Sentencia Penal Nº 13/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 29/2015 de 09 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Segunda

Rollo:29/2015.

Procedimiento abreviado número 925/2.013.

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Palma de Mallorca.

SENTENCIA núm. 13/16

S.S. Ilmas.

PRESIDENTE

DOÑA MARÍA DEL CARMEN GONZÁLEZ MIRÓ

MAGISTRADOS

DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

DON ALBERTO RODRÍGUEZ RIVAS

En PALMA DE MALLORCA, a diez de febrero de dos mil dieciséis.

VISTO ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por los Ilmos. Srs. Magistrados antes expuestos, el procedimiento abreviado número 925/2.013 procedente del Juzgado de Instrucción número Uno de Palma de Mallorca, Rollo de Sala número 29/2.015,por delito de torturas, seguido contra D. Doroteo , Agente de la Policía Nacional con carné profesional nº NUM000 , cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa, y contra D. Horacio , Agente de la Policía Nacional con carné profesional nº NUM001 , cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa; ambos defendidos por el Letrado sustituto de la Abogacía del Estado D.Juan José García Consuegra Serra; como Acusación Particular, Millán , D. Saturnino y D. Carlos Ramón , defendidos por el Letrado D.Vicente Campaner y representados por la Procuradora Sra.Dña.Cristina Ruíz Font.

La causa se sigue, también, por dos delitos contra la seguridad vial y un delito de atentado a Agente de la Autoridad contra Millán , con DNI NUM002 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en libertad de la que ha estado privado un día, defendido por el Letrado D.Vicente Campaner y representado por la Procuradora Sra.Dña.Cristina Ruíz Font; siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública; y como Acusación Particular, los Agentes de la Policía Nacional con nº profesional NUM001 y NUM000 y Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado tras atestado policial del día 18 de abril de 2.013 por hechos indiciariamente constitutivos de un delito contra la seguridad vial. En fecha 20 de enero de 2014 se acumularon a la presente las diligencias previas nº 2446/13, seguidas por un presunto delito de lesiones.

Investigados judicialmente tales hechos, el día 29 de abril de 2.014 recayó Auto de transformación de tales diligencias previas en procedimiento abreviado por si los hechos imputados a Millán fueran constitutivos de un delito de atentado y dos delitos contra la seguridad vial; así como, por si los hechos imputados al Sr. Saturnino y Sr. Carlos Ramón fueran constitutivos de una falta de respeto; y, por otra parte, por si los hechos imputados al Sr. Horacio y Sr. Doroteo pudieran ser constitutivos de una falta de lesiones.

Por la Acusación Particular representada por la Abogacía del Estado se formuló acusación mediante escrito presentado el día 12 de junio de 2014, por el que se consideraban los hechos imputables al Sr. Millán como constitutivos de un delito contra la seguridad vial del art.379.2 y otro del art.383 del CP , así como por un delito de atentado de los arts.550 y 551 del CP , considerando autor de los hechos al Sr. Millán y solicitando, por el delito del art.379.2 la pena de doce meses de multa con una cuota diaria de 12 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art.53 CP , en caso de impago, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por un periodo de 20 meses; por el delito del art.383, la pena de seis meses de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por un periodo de 20 meses; y, por el delito de atentado la pena de dos años de prisión. En los mismos términos fueron calificados los hechos por el Ministerio Público.

Por su parte, la Acusación Particular seguida por un delito de torturas solicitó para sendos Policías Nacionales acusados la pena de dos años de privación de libertad y la pena de inhabilitación absoluta de ocho años, así como accesorias legales; en el orden civil se solicitó una condena de tres mil euros con más los intereses previstos en el art.576 Lec en concepto de daños y perjuicios.

Las defensas de los acusados por los respectivos delitos instaron la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Por el Juzgado Instructor, en fecha 31 de julio de 2.014 se dictó Auto de apertura de juicio oral, tras lo que se confirió traslado de las actuaciones a la defensa de los acusados para formular su escrito de defensa.

Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y recibidas que fueron en fecha 16 de abril de 2015 y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas mediante dictado de auto de 11 de septiembre de 2015 se señaló para la celebración del juicio oral el 19 de enero de 2016, fecha en la que tuvo lugar el acto de juicio oral con el resultado que es de ver en el acta a tal efecto extendida.

