSJC 15/2009, de 15 de junio y 22/2009, de 26 de noviembre '... los hechos impeditivos de la responsabilidad criminal no están cubiertos por la presunción de inocencia, de manera que las circunstancias modificativas han de surgir de la declaración de hechos probados y han de tener una claridad y evidencia tan notoria como las del hecho mismo, sin que puedan fundarse en conjeturas y presunciones ( S TS 2ª 1424/2005 de 5 dic . -FJ6-). Además... en el régimen de nuestro CP, las circunstancias cuya aplicación se pretende se refieren a la afectación de las capacidades intelectiva y volitiva del autor, por lo que en ningún caso es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es necesario, además, probar los efectos producidos sobre su persona en el momento de la comisión de los hechos, carga probatoria que, indudablemente, incumbe a quien las alega ( S TS 2ª 1424/2005 de 5 dic . -FJ6-)...'.

Al respecto, el recurso parte de unos hechos no declarados probados y, en su contra, no respeta los hechos probados sin combatirlos por el cauce procesal correspondiente, fundamentándose en un informe aportado con las conclusiones provisionales por la defensa (Dr. Damaso ) que pretende contraponerlo y darle una total eficacia frente a otros informes periciales practicados en el acto del juicio oral que son recogidos y analizados, de un modo ejemplar, en la motivación del extremo 1º del veredicto (ap. II, hechos favorables al acusado) en los que, de un lado, se concluye que después del ingreso de la cárcel (Dra. Inmaculada ) no presenta sintomatología de rango psicótico o afectivo y añade que no sufre trastorno límite de su personalidad, ya que son rasgos personales y los episodios de ansiedad y rabia se producen por hechos puntuales, debido a la situación de falta de libertad que sufre por los hechos realizados.

Asimismo, en el informe del Dr. Erasmo se indica que no tiene trastornos delirantes ni alucinaciones, su juicio es correcto. Es una persona fría emocionalmente, pero como rasgo de su personalidad (ello se evidenció tras la agresión mortal de Vicenta , cuando limpia a la niña, se cambia de ropa, baja a un Bar próximo para dejar a la menor al cuidado de otra persona, sube al domicilio, vuelve a cambiarse de ropa y llama al 112), sin que presente ninguna alteración de sus funciones psíquicas. Por otra parte, se realiza por los Jurados una valoración de la prueba aportada por la defensa y literalmente en la motivación añaden que '... El D. Damaso después de los múltiples errores en la edad de Jose Augusto , de la niña, del estado matrimonial con Vicenta ... afirma en declaración en sede judicial que lo único que escribe es lo que le cuenta Jose Augusto y su familia. Así pues indica que no ha estado contrastado con ningún método ni analizado por lo referente a las enfermedades psíquicas que dice tener Jose Augusto . A nuestro entender carece de toda credibilidad ante este Jurado popular '.

Por todo lo expuesto, partiendo de las anteriores valoraciones y la motivación recogida en el veredicto, ha de rechazarse el undécimo motivo del recurso.

DECIMOTERCERO.- Individualización de la pena.

1.-En el duodécimo motivo del recuso se denuncia la infracción de los artos. 66, 139. 1 y 3, 140. 153. 1 y 2 y 173.2 CP, al amparo del art. 846 bis c) apartado b) LECrim , sobre la determinación de la pena.

2.- Teniendo presente que por estimación parcial del recurso se califican los hechos como un delito de asesinato (por la concurrencia del ensañamiento), con la apreciación de dos circunstancias agravantes (parentesco y abuso de superioridad) y una atenuante (confesión), procede la aplicación del art. 66.7ª del CP y que, a entender del Tribunal, se debe aplicar persistiendo un fundamento cualificado de agravación la pena en su mitad superior y en un total de 20 años.

