Sentencia Penal Nº 13/2016, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 14/2015 de 27 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00013/2016

Rollo de Sala Número 14/2.015

Juzgado de Instrucción de Villanueva de los Infantes

Procedimiento Abreviado 2/2.008

En nombre del Rey, la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 13

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PRESIDENTE

Doña Carmen Pilar Catalán Martín de Bernardo.

MAGISTRADOS

Don Ignacio Escribano Cobo.

Don Fulgencio V. Velázquez de Castro Puerta.

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En Ciudad Real, a veintiocho de marzo de dos mil dieciséis.

Visto en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado 2/2.008 procedente del Juzgado de Instrucción de Villanueva de los Infantes del que dimana el Rollo 14/2.015, seguido por un delito continuado de apropiación indebida contra Ángel , natural de Puebla del Príncipe (Ciudad Real), nacido el día NUM000 de 1.972, mayor de edad, hijo de Estanislao y de Macarena , con domicilio en CALLE000 NUM001 , NUM002 de Puebla del Príncipe (Ciudad Real), con Documento Nacional de Identidad NUM003 , sin antecedentes penales, en libertad provisional en la presente causa previa prestación de fianza por importe de 25.000 euros, representado por la Procuradora Doña Ana María Pérez Ayuso y defendido por el Letrado Don José Luis López de Sancho; ha sido también parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida, y ha ejercido la acusación particular, en nombre de Banco de Santander S.A. (anteriormente Banco Español de Crédito S.A.), la Procuradora Doña Elena González Mingallón y defendido por el Letrado Don José Ramón García García; siendo Ponente el Ilmo. Magistrado don Fulgencio V. Velázquez de Castro Puerta, quién expresa el parecer de los Ilustrísimos señores componentes de esta Sección, que al margen se relacionan.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene su origen en el procedimiento Abreviado 2/2.008 tramitado en el Juzgado de Instrucción de Villanueva de los Infantes, incoado originariamente como Diligencias Previas 462/2.007 en virtud de atestado instruido por el Equipo de Policía Judicial de Valdepeñas de la Comandancia de la Guardia Civil de Ciudad Real con fecha 6 de agosto de 2.007, fue dictado por el instructor con fecha 15 de enero de 2.008, por el Instructor auto ordenando continuar el procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado contra el acusado como presunto autor de un delito de apropiación indebida.

SEGUNDO.-Formulados los correspondientes escritos de acusación y declarada la apertura de juicio mediante auto de 7 de abril de 2.015 se dio traslado a las representación de la defensa quien presento escrito de defensa; elevados los autos a esta Audiencia con fecha 8 de Mayo de 2.015 fueron turnados a la presente Sección, se designó Ponente y tras declararse la pertinencia de la prueba mediante auto de 25 de mayo de 2.015, se señaló los días 24 y 25 de noviembre para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral, siendo suspendido a instancia de parte volviéndose a a señalar para los días 19 y 20 de enero, suspendiéndose de nuevo y señalándose para los días 15 y 16 de marzo del presente año, teniendo lugar el mismo, en forma oral y pública con la asistencia del ministerio fiscal, de la acusación particular, del imputado y de la defensas, practicándose las pruebas propuestas, excepto aquellas a las que renunciaron las partes y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscalen sus conclusiones definitivas calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito continuado del artículo 74 del Código Penal de apropiación indebida del artículo 252 en relación al artículo 250. 1º 6 Código Penal y en concurso medial del artículo 77 del Código Penal con un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal en relación al artículo 390.1.3º del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas e interesando se le impusiera la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de cuatro meses a diez euros día con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal y a que indemnice a la entidad Banco Español de Crédito S.A. (hoy banco de Santander S.A.) en la cantidad de novecientos setenta y cinco mil quinientos cuatro euros con treinta y seis céntimos de euro (975.504, 36 €) e intereses legales del artículo 576 de la LEC y costas procesales.