SEGUNDO.- En el acto del plenario todas las acusaciones elevaron a definitivas las conclusiones provisionales emitidas en fase intermedia a salvo de la retirada de acusación que se produjo con relación a la falta contra el orden público por el que el Ministerio Público y la Acusación Particular, representada por la Abogacía del Estado, acusaban al Sr. Saturnino y al Sr. Carlos Ramón ; así como la retirada de acusación por una falta de lesiones que mantenía la Acusación Particular del Sr. Millán contra los Agentes de la Policía Nacional Sr. Horacio y Sr. Doroteo ; dicha parte procesal, en calidad de Acusación Particular por los hechos presumiblemente constitutivos de delito de torturas, modificó sus conclusiones en lo referente a la calificación jurídica, introduciendo como alternativa un delito contra la integridad moral, por el que se solicitaba la imposición de un año y medio de prisión para cada uno de los Agentes, así como inhabilitación absoluta por tiempo de cuatro años, para sendos acusados .

Son hechos probados y así expresamente se declaran los siguientes: El acusado Millán , mayor de edad por cuanto nacido el NUM003 /1977, con DNI NUM002 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en libertad de la que ha estado privado un día por esta causa, sobre las 19.50 horas del día 18 de abril de 2013, circulaba por el Camino de la Milana de Palma, a bordo del taxi Skoda fabia .... NTF , conducido por él mismo y en compañía de Carlos Ramón y Saturnino . El Sr. Millán había ingerido previamente bebidas alcohólicas que mermaban su capacidad de atención y reflejos. Millán protagonizó un incidente de circulación con otro vehículo, cuyos ocupantes dieron aviso a los Agentes de la Policía Nacional que se encontraban en la zona desempeñando funciones propias del cargo. Los Agentes dieron el alto al vehículo del Sr. Millán el cual les increpó desde el primer momento; como fuera que la referida fuerza policial advirtió que quizá Millán hubiera consumido bebidas alcohólicas solicitó su identificación y le instaron a que saliera del vehículo mientras éste seguía increpándoles; en un momento dado, justo cuando los Agentes de la Policía Nacional con carné profesional NUM001 y NUM000 procedían a iniciar el registro del vehículo, y estando custodiado el Sr. Millán por el Policía Nacional NUM004 , aquél propinó un fuerte empujón al referido agente, momento en el que se procedió a la detención de Millán . Los Agentes continuaron la inspección del vehículo e introdujeron al Sr. Millán , esposado, en el interior del vehículo policial; sin embargo, el estado de excitación del detenido era tal que comenzó a darse golpes en el vehículo policial, así como a propinar patadas a la ventanilla y a la mampara del mismo, por lo que los agentes consideraron prudente engrilletarle también los pies haciendo uso de bridas.

Durante el transcurso de estos acontecimientos, los Agentes de la Policía Nacional procedieron a dar aviso a la Policía Local para que acudieran al lugar con objeto de someter al detenido a la prueba de detección de alcohol ingerido; llegados los agentes de la Policía Local con carné profesional NUM005 y NUM006 y por motivos no acreditados, no se pudo llevar a cabo la prueba de detección alcohólica y se procedió a conducir al detenido a dependencias de dicha Policía Local. En dichas dependencias el acusado declinó someterse a tales pruebas y, consiguientemente, se procedió de nuevo a su traslado a dependencias de la Policía Nacional de la playa de Palma, tras pasar previamente por el centro médico a petición del acusado.

No ha quedado acreditado que los Agentes de la Policía Nacional con carné profesional NUM001 y NUM000 golpearan en repetidas ocasiones al Sr. Millán en la zona de las costillas ni en el ojo; tampoco resultó acreditado que dichos agentes condujeran de manera irregular y a gran velocidad durante los traslados para facilitar que el detenido se golpeara contra el vehículo.

La causa ha sufrido retrasos injustificados e importantes, tanto en fase de instrucción como por el transcurso de casi dos años desde la transformación del procedimiento hasta la celebración del juicio oral.

El acusado empujó al Policía Nacional NUM004 y se negó a someterse a las pruebas de detección alcohólica teniendo afectadas levemente sus capacidades intelectivas y volitivas por la previa ingesta de bebidas alcohólicas.

Fundamentos

PRIMERO.- De la valoración de la prueba practicada, en virtud del art.741 Lecrim y con respeto a las normas y garantías procesales, hemos obtenido el relato histórico anteriormente expuesto.

Para valorar la prueba practicada en el acto de plenario, y atendiendo a los diferentes hechos y calificaciones que constan en los escritos de acusación, comenzaremos por los hechos que, de acreditarse, constituirían el delito de torturas -o, con carácter alternativo, delito contra la integridad moral- por cuanto, su acreditación podría condicionar los elementos típicos de, al menos, uno de los delitos contra la seguridad vial.