A dichos efectos, junto a las circunstancias personales del autor que cometió el hecho con una gran frialdad, ante la presencia de su hija y la gravedad del hecho (que difiere de la gravedad del delito) y que se encuentra contenida en la regla 7ª del art. 66 CP . referido a todas aquellas circunstancias fácticas que marcan el reproche penal, entre otras, las circunstancias concurrentes que sin cumplir los requisitos necesarios para su apreciación como atenuantes o agravantes pueden ser tenidas presente para la individualización de la pena y, entre ellas, nos encontramos ante la realización de una agresión que no ha podido ser estimada alevosa por no constar en el objeto del veredicto el necesario interrogatorio para ser apreciada, pero que por su forma de ejecución no le importó, como señala la sentencia recurrida, servirse de su propia hija (de dos años y medio de edad, en aquellos momentos), para que su mujer nuevamente la visitara, tras una presencia anterior en el domicilio, y con aprovechamiento de la confianza que tenía Vicenta , procedió a agredirla de una forma brutal, sin importarle la presencia de dicha menor, todo ello realizado en un ámbito propicio para el acusado y anteriormente familiar para Vicenta , quien acudió al lugar con absoluta confianza hacia Jose Augusto , a pesar de las agresiones anteriormente sufridas, lo que no hacen sino que deba apreciarse una mayor fundamentación de la agravación que la atenuación derivada de una confesión inicial, imponiéndose la pena en su mitad superior y en el tramo final de 20 años, atendidas las motivaciones precedentes.

3.- En relación con el resto de los ilícitos penales de violencia habitual, maltrato habitual y lesiones psíquicas en que se solicitó su absolución o subsidiariamente la imposición de la pena mínima, dada la entidad de los hechos, hemos de rechazar la petición del recurrente y mantener las condenas de la sentencia recurrida, en atención a las argumentaciones señaladas en dicha resolución que individualizan en cada uno de los ilícitos la pena a imponer en su mitad, atendidas las circunstancias ; (a) reiteración y gravedad de las conminaciones verbales , alcanzando a la colocación de una arma sobre su cabeza, respecto al delito de maltrato habitual; (b) la acción realizada sobre Vicenta , en relación con el delito de maltrato del art. 153. 1 CP , perpetrada por el acusado, lo que revela una voluntad de perpetuar el estado de sometimiento y temor ejercido sobre la víctima durante el transcurso de su relación y (c) La frialdad emocional, capaz de ejecutar la muerte de Vicenta , en presencia de la menor, consciente del menoscabo psíquico para la menor y de las secuelas que ello podrían producirle, por lo que se refiere al ilícito del art. 153. 2 CP .

Por último, señalar que también se mantienen las penas de inhabilitación incluso las derivadas del asesinato a pesar de haber sido minorada la pena de 25 a 20 años, puesto que el art. 57. 2 CP posibilita su imposición por un tiempo superior entre uno y diez años si el delito, como sucede en el caso examinado, fuera grave, por lo cual, la de 30 años de inhabilitación se encuentra en dicho límite máximo de tiempo superior a 10 años que se impone atendidas las circunstancias anteriormente referidas.

DECIMOCUARTO.- Costas

No procede realizar un especial pronunciamiento de condena sobre las costas causadas en esta alzada, que, por lo tanto, se declaran de oficio.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de aplicación.

Fallo

LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, D I J O :ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Augusto , contra la sentencia dictada en fecha de 27 de noviembre de 2013 en el Procedimiento de Jurado núm. 4/2013 dimanante de la Causa de Jurado 1/2012 instruida por el Juzgado de Violencia Doméstica núm. 1 de Reus, y en su consecuencia procede CONFIRMARdicha sentencia, sin especial pronunciamiento respecto de las costas del presente recurso,con excepción del primer párrafo que se refiere a la condena de asesinato que queda redactada en los siguientes términos:

'Condenar a Jose Augusto como autor responsable de un delito de asesinato del art. 139. 2 del Código Penal , concurriendo el ensañamiento, y las circunstancias agravantes de abuso de superioridad y parentesco, y la atenuante de confesión, a la pena de VEINTE AÑOS DE PRISION e inhabilitación durante el tiempo de la condena'

Notifíquese la presente resolución al acusado, al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída firmada y publicada en el mismo día de su fecha. Doy fe.