Por la acusación particular, en el mismo trámite, se modificó su calificación de los hechos siendo constitutivos de un delito continuado del artículo 74 del Código Penal de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación al artículo 250. 1º 6 conforme a la legislación vigente en el momento de los hechos y también en relación con el artículo 74 del Código Penal en concurso medial del artículo 77 del Código Penal con un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal en relación al artículo 390.1.3º del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada e interesando se le impusiera la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de seis meses a diez euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal y a que indemnice a la entidad Banco Español de Crédito S.A. (hoy Banco de Santander S.A.) en la cantidad de novecientos setenta y cinco mil quinientos cuatro euros con treinta y seis céntimos de euro (975.504, 36 €) e intereses legales del artículo 576 de la LEC y costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Por la defensa del acusado, también en sus conclusiones elevadas a definitivas, se mostró la conformidad con las acusaciones en cuanto a la calificación de los hechos, si bien consideró que concurrían las atenuantes de dilaciones indebidas como muy cualificada ( art. 21.6 del Código Penal ), las de confesión ( art. 21.4 del Código Penal ), reparación del daño ( art. 21.5 del Código Penal ) y alteración psíquica incompleta ( art. 21.1 en relación con el 20.1 del Código Penal ), procediendo imponer la pena de un año de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y multa de tres meses a razón de 5 euros diarios y en concepto de responsabilidad civil que indemnice a la entidad Banco Español de Crédito S.A. (hoy Banco de Santander S.A.) en la cantidad de ochocientos ochenta y cinco mil seiscientos veinticuatro euros, al restar lo consignado y ofrecido a lo reclamado.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones y formalidades legales establecidas para los de su clase.

ÚNICO.-Probado y así se declara

' Ángel , mayor de edad, nacido el NUM000 -1972, DNI NUM003 y sin antecedentes penales, desde junio del año 2006 desempeñó el cargo de Director de la sucursal de Banco Español de Crédito (Banesto), en la localidad de Villanueva de los Infantes.

Para el sostenimiento de sus inversiones personales y familiares que con objeto de obtener un beneficio complementario al de su actuación profesional venía llevando a cabo en mercados de valores desde noviembre del año 2005 a través de AMT Futures (broker) con sede Gran Bretaña, llegando a tener pérdidas de mas de 540.000 euros, abusando de las facultades propias de su cargo, teniendo libre y fácil acceso a las cuentas de los clientes de la entidad, con el fin de obtener un inmediato beneficio patrimonial y mantener las citadas inversiones, procedió desde julio 2006 hasta julio del 2007 a apoderarse de 1.135.050 euros.

Para la obtención de los fondos necesarios para la realización de sus operaciones de inversión se valía de dos medios:

1. Reembolso de imposiciones a plazo fijo o fondos de inversión de clientes sin su conocimiento y lo ingresaba en su cuenta en otras de familiares y otros clientes a los que previamente había detraído fondos.

2. Anticipaba las cantidades mediante descuento de efectos de favor o falsificados utilizando los fondos para realizar inversiones nuevas o reponer cantidades sustraídas a los clientes.

Respecto de primer tipo de operaciones, seleccionó a aquellos clientes con los que tenía una relación de confianza y que disponían fondos en la entidad en imposiciones a plazo fijo o fondos de inversión dado que por el plazo que se habían contratado, no serían susceptibles de un seguimiento constante por parte de sus propietarios. Para evitar que los titulares de dichas imposiciones se apercibieran de la dinámica desplegada, el acusado procedió como parte de su plan preconcebido, a domiciliar la correspondencia bancaria en la oficina de Banesto en Villanueva de los Infantes, evitando que llegara a los domicilios de los afectados la documentación que evidenciaba los movimientos, y además ingresaba las cantidades devengadas en concepto de intereses en las cuentas de los correspondientes afectados, dando así una falsa apariencia de normalidad.

De esta manera se apoderó de 947.000 euros de 9 clientes habiendo repuesto el acusado 44.000 euros de los fondos detraídos a 3 de los clientes:

Alberto , mediante 3 disposiciones en efectivo por un total de 559.000 €.

María Inés , mediante 2 disposiciones en efectivo, por un total de 94.000 €.

Eladio , mediante 3 disposiciones en efectivo, por un total de 88.000 €.

Jon , mediante una disposición en efectivo, por un total de 70.000 €.

Segismundo y Filomena , mediante 2 disposiciones en efectivo, por un total de 27.000 €.

Pablo Jesús , mediante una disposición en efectivo, por un total de 19.000 €.

Domingo , mediante una disposición en efectivo, por un total de 17.000 €.

Íñigo , mediante una disposición en efectivo, por un total de 13.000 €.

María Purificación , mediante una disposición en efectivo, por un total de 20.000 €.

El destino de las diferentes cantidades sustraídas por el acusado sin el conocimiento ni consentimiento de los afectados fue tanto mantener su actividad inversora, como hacer frente al vencimiento de los intereses de las fondos de inversión e imposiciones a plazo fijo que iban venciendo en el citado periodo (2006-2007), y por último, atender el vencimiento de los pagares descontados (referidos anteriormente en el apartado 2).