Al respecto, atenderemos a las manifestaciones ofrecidas por el Sr. Millán : Así, con relación a cómo ocurrieron los hechos y reconociendo que el día de autos se encontraba en el camino de la Milana, de Palma, cuando fue advertido por Agentes de la Policía Nacional uniformados, debido a un incidente circulatorio que había protagonizado con otro vehículo hacía escasos minutos, expuso que los Agentes le solicitaron su identificación, niega haberles faltado al respeto y, sin embargo, le hicieron abandonar el vehículo, al igual que a sus acompañantes -el Sr. Carlos Ramón y el Sr. Saturnino -, para proceder a su registro. El Sr. Millán manifestó que no le informaron de que iban a efectuar dicho registro y comenzaron a inspeccionar el vehículo de muy malos modales, el declarante manifestó que solo les dijo que 'gastasen cuidado'. Niega también haber dado un empujón al Policía Nacional NUM004 y que tal acto fuera el motivo de su detención; de cualquier manera, el Sr. Millán resultó detenido y, según el declarante, al esposarle y cuando iban a introducirlo en el vehículo policial, el Policía Nacional NUM000 le dio un golpe en la zona exterior de su ojo derecho, así como golpes en las costillas y le introdujo en el vehículo policial. En el interior de dicho vehículo, reconoce el Sr. Millán haber pegado 'unas pequeñas patadas al ver que pegaban a sus compañeros', ante tal acto los Agentes le ataron los pies con bridas pero a mala idea y lo colocaron en el suelo de la parte trasera del vehículo. Se dirigieron a las dependencias de la Policía Local de San Fernando para que se sometiera a las pruebas de detección alcohólica, durante el trayecto, y estando el Sr. Millán en el suelo del vehículo policial, los Agentes conducían el vehículo a gran velocidad, con la música de la radio muy alta y el Policía Nacional NUM000 se volvía y le preguntaba: '¿Qué, te diviertes?'. Una vez llegaron a San Fernando, junto con dos policías más, le cogieron y le subieron a las dependencias policiales 'como un saco, cara al suelo'. Ya en el interior le ofrecieron realizar la prueba de detección alcohólica pero no podía soplar porqué le dolían las costillas por los golpes propinados anteriormente por el Policía Nacional NUM000 , pese a ello no le ofrecieron someterse a la prueba de contraste. Tras ello, le volvieron a esposar y le introdujeron en el vehículo policial para llevarle al cuartel de la Policía Nacional de Playa de Palma, no le pusieron cinturón y volvieron a conducir de manera irregular por la autovía, el declarante manifestó que iba 'pegándose' de lado a lado del vehículo. Antes de llegar al 'Rancho Picadero' el Policía Nacional NUM000 se dio la vuelta y le dijo: 'Te lo voy a quitar todo, el taxi, la mujer, los hijos...todo'. Continuó el relato, el Sr. Millán , exponiendo que al advertir que los Agentes se pasaban de largo la comisaría, les dijo que les podía ayudar a encontrarla sino lo sabían, los agentes se dirigieron a una calle sin salida y volvieron, una vez pasado el cruce del 'Acapulco' el Policía Nacional NUM000 se bjó del vehículo y le golpeó tres veces en las costillas; continuaron hacia la comisaría y, una vez allí, lo bajaron del vehículo, mientras el Policía Nacional NUM000 le decía que 'iba a besar el suelo'. En un momento determinado el Sr. Millán le dijo al referido agente: 'esto no va a quedar así', tras ello el agente se dirigió a él y le pegó otra vez en las costillas hasta el punto de que tuvieron que ir más policías a agarrarlo.

Pues bien, para determinar si dicho testimonio presenta credibilidad atenderemos a los parámetros orientativos jurisprudenciales. Es cierto que, en esencia, el relato manifestado por el Sr. Millán es persistente en el tiempo, así, en lo sustancial, el relato ofrecido en sede instructora y plenaria es coincidente; ahora bien, si bien lo expuesto por el Sr. Millán puede resultar verosímil, no podemos concluir de manera inequívoca que no presente elementos de incredibilidad subjetiva, por cuanto, según la fuerza policial se interceptó el vehículo que conducía el Sr. Millán por cuanto habían recibido el aviso de los ocupantes de otro vehículo que informaron de una conducción irregular por el Sr. Millán y que, a su parecer, podrían estar afectado por el consumo de bebidas alcohólicas o drogas, por lo que con relación a la incredibilidad subjetiva no puede descartarse que la exposición del Sr. Millán tuviera como finalidad evitar una condena por tales hechos, de resultar acreditados. Resta por examinar la concurrencia de corroborantes objetivos; solo contamos con los testimonios del Sr. Carlos Ramón -familiar del Sr. Millán - y el Sr. Saturnino , ambos acompañaban a Millán en el taxi en el momento de los hechos. El Sr. Saturnino manifestó que Millán recriminó a los agentes al ver la actitud que tenían cuando iniciaron el registro del vehículo, pero solo les dijo que ejercieran menos violencia en el registro, entonces el Policía Nacional NUM000 le dijo: 'tú te callas' y le dio un golpe a la altura del ojo derecho; en ese momento - ya reconoce el testigo-, Millán se puso agresivo, si bien matiza que la agresividad consistía solo en hacer aspavientos con las manos y sitúa el momento en el que Millán , ya esposado, comenzó a dar patadas con los pies en el vehículo policial cuando la Policía Nacional comenzó a empujar al declarante y al Sr. Carlos Ramón , tras ello, el Policía Nacional NUM000 se dirigió al vehículo y pegó a Millán y le puso bridas en los pies.

Por su parte, Carlos Ramón reiteró la versión de los hechos relatada por el Sr. Saturnino y precisó que dos días después, el 20 de abril de 2013, volvió a ver a Millán y estaba como 'un mapa', refiriéndose al hematoma que presentaba en el ojo derecho y a las raspaduras en antebrazo y hematomas en la zona del tórax.

Ahora bien, si bien éstos testigos parecen avalar la versión de los hechos expuesta por el Sr. Millán , al menos por lo que concierne a la primera parte de los hechos, hasta que la fuerza actuante traslada al Sr. Millán a dependencias policiales, lo cierto es que incurren en contradicciones entre ellos que impide dotar de credibilidad dicho testimonio y coadyuvar a la credibilidad del relato ofrecido por el Sr. Millán ; así, el Sr. Saturnino manifestó que estuvo desde por la mañana con Carlos Ramón bebiendo juntos, sin embargo, Carlos Ramón manifestó al respecto que ese día no bebieron juntos y que no fue hasta el mediodía cuando se encontró con el Sr. Saturnino .

Descartadas pues dichas testificales, como corroborantes objetivos del testimonio del Sr. Millán , solo queda por examinar el conjunto documental fotográfico -obrante a los folios 50 a 57 de las actuaciones-, dicho conjunto fotográfico podría resultar suficiente como prueba de cargo para validar el testimonio del Sr. Millán , y así pareció durante el curso del plenario, hasta la práctica de la prueba de pericial forense - instada solo a petición de las acusaciones-; el Médico Forense expuso haber explorado al Sr. Millán un día después de los hechos y, tal y como expone en su informe no presentaba lesiones relevantes o, al menos, no se recogía indicios de lesiones que hubieran podido evolucionar como el cuadro que plantean dichas fotografías. Exhibidas que le fueron su explicación resultó categórica. El Médico Forense descartó, absolutamente, que tales lesiones fueran compatibles con lo reflejado en su informe; dichas fotos, según la defensa del Sr. Millán , fueron realizadas dos días después de los hechos, el 20 de abril -aunque se presentaron mucho tiempo después a la causa-; el perito indicó que la equimosis que apreció en el ojo derecho del Sr. Millán nunca puede evolucionar hasta ponerse morado como muestra la fotografía e, igualmente, la zona torácica; consideró que las fotografías no se correspondían en nada con lo que él informó y matizó: 'o no es la misma persona, o ha habido algo en medio', según su entender los hematomas de la zona torácica presentaban una evolución del golpe que las originó superior a los dos días que, si seguimos la versión de la defensa del Sr. Millán , fueron cuando se realizaron las fotografías; a ello debemos añadir que con relación a las fotos de la zona torácica no aparece la cara de la persona que presenta las lesiones. En definitiva, no existe ningún corroborante objetivo que avale el relato fáctico expuesto por el Sr. Millán , sin que al respecto haya existido fisura en las declaraciones de los acusados, sobre la negativa de los mismos, corroboradas por las testificales del resto de agentes que se encontraban en el momento de los hechos.

SEGUNDO.- Pasamos ahora a examinar la prueba tendente a acreditar el delito de atentado y los dos delitos contra la seguridad vial por la que resultó acusado el Sr. Millán .

Como quiera que en el trámite de conclusiones definitivas la defensa del Sr. Millán admitió el hecho de que éste propinara un empujón al Policía Nacional NUM004 , debemos tener tal hecho por acreditado, pese a la negativa ofrecida por el Sr. Millán en su declaración; y es que, de cualquier manera, la prueba de cargo practicada sobre tal hecho no dejaba lugar a dudas. Es cierto que el Sr. Millán y sus acompañantes lo negaron, también lo es que hemos descartado tales testimonios por la falta de credibilidad que nos ofrecieron al examinar sus manifestaciones con ocasión de los hechos que habrían determinado el delito de torturas -o el subsidiario contra la integridad moral-, y también es cierto que, afirmada la existencia del empujón por el Policía Nacional NUM004 , dicho extremo resultó corroborado por los Policías Nacionales NUM001 , NUM000 y NUM007 . La motivación sobre la realización del registro en el vehículo también resultó acreditada así, el agente NUM001 manifestó que al advertir el vehículo del Sr. Millán circulando hacia ellos pudieron observar como uno de los ocupantes arrojaba algo por la ventanilla, tal dato junto con el hecho de que salieran del poblado de Son Banya alertó a los agentes de la posibilidad de que hubiera droga en el vehículo.