Respecto al segundo tipo de operaciones, es decir, el descuento de efectos de favor, el objetivo del acusado era disponer del crédito concedido por el banco, mediante línea de descuento, a las empresas Transportes JPJ Escudero S.L y Castillo Seseña S.L., a las que unía una relación de amistad personal o profesional. De este modo, los cedentes o bien desconocían los descuentos, o bien los permitían como favor personal, abonando el acusado en la cuenta de los cedentes el importe de los intereses cobrados por los descuentos para que no fueran pagados por éstos.

Con esta mecánica, el acusado procedió al descuento de 5 efectos de favor por importe de 461.513 euros emitidos por su propio padre, Segismundo , por la empresa Proinmo Reyme S.L (cuyo dueño era el primo del acusado Alexander ) y por Transportes JPJ Escudero SL. Así: 3 descuentos se hicieron en la línea de Descuento de la empresa de Transporte JPJ Escudero por valor cada uno de 89.925 euros, librados dos de ellos por Proinmo Reume S.L en fecha 23-11-06, en 20-4-2007 y el ultimo por su padre en fecha 31-1-07.

El mismo día que se abonan estos efectos el acusado ingreso los fondos en su cuenta corriente, previo reintegro en efectivo al cedente, y con los fondos detraídos ascendentes a 264.000 euros, realizó 3 transferencias a su cuenta de valores con AMT Futures. Sólo ha resultado impagado el efecto por valor de 89.525 euros a cargo del padre el imputado siendo reclamado por Banesto.

Dos descuentos se hicieron en la línea de descuento de la empresa Obras Castillo Seseña S.L por valor de 93.82.25 euros y 98.525,32 librados por Transporte Escudero JPJ en fecha 23-3-07 y 11-6-2007.

En estos casos el acusado, con los fondos detraídos procedió a realizar ingresos bien en su propia cuenta, en la de familiares (sin éstos tener conocimiento), para reintegro de cantidades que también les había sustraído, o bien a restituir cantidades que había sustraído a los clientes de sus fondos de inversión o intereses de plazos fijos.

El acusado, por si o por persona a su cargo, procedió a confeccionar el pagaré nº 234 librado a cargo de Transportes JPJ Escudero S.L a Obras Castillo Seseña S.L con vencimiento en fecha 11-9-2007 por importe de 89.525 euros, sin conocimiento, consentimiento ni intervención de ambas empresas firmando en lugar de éstas, reclamándose su importe al estar impagado.

No se ha podido acreditar la confección fraudulenta por el acusado del resto de efectos emitidos que figuran pagados y que no se reclaman.

El importe total sustraído por el acusado asciende a 1.135.051,32 euros, siendo el perjuicio económico de 975.504,36 euros, una vez que inicialmente y tras ser detectada la sustracción se recuperaron 159.545, 96 euros.

La entidad Banco de Santander (antes Banco Español de Crédito) reintegró íntegramente a sus clientes las cantidades que les fueron detraídas fraudulentamente.

Del total adeudado el Banco de Santander ha percibido de Ángel 1.158, 15 €.

Ángel ha consignado en la cuenta de consignaciones de esta Sección con fecha 7 de marzo de 2.016 la cantidad de 6.000 € y con fecha 11 de marzo de 2.016 la cantidad de 39.000 euros, lo que hace un total de 45.000 euros al tiempo que la madre del mismo, Macarena , con fecha 15 de marzo de 2.016, ratificó el escrito de 8 de marzo de 2.016, poniendo a disposición en pago de la entidad Banco de Santander la cantidad de 25.000 euros en su día prestada para la libertad provisional del acusado, quién también puso a disposición de la referida entidad bancaria con fecha 20 de septiembre de 2.007, tanto el Plan de Pensiones como la cuenta de valores que ostentaba en Banesto, hoy Banco de Santander, si bien ni lo ha recuperado ni ha dado las oportunas órdenes para rescatarlo o venderlos ni ha entregado en pago el importe de los mismos.

El procedimiento ha sufrido un retardo en la tramitación no imputable al acusado toda vez que ha tardado más de 3 años en realizarse la prueba pericial destinada a analizar las irregularidades contables existentes al tiempo que desde su inició ya han transcurrido más de 8 años y 7 meses'.

Fundamentos

PRIMERO.-El relato fáctico anteriormente reseñado se ha formado teniendo en cuenta la actividad probatoria desplegada en el juicio oral, valorada en conciencia, como señalan los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , atendiendo a los principios de inmediación, oralidad y contradicción. Sustancialmente por que el acusado en el plenario de forma espontánea y voluntaria ha reconocido íntegra y completamente todos los hechos que constituyen el sustrato fáctico de los escritos de acusación tanto pública como particular, esto es, ha admitido tanto las sustracciones de fondos como la diversa operativa a través de cuáles las materializaba así como el montante individual y la cuantía global obtenida al tiempo que asumió la confección de un pagaré con tal propósito; ello provocó que las partes renunciaran en bloque al grueso de la actividad probatoria propuesta y admitida, excepción hecha de la referida a los aspectos controvertidos (fundamentalmente la concurrencia de las circunstancias atenuantes que plantea la defensa), máxime cuando al susodicho reconocimiento se ha de adicionar que esos extremos en gran medida aparecen corroborados por la prueba documental practicada y obrante en autos, como es fácil de apreciar con un mero examen de la misma.

SEGUNDO.-Tampoco existe ninguna discusión ni contienda, al haberlo asumido todas las partes personadas incluida la defensa, que los hechos son constitutivos de un delito de delito continuado ( artículo 74 del Código Penal ) de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación al artículo 250. 1º 6 CP y en concurso medial del artículo 77 del Código Penal con un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal en relación al artículo 390.1.3º del citado texto punitivo, todo ello conforme a la redacción vigente en el momento en que ocurren los hechos, esto es, el texto original publicado el 24 de noviembre de 1.995; criterio que esta Sala comparte al concurrir en la conducta del mismo los elementos objetivos y subjetivos de ambos tipos delictivos, existir continuidad delictiva y un concurso medial por ser la falsedad un instrumento para cometer el delito de apropiación indebida.

TERCERO.-Es autor criminalmente responsable de dicho delito, en los términos ya reseñados, el acusado al haber ejecutado personal, directa y materialmente los hechos antes relatados.

CUARTO.-Se alega por la defensa que concurren en los hechos diversas circunstancias atenuantes; en concreto, dilaciones indebidas como muy cualificada ( art. 21.6 del actual Código Penal ), confesión ( art. 21.4 del Código Penal ), reparación del daño ( art. 21.5 del Código Penal ) y alteración psíquica incompleta ( art. 21.1 en relación con el 20.1 del Código Penal ).

Existe discordia en lo que alcanza a las tres últimas, no así en lo que atañe a la primera, aceptándose en el plenario incluso por las acusaciones tanto pública como particular su consideración como muy cualificada, lo que, sin embargo, no se tradujo en una modificación de la pretensión punitiva articulada del ministerio fiscal al elevar sus conclusiones a definitivas, a diferencia de lo que hizo la acusación particular.

Por ello, debe verificarse, por razones de lógica y sistemática, un análisis pormenorizado y diferenciado de las mismas al constituir, en esencia, el núcleo de las divergencias existentes entre las partes con indudable incidencia en cuanto a las reglas de aplicación de las penas.

A. Dilaciones Indebidas.

Partiendo de que como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Diciembre de 2.015 , siguiendo con lo ya reseñado en la por dicha Sala en su Sentencia de 25 de enero de 2011 y que señala que el Tribunal sentenciador tiene limitado su poder jurisdiccional a los términos de la acusación que no pueden ser superados en perjuicio del reo y se desbordaría ese límite infranqueable si se desatendiese la apreciación de una eximente incompleta o una circunstancia atenuante solicitada por las partes acusadoras resulta incuestionable para este Tribunal reconocer no solo que concurre la referida atenuante de dilaciones indebidas, actualmente ya plasmadas en el artículo 21.6 del Código Penal , sino otorgarle el carácter de muy cualificada toda vez que, de una parte, así lo consideró la acusación particular siendo ese y no otro el motivo de la modificación de su escrito de conclusiones, y de otra, el ministerio fiscal, aunque no hizo lo mismo, sí argumentó incluso con citas y referencias jurisprudenciales que tratándose de una paralización de más de 3 años para la elaboración de un informe pericial y una duración total desde la iniciación del procedimiento hasta su celebración superior a 8 años merecía tal consideración conforme a la doctrina jurisprudencial.

Apoya lo anterior el hecho de que como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2.016 , siguiendo las de 14 de julio de 2.015 y recordando la 360/2014 , dicha Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal ; y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero ; 235/2010, de 1 de febrero ; 338/2010, de 16 de abril ; y 590/2010, de 2 de junio); 5 años y medio (TS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30 de marzo ; y 470/2010, de 20 de mayo ). Mientras que para la estimación de esta atenuante como muy cualificada, en las sentencias de casación se suele aplicar, nos recuerda la STS 360/2014, de 21 de abril , en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (10 años); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

No admitiendo, por tanto, discusión ni debate que el tiempo de duración de la causa, ya reseñado, ha sido excesivo e irrazonable. Que no es imputable a la parte. Que la complejidad no lo justificaba. Y la practica de diligencias tampoco. Ha de reconocerse la referida atenuante y con la consideración de muy cualifica.