Por lo que respecta a la conducción bajo el efecto de bebidas alcohólicas y la negativa a someterse a pruebas para su detección, no podemos considerar acreditado que los Agentes de la Policía Local que fueron requeridos por los de la Policía Nacional llegaran a instar al Sr. Millán para que se sometiera a las pruebas de detección alcohólica. Y es que, además de no constar soporte documental alguno que así lo acredite, los testigos de la defensa, Sr. Saturnino y Sr. Carlos Ramón manifestaron haber oído que los agentes tenían roto el evidencial, por otra parte, constan múltiples contradicciones sobre cómo estaban los intervinientes en los hechos en el momento en el que se supone que uno de los dos agentes de la Policía Local ofrecían el sometimiento a la prueba al Sr. Millán . Así, ni siquiera los dos agentes de la Policía Local se muestran de acuerdo sobre cómo ocurrieron los hechos; mientras el agente nº NUM005 relató que creía que cuando llegaron el Sr. Millán estaba esposado y dentro del vehículo policial, del cual salió y se negó a someterse a la prueba y después le pusieron las bridas en los pies; por su parte, el agente nº NUM006 declaró lo mismo en esencia, sin embargo es su declaración en fase instructora parece que sitúa al Sr. Millán fuera del vehículo policial y todavía sin haber sido detenido.

Por su parte, el agente de la Policía Nacional NUM004 manifestó que el Sr. Millán estaba dentro del vehículo policial al que se acercaron los agentes de la Policía Local para ofrecerle someterse a las pruebas de detección alcohólica; el agente NUM008 , después de informar a las acusaciones afirmando haber presenciado la negativa del Sr. Millán a someterse al etilómetro, a preguntas de la defensa manifestó que no estaba presente en dicho momento; y, por último, el agente nº NUM007 manifestó que cuando llegó la Policía Local el acusado estaba dentro o a punto de entrar en el vehículo policial, pero que no salió del mismo para negarse a someterse a la prueba.

Lo que sí que resulta acreditado -folio 9 de las actuaciones- es la negativa a someterse a las pruebas de detección de alcohol ya en dependencias de la Policía Local de Palma. Es cierto que dicha acta fue firmada por los agentes de la Policía Nacional que procedieron a su detención (con carné profesional NUM001 y NUM000 ; pero, además, la veracidad del contenido de dicha acta puede obtenerse también por el hecho de que el Sr. Millán manifestó que intentó soplar pero no podía por cuanto le dolían las costillas por los múltiples golpes que le había propinado el Policía Nacional NUM000 , extremo que, como ya expusimos en el fundamento anterior, no resultó acreditado.

Por otra parte, con relación a la conducción irregular por afección a bebidas alcohólicas, al igual que con relación a la prueba documental referente a la negativa del acusado a someterse a pruebas de detección alcohólica, la hoja sintomatológica -folio 10 de las actuaciones- también fue redactada y firmada por los agentes de la Policía Nacional, ahora bien, además de dicha hoja con síntomas claros de ingesta alcohólica, contamos con la afirmación de los testigos al respecto. Así, se mostraron contundentes todos los agentes del orden público que depusieron en el acto plenario. Tanto los agentes que procedieron a su detención - NUM000 , NUM001 - como el agente que lo custodiaba mientras se efectuaba el registro en el vehículo - NUM004 -, que manifestó que el Sr. Millán olía a alcohol, el agente NUM008 manifestó que el acusado presentaba síntomas evidentes de haber ingerido bebidas alcohólicas, tenía el habla pastosa y posiblemente los ojos vidriosos; de igual manera informaron los agentes de la Policía Local NUM005 y NUM006 y, por último, el testigo Isidro , que fue la persona con la que, momentos antes el Sr. Millán había protagonizado el incidente de circulación que dio lugar a los hechos, manifestó que cuando bajó del vehículo pudo comprobar que el Sr. Millán olía a alcohol, que parecía que iban drogados.

Con esta unanimidad podemos concluir que todas las pruebas practicadas determinaron que el Sr. Millán conducía bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

TERCERO.-Calificación jurídica.-.