B. Confesión.

La atenuante de confesión del artículo 21.4º del Código Penal exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2.016 'no es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal'.

En similares términos se han pronunciado otras resoluciones como las Sentencias del Tribunal Supremo número 240/2012, de fecha 26 de marzo , o la 832/2010, de 5 de octubre , especificando esta última que 'la atenuante descrita en requiere la confesión de los hechos antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable, es decir, presentarse ante el Juez o la Policía para declarar la realidad del delito cometido y su autoría. Semejante actitud de colaboración no es fácil que se produzca en la práctica. Es más, en los casos en que tal postura se ha constatado, se han saldado generalmente con la concesión de una atenuante muy cualificada. ... De ahí, que por razones de política criminal, deba rellenarse el espacio existente entre tal postura y actitud, repetimos que excepcional en términos estadísticos, y la confesión de los hechos cuando la Policía judicial detiene al sospechoso, aun con un principio de prueba en su contra, resultando entonces muy útil a la investigación la clarificación de los hechos, lo que contribuirá a su completo esclarecimiento. Utilidad que debe distinguirse de una relevante fuente de colaboración, que a menudo consistirá en la incriminación de otros partícipes, o en la aportación de pruebas decisivas con dichos fines, o en el descubrimiento de fuentes relevantes de investigación, lo que deber ser acreedor de una singular bonificación, siempre por razones de política criminal, entrando en juego la conceptuación como muy cualificada por razones de la intensidad de tal colaboración, cuyo módulo ha sido desde siempre el exigido por esta Sala Casacional para su estimación como tal'.

La atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal , pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley. De ahí, que nuestra jurisprudencia haya integrado tal puesta en conocimiento del órgano instructor de datos que supongan cualquier género de colaboración, incluida naturalmente la propia confesión del imputado, con la construcción de la correspondiente atenuante analógica, actividad que supone también la admisión de los hechos por quien declara, aunque ya existan elementos indiciarios de sospecha que recaigan sobre aquél .... Es por ello que, con respecto, a la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia'.

Pues bien, extrapolando las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado, entiende esta Sala que no puede apreciarse la referida atenuante ni en su vertiente propia ni como analógica.

En efecto, la secuencia cronológica de hechos nos revela que cuando como consecuencia de las revisiones propias de la División de Auditoría Interna de la entidad bancaria se investiga al acusado y aparecen indicios de los hechos y comparecen en la Oficina Bancaria de la que era Director el acusado no solo había evidencias de numerosas irregularidades sino manifestaciones inequívocas que apuntaban a la comisión de los hechos; en ese escenario su colaboración antes los auditores reconociendo los hechos (f. 28 de las actuaciones), además de intrascendente desde un punto de vista sustantivo, pues ya era simple cuestión de tiempo constatar los hechos, no provocó que acto seguido se dirigiese a las autoridades a confesar la infracción; aceptó el plazo de gracia que al efecto le confirió el banco (4 días) antes de poner los hechos en conocimiento de las autoridades para tratar de solventar la situación, restituyendo las cantidades sustraídas; transcurrido el susodicho plazo, y por ende, conocedor el acusado, de que se iba a materializar la denuncia por la entidad financiera ese día se marcha de la localidad y no es hasta las 23.30 horas cuando, ya interpuesta la denuncia, y conocedor de su presentación y de que le buscaba la Guardia Civil, es cuando decide, alrededor de las 23.30 horas, comparecer voluntariamente ante la Guardia Civil y entregarse, no presta declaración ante los agentes manifestando que lo ante la autoridad judicial, y así el día siguiente en su declaración como detenido (f. 41 y siguientes) confiesa y reconoce los hechos.

De ello se colige que no concurre, pues, el elemento temporal exigido por la atenuante, tal y como lo manifestaron las acusaciones. Su confesión se verificó inequívocamente con posterioridad al inicio del procedimiento judicial, hecho del que además era plenamente consciente, pues en ese sentido se le había apercibido por el Banco.

Si a ello le adicionamos de que su contribución en el momento en que materializa la confesión no puede ser catalogada como esencial toda vez que no solo ya se había puesto en marcha el proceso judicial sino que, por las mismas razones ya antes dichas, existencia de una investigación previa del banco que propicia la ulterior auditoria y manifestaciones del mismo en dicha sede, resulta obvio que los hechos no solo eran conocidos sino que el acusado era su autor y su aportación en ese instante carecía de relevancia para el esclarecimiento de los mismos hasta el punto de que no contribuyó a minorar las diligencias de investigación, pues como se ha reflejado anteriormente en esta resolución, ello no impidió la realización de diligencias periciales que en gran medida han provocado, por disfunciones ajenas al acusado, el notable retraso en la tramitación del procedimiento y la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

En definitiva y recapitulando ni concurre el elemento temporal exigido lo que veda la estimación de la atenuante esgrimida ni tampoco expuesto el contexto en el que se verifica y atendiendo a su contenido podemos afirmar que facilitó de forma singular el desenlace de la investigación ya iniciada, es decir, no resultó útil en ningún aspecto, por ello no existe ninguna razón jurídica ni de política criminal para que el acusado deba ver atenuada su responsabilidad criminal por este motivo, sin perjuicio de que ese extremo, al no estar relacionado con esa atenuante ni aun analógicamente por lo que no incide en la mayor o menor reprochabilidad de la conducta, pueda valorarse al momento de la última individualización penológica en el tramo de discrecionalidad judicial, como ya anticipamos así sucederá.

C. Reparación del daño.

El artículo 21.5 del Código Penal señala que es circunstancia atenuante: ' La de haber procedido el culpable a reparar el daño causado ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral'. Se configura, por tanto, como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Como consecuencia de este carácter objetivo, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2.014 , su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplia respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica. El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante'.

Nuestra Jurisprudencia tiene declarado, entre otras en sentencia de fecha 24 de noviembre de 2014 '......que lo que pretende la atenuante es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas en general, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de la política criminal orientada por la victimología en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar, a quien de una manera que ya satisface el interés general pues la protección de los intereses de las víctimas ya no se considera como una cuestión estrictamente privada, y ... se requiere del autor un esfuerzo superior al jurídicamente exigible que pueda operar como una atenuación del reproche de culpabilidad por el hecho cometido ( STS 44/2008 de 5 de febrero ).

Se expone también por nuestra jurisprudencia que el fundamento de esta atenuante se concreta en la disminución de la necesidad de la pena a imponer porque si uno de los factores que determinan tal extensión, es el grado de culpabilidad que se patentiza en el actor, esta culpabilidad debe moderarse desde la doble reflexión que el abono o reparación del daño producen, de un lado por el reconocimiento autocrítico de la acción efectuada, que permite vislumbrar un apartamiento de la actividad delictiva facilitando un pronóstico favorable a una efectiva reintegración social, eliminando o disminuyendo su peligrosidad, y por otro lado, facilita la satisfacción a la víctima o que para apreciar la atenuante de reparación del daño ( STS 708/2014, de 6 noviembre de 2014 ) ha de tenerse en cuenta que, la gravedad del mal causado, y la conducta del reo, posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad'.

Igualmente ha destacado el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia de 19 de abril de 2.014 o de 10 de junio de 2.013 , en las que cita las STS 612/2.005, de 12 de mayo y 1112/2.007, de 27 de diciembre , que 'dado el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultan secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado. Ahora bien constituye, a su vez, un referente atendible la naturaleza del delito, cuyos efectos nocivos se tratan de reparar. Si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza, etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente reparado en su plenitud. No ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales. El daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos aunque fuera integro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege. Por ello se insiste en que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretender buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS 1990/2001, de 24-10 ; 78/2009, de 11-2 ).

En este sentido la STS. 536/2006 de 3 de mayo , resume la doctrina jurisprudencial precisando que la aplicación de ésta atenuante no debe ser automática sino que el resultado de un cuidadoso análisis de la actitud y solvencia del acusado, así como de la proporcionalidad entre la cuantía de la reparación entregada con anterioridad a las sesiones del juicio oral y la del perjuicio causado a la víctima ( STS. 1168/2005 de 29.11 ), pero lo decisivo es exteriorizar una voluntad de reconocimiento de la norma infringida, por lo que se excluye cuando se trata de una mera expresión de una voluntad carente de afectividad ( STS. 1026/2007 de 10.12 ), y aunque se admite la reparación parcial habrá que determinar si el sujeto realiza todo lo que puede, o como se ha dicho se trata de una reparación voluntariamente parcial, por lo que se ha de tener en cuenta la capacidad económica del acusado, al repugnar a un principio de elemental justicia extender la atenuante a quien teniendo plena capacidad económica para reparar la totalidad del daño causado, escatime su contribución, dejando sin indemnizar a la víctima, aunque sea en una parte del perjuicio causado'.

Especificando la sentencia de de 10 de junio de 2.013 que 'en lo que respecta a la cuestión de la reparación parcial de los efectos del delito, este Tribunal, en su sentencia 626/2009, de 9 de junio , especifica que, aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante ( STS núm. 601/2008, de 10 de octubre y 668/2008, de 22 de octubre , entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor. Solo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril ), señalando que la reparación no solo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido. En este sentido, entre otras, las SSTS núm. 1002/2004, de 16 de septiembre ; 145/2007, de 28 de febrero ; 179/2007, de 7 de marzo ; 683/2007, de 17 de julio ; y 2/2007, de 16 de enero . Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable ( SSTS 1171/2005, de 17-10 ; 128/2010, de 17-2 ; 589/2012, de 2-7 )'.

Proyectando la anterior doctrina, al presente supuesto, se observa, que el acusado del total inicial sustraído 1.135.051, 32 euros, bien por la devolución inicial fruto de las órdenes de venta, autorizaciones y disposiciones conferidas cuando fue sorprendido por la auditoria del banco (f. 263, 264 y 265), realizadas por tanto una vez había detraído a su favor las cantidades, bien por aportaciones realizadas antes de la celebración del juicio como son los 70.000 euros consignados antes del juicio (ya reseñados en el relato fáctico de la presente sentencia), bien por cantidades dispuestas por el propio Banco de Santander, 1.158, 15 euros (f. 736), ha abonado un total de 230.704, 11, todo ello sin incluir ni el plan de pensiones ni la cuenta de valores que tiene en el citado Banco y que pese a haber ofrecido y puesto a disposición de la entidad financiera ni por él se han dado las órdenes oportunas para materializar la entrega del valor de los mismos ni el juzgado proveyó lo oportuno con tal fin ni el entidad perjudicada ha solicitado la retención y entrega del importe de las mismas, lo que, habida cuenta, lo manifestado por la parte es posible verificar en esta alzada y que hace que el total abonado se incrementase en dicho importe. En definitiva, del total sustraído el acusado ha abonado un 17,94 %, si no computamos el ofrecimiento de las cuentas, o un 21, 97%, si se le añade.

Esa cifra porcentualmente representa una diferencia cualitativa significativa entre lo reparado y lo debido al estar las cantidades satisfechas muy lejos de la indemnización total. Mas debe ser ponderada teniendo en cuenta, de una parte, el considerable alcance cuantitativo de la cantidad sustraída pues no es lo mismo reparar ese porcentaje de un montante ínfimo o pequeño que hacerlo de una cifra muy elevada, como aquí sucede, lo que entraña, sin duda, una mayor dificultad, y de otra, las propias circunstancias personales y fácticas del acusado, quién no tiene una fuente de ingresos estable resultándole muy difícil acceder a un puesto de trabajo bien gratificado como lo refleja el hecho de que su propia historia laboral obrante en el rollo de esta Sala constata que o bien ha trabajado como peón agrícola en periodos de temporada o en trabajos escasamente cualificados o ha percibido prestaciones de desempleo lo que denota unas retribuciones a todas luces bajas e insuficientes para poder hacer frente de forma realista al elevado montante cuantitativo de las reparaciones contraídas máxime cuando la investigación patrimonial no ha evidenciado ni localizado otros activos que permitan afirmar que ostenta una situación desahogada que posibilite desembolsos superiores, es más los efectuados proceden de ayudas de familiares.

Por ello, desde estas perspectivas, entiende esta Sala que no se puede infravalorar la actitud del acusado y que pese a que el alcance de su reparación diste mucho del monto íntegro de los perjuicios ha tratado en la medida de lo posible en función de sus circunstancias y de las de sus propios familiares de hacer frente hasta dónde ha podido a aquellas. Por ello, su esfuerzo reparador constatado por la aportación de 70.000 euros desde que sucedieron los hechos aunque parcial ha de ser catalogado de relevante y justifica la aplicación por esta Sala de la referida atenuante como simple u ordinaria a la que ni siquiera se le puede atribuir una especial intensidad pues como ha afirmado el Tribunal Supremo en la sentencia nº 380/2015, de 19 de junio , lo contrario 'estimularía... a defraudaciones de entidad superior para luego asegurarse en su caso una generosa atenuación con una devolución muy parcial'.

D. Alteración psíquica incompleta (ludopatía o juego patológico)

La doctrina del Tribunal Supremo -Sentencias de 3 de enero de 1990 , 29 de abril de 1991 , 21 de septiembre de 1993 y 18 de febrero de 1994 -, ha examinado la capacidad de culpabilidad del ludópata, otorgando al mismo la categoría de entidad nosológica que se presenta dentro de una conducta más general de incapacidad para controlar los impulsos, que naturalmente no afecta al discernimiento sino a la voluntad del individuo, al encontrarse con incapacidad de resistir la tentación de jugar, la cual implica una dependencia psicológica y de conducta constituida por un impulso irresistible que es superior a los sentimientos, normas éticas, sociales y familiares y disponibilidades económicas que puede conducir a conductas delictivas cuando se agotan las fuentes para obtener dinero. Indudablemente, en el enjuiciamiento penal de esas conductas, el ordenamiento jurídico penal ofrece medidas correctoras de la pena que van desde la atenuante analógica, simple o cualificada, a la semieximente del número 1º del artículo 21 del Código Penal , si bien el Tribunal Supremo reiteradamente la considera como una atenuante analógica, salvo en algunos casos excepcionales ( STS 2084/1993, de 21 de septiembre ). En suma, la ludopatía disminuye la voluntad, pero no el discernimiento.

También ha declarado el Tribunal Supremo respecto a la situación de ludopatía (cfr. STS 1597/1999, de 15 de noviembre de 1999 , Sentencia de 27 de julio de 1998 y Sentencia 426/2002, de 11 de marzo ), «que la característica nosológica de la manifestación neurótica de los ludópatas o jugadores patológicos radica, como declaró la Sentencia de 18 de mayo de 1993 , en su compulsión al juego, en el que participan de forma ansiosa, sin poder cortar con el hábito que ha creado en ellos una dependencia psicológica. Por eso y sin entrar en si constituye o no una enfermedad (lo que niega la Sentencia de 3 de enero de 1990 ), o es una forma de neurólisis, lo trascendente en estos casos es -como señaló la Sentencia de 24 de enero de 1991 -, determinar la forma en que esa tendencia patológica a jugar se manifiesta en cada caso concreto y las repercusiones que tiene en la capacidad de raciocinio o volición del agente. Dado que la compulsión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se presenta y domina la voluntad en torno al acto concreto de jugar, su relevancia afectará a la valoración de las acciones, temporal e inmediatamente dirigidas a satisfacer tal compulsión en el ámbito lúdico, mientras que en otros actos más lejanos obrará sólo como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego, impulso que es en esos momentos racional y dominable; y será por completo intrascendente respecto a acciones no determinadas por el impulso patológico de la ludopatía y ejecutadas por motivos o fines distintos del juego ansiado». En el mismo sentido SSTS 426/2002, de 11 de marzo ; 1948/2001, de 29 de octubre ; 262/2001, de 23 de febrero .

Recientemente la sentencia de 18 de marzo de 2.014 ha reiterado la jurisprudencia existente insistiendo en que el Tribunal Supremo ( sentencias 1948/2001, de 29 de octubre , 426/2002, de 11 de marzo , de 19 de noviembre , 1224/2006, 7 de diciembre , o 365/2012, de 15 de Mayo y 52/2013, de 4-2-2013 , entre otras) considera la ludopatía como una atenuante analógica, salvo en algunos casos excepcionales ( STS 2084/1993, de 21 de septiembre ), y entiende que se trata de un trastorno que disminuye la voluntad, pero no el discernimiento ( STS nº 1426/2011, de 29 de diciembre , que cita el propio recurrente). Efectivamente, recuerda la STS nº 1224/2006, de 7 diciembre , que en la STS nº 659/2003, de 9 de mayo , se decía que 'la ludopatía, o adicción al juego, puede considerarse una dependencia síquica que, cuando es grave y determina de modo directo e inmediato la comisión de hechos delictivos funcionalmente dirigidos a la obtención de fondos para satisfacer la compulsión al juego, permite ordinariamente la apreciación de una atenuante analógica del art. 21.6º en relación con el 21.2º, por tener análoga significación que otras adicciones graves prevenidas como atenuantes en el citado párrafo segundo del art. 21. Cuando es leve, y en consecuencia fácilmente controlable, no debe producir efecto alguno sobre la responsabilidad penal, pues el Legislador ha establecido claramente en el art. 21. 2º que las adicciones o dependencias que no sean graves no constituyen causa de atenuación. Si esto es así incluso en casos de adicciones que crean dependencia física, como sucede con las sustancias estupefacientes, en mayor medida ha de aplicarse en supuestos de mera dependencia síquica como ocurre con la adicción al juego. Sólo en