Los hechos relatos con el carácter de probados constituyen un delito de conducción bajo el efecto de bebidas alcohólicas, previsto y penado en el art.379.2 CP , así como un delito contra la seguridad vial del art.383 CP , un delito de resistencia del art.556 CP ; éstos dos últimos delitos con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez y, todos ellos, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

En primer lugar, con relación al delito de conducción bajo el efecto de bebidas alcohólicas la base del debate contradictorio del plenario giró en torno a la validez (o no) de la hoja de sintomatología extendida al efecto en el momento de los hechos. Tal discrepancia venía motivada por el hecho de que, si bien el formulario sobre el que se plasmaron los síntomas que los agentes de la Policía Nacional advirtieron en el Sr. Millán , era el comúnmente utilizado por la Policía Local -con competencia expresa en materia de seguridad vial en vías urbanas e interurbanas-, había sido rellenado y firmado por los agentes de la Policía Nacional que detuvieron al Sr. Millán -como igualmente acontece con el acta de constancia de la negativa, del detenido, a someterse a las pruebas de detección alcohólica en dependencias de la Policía Local-.

Ahora bien, para resolver la cuestión partimos del contexto que nos ofrece el art.5 del Real Decreto de Tráfico que, con carácter general, determina las competencias del Ministerio del Interior, y así expone que, será competencia de dicho Ministerio la vigilancia y disciplina del tráfico en toda clase de vías urbanas e interurbanas y travesías cuando no exista Policía Local, así como la denuncia y sanción de las infracciones a las normas de circulación y seguridad en dichas vías.

Es cierto que al CNP no le corresponde la vigilancia del tráfico como función propia, pero no les exime de poder denunciar y, para ello, dar aviso a la Policía Local. Los Agentes del CNP deben poner su carné profesional en el acto, puesto que son quienes han presenciado dicha infracción. Por tanto, podemos considerar que tanto el acta de sintomatología, como el de la negativa a someterse a las pruebas de detección alcohólica resultan correctas, toda vez que el CNP no actuó por libre, sino que dio aviso a la Policía Local y se dirigió a sus dependencias, dejando constancia de sus carnés al haber sido ellos quienes advirtieron la infracción de tráfico. Quizá hubiera resultado más correcto, de acuerdo con la normativa, haber efectuado una propuesta de sanción de tráfico con la Ley 1/92 a través de las actas que, al efecto hay en las comisarías y remitir a la Policía Local (o Guardia Civil, en su caso); o bien, que la denuncia fuera firmada el Instructor de la Policía Local y, posteriormente, los agentes del CNP como testigos. En definitiva, existe un protocolo establecido para supuestos como el de autos, protocolo que no se cumplió en el presente caso de manera escrupulosa pero sin que la irregularidad advertida no presenta entidad suficientes para neutralizar la validez del documento, máxime si tenemos en cuenta -como ya advertimos al valorar la prueba-, que la práctica totalidad de los agentes policiales testificaron en el sentido de avalar el contenido de la hoja de sintomatología, al haber podido advertir, como testigos directos, las condiciones de embriaguez del Sr. Millán .

Sentado lo anterior, la Sala no puede acoger la petición de la defensa del Sr. Millán de considerar la concurrencia de un concurso de normas entre los dos delitos contra la seguridad vial. Y es que, teniendo en cuenta la resolución dictada por esta misma sección -así como por otras audiencias, la apreciación del concurso de normas se establece solo para aquellos casos en los que resulta evidente la afección alcohólica, y por lo tanto, dicha prueba no aporta nada al respecto. En este caso, los agentes actuaron a petición de un tercero y no advirtieron ni la conducción irregular del Sr. Millán , ni su actitud en la discusión con el Sr. Isidro y su mujer.

Y es que, tal concurso no puede constituir la regla general de calificación en supuestos en los que los hechos colmen sendos tipos penales; y ello por cuanto no es lo mismo el caso presente que el de aquél en el que los agentes hubieran podido observar, por sí mismos, la conducción irregular del Sr. Millán ; en este caso, los agentes habrían sido testigos directos de que la ingesta de alcohol afectaba a la conducción, en ese momento se habría cometido el riesgo para la seguridad del tráfico y el delito sería consumado sin necesidad de esperar al resultado de las pruebas de detección alcohólica.

En este caso, la negativa a someterse a la prueba no supondría una nueva situación de riesgo, poniendo en un nuevo peligro la seguridad del tráfico, ya que ésta se habría producido con anterioridad. Pero éste, como decíamos, no es el caso; los agentes no pudieron percibir, al ver circular al Sr. Millán , una irregular conducción que fuera el origen de haberle dado el 'alto', lo hicieron ante la llamada del Sr. Isidro sobre el incidente de circulación previo y, para comprobar lo manifestado por dicho testigo era por lo que se le ofreció el sometimiento a las pruebas de detección alcohólica. Cuestión distinta es, que partiendo de la conducta del Sr. Millán y el devenir de los acontecimientos, se pudieran determinar los síntomas que conformaron prueba plena de cargo sobre la realidad de la ingesta alcohólica y su afectación en el conductor.

Pasamos a examinar, por último, la calificación de los hechos como delito de resistencia activa no grave del art.556CP , frente a la calificación de atentado que, al respecto, efectúan las acusaciones.

Ciertamente, el atentado y la resistencia no grave, responden a una misma consideración, a una misma finalidad incriminatoria, al mismo ámbito y a la misma naturaleza jurídica ( SS. TS. 21 de diciembre de 1995 , 5 de junio de 2000 ). La distinción tradicional entre uno y otro delito, siendo residual el segundo (artículo 556) respecto del primero (artículo 550), se ha basado desde siempre que al atentado (y a la resistencia grave que es una de sus formas) le corresponde una conducta activa en tanto la resistencia no grave se configuraría sobre la base de un comportamiento de pasividad, ( SS. TS. 3 de octubre de 1996 , 11 de marzo de 1997 , entre otras muchas).

Esta jurisprudencia tradicional ha sido matizada de forma progresiva como consecuencia de ciertas críticas que la acusaban de plantear una interpretación extensiva del tipo de atentado. En tal cambio ha tenido importancia una nueva concepción del bien jurídico que tratan de proteger estos preceptos, que no es tanto la tradicional concepción del principio de autoridad, sino que sería más bien la necesidad de garantizar el buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas que la autoridad o sus agentes tienen encomendadas, ( S. TS. 4 de marzo de 2002 , 9 de octubre de 2007 , 22 de marzo de 2013 ). Según esta concepción, los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones estarían revestidos de un plus de autoridad pero siempre ordenado al eficaz cumplimiento de las funciones públicas que tienen encomendadas ( S. TS. 4 de mayo de 2006 ), plus que se convertiría en el objeto de protección jurídica.

Es por ello que, una interpretación del tipo sujeta a este fundamento material de su incriminación y teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad ( SS. TS. 25 de noviembre de 1996 y 19 de noviembre de 1999 ), ha llevado a considerar que los elementos normativos a ponderar han de referirse, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones. La consecuencia de esta nueva interpretación es que la jurisprudencia ha atenuado la radicalidad del criterio tradicional dando entrada en el tipo de resistencia no grave 'a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho', ( SS. TS. 9 de octubre de 2007 , 12 de diciembre de 2012 , 22 de marzo de 2013 ). La consecuencia es la exclusión de aquellas 'conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente puedes ser calificadas de atentado sin forzar exageradamente el sentido del término', ( S. TS. 4 de mayo de 2001 ).

Esta interpretación jurisprudencial se ve reforzada por la redacción dada al delito de atentado por el Código Penal de 1995 ( art. 550), en donde se precisa que la resistencia ha de ser 'activa y grave' a diferencia del Código anterior que sólo hablaba de 'grave ' (Art. 231-2), de donde se deduce que la resistencia activa no grave debe residenciarse en el tipo de la resistencia del Art. 556, juntamente con la meramente pasiva.

Conforme a todo ello, la doctrina jurisprudencial ha clarificado la relación entre los tipos penales de atentado, la resistencia no grave y la falta contra agente de la autoridad, planteando la siguiente escala de mayor a menor: 'a) art. 550: resistencia activa grave; b) art. 556: resistencia pasiva grave y resistencia activa no grave o simple; y c) art. 634: resistencia pasiva leve', ( SS. TS. 21 de enero y 22 de marzo de 2013 ).

De este modo, en el ámbito de la resistencia del art. 556 CP , tendrán cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa siempre que no estén revestidos de dicha nota de gravedad ( SS. TS. 16 de octubre de 2001 , 4 de enero y 3 de abril de 2002 ). En definitiva, se produce 'una ampliación del tipo de la resistencia ... que es compatible... con actitudes activas del acusado; pero ello sólo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, por ejemplo... cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aquél' , pero no en los casos 'en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo' , ( S. TS. 6 de junio de 2003 ). Por ello, aunque la resistencia del artículo 556 es de 'carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad' ( S. TS. 8 de julio de 2005 ), en que 'más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa' que no es incompatible con la aplicación del art. 556 CP , ( S. TS. 4 de mayo de 2007 ) y que, en todo caso, obliga a examinar cada caso concreto ( S. TS. 4 de mayo de 2006 ).

Precisamente, en el supuesto enjuiciado y conforme a los parámetros expuestos, se dan los elementos que permiten subsumir la conducta desplegada por el acusado en la resistencia activa no grave del art. 556 CP , descartando el atentado por el que ha sido condenado.

Centrándonos en la acción típica, pues respecto del resto de elementos del delito no existe discusión, es manifiesto que estamos ante la oposición rebelde a las determinaciones de los agentes de la Policía Nacional que en el cumplimiento de sus atribuciones tratan de llevar a cabo las labores de vigilancia y seguridad que legalmente tienen encomendadas. La actitud que despliega el Sr. Millán desde el primer momento es de obstrucción de esas funciones tratando de impedir desde su identificación al hecho del registro de su vehículo, pero sin que, en la propia descripción que hacen los agentes en su denuncia, se desprenda una actitud en el acusado que permita afirmar que estamos ante un comportamiento de acometimiento o agresión directa, lo que evidencia que la calificación adecuada es la de resistencia.

Ahora bien, el acusado trata de eludir su adecuada identificación así como el registro de su vehículo y, por último, su detención y en aras a tal fin despliega los actos que comienzan con insultos y terminan con el ejercicio de actos físicos en el curso del cual le propina un empujón al agente de la Policía Nacional NUM004 . Necesariamente hemos de considerar que estamos ante una resistencia activa. Ha de descartarse que estemos ante una resistencia activa grave constitutiva del delito de atentado del art. 550 CP , pues los actos no alcanzan la trascendencia necesaria para tal calificación al tratarse de actos de violencia menor dirigidos a evitar su identificación, registro de vehículo y posterior detención más que de acometida hacia los agentes. Siendo la calificación como grave del acto una cuestión meramente valorativa, atinente a la trascendencia de la conducta desplegada tanto respecto del sujeto pasivo como del fin pretendido por el sujeto activo en relación al objeto protegido por la norma, bien podemos afirmar que estamos ante una conducta de menor gravedad o no grave, lo que permite residenciarla dentro de la resistencia sancionada en el art. 556 CP , descartando la figura del atentado. Así se desprende también del criterio jurisprudencial en el que los empujones, el forcejeo, los manotazos o patadas sin lesión trascendente, son actos considerados como de menor entidad y, por tanto, como integrantes de la resistencia definida como delito en el citado art. 556 CP , ( SS. TS. 20 de octubre de 1998 , 16 de julio de 2004 , 9 de octubre de 2007 , 16 de abril de 2003 , entre otras).

CUARTO.- En orden a la individualización de la pena, debemos tener en cuenta que la defensa dle Sr. Millán instó la concurrencia, para todos los tipos penales, de la atenuante de dilaciones indebidas; atenuante que compartimos por cuanto basta advertir la falta de complejidad de la causa -en la que la instrucción se limita a recabar las testificales de los presentes en el momento de los hechos, así como los informes forenses-, que sin embargo derivó en un año de instrucción y, posteriormente, desde el inicio de la fase intermedia hasta la celebración de plenario han transcurrido casi dos años. Por otra parte, la misma defensa instaba la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez, a concurrir en los delitos del art.383 y 556 CP , atenuante que deviene aplicable atendiendo a la acreditación de dicha ingesta a través de la condena por el art.379.2 CP .

Así las cosas, en el caso del delito de conducción bajo el efecto de bebidas alcohólicas, del art.379.2 CP , cuya horquilla penológica, en lo que respecta a la sanción con multa -pena que adoptan las acusaciones, pese a los antecedentes penales del acusado sobre este tipo penal-, va desde los seis a los doce meses de prisión y privación del derecho a circular vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de uno a cuatro años; si tenemos en cuenta la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas la pena deberá imponerse dentro de su mitad inferior, por lo que consideramos oportuno la imposición de 9 meses de multa a razón de 12 euros al día (cuota que se acepta por cuanto se encuentra dentro del mínimo legal aún cuando se desconoce la capacidad económica del acusado) y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de veinte meses.

Con relación al delito del art.383CP , en el que concurre la atenuante de dilaciones indebidas y embriaguez, deberá imponerse la pena inferior en grado; siendo la horquilla penológica del tipo, de seis meses a una año de privación de libertad, y de uno a cuatro años de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, la pena imponible será de 4 meses de prisión y seis meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.

Por último, con relación al delito de resistencia, determinado el marco punitivo entre los tres a doce meses de prisión, o multa de seis a dieciocho meses, y teniendo en cuenta las dos atenuantes aplicables -que determina la bajada en grado de la pena base-, procede imponer la pena de multa por tiempo de dos meses y cuota diaria de 12? -por los mismos motivos que los recogidos en la individualización de la pena por el tipo del art.379.2CP -.

CUARTO.- Procede la condena en costas al Sr. Millán en virtud del art.123CP .

Vistas las precedentes consideraciones, las disposiciones normativas vigentes, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Millán por un delito de conducción bajo el efecto de bebidas alcohólicas, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de nueve meses multa a razón de 12? al día y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 20 meses; por un delito de negativa a someterse a pruebas de detección alcohólica, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas y analógica de embriaguez, a la pena de 4 meses de prisión y 6 meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, y accesorias legales; y, por un delito de resistencia a la autoridad con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas y analógica de embriaguez, a la pena de 2 meses multa a razón de 12? al día. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Horacio y Doroteo del delito de torturas del que venían siendo acusados, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- -Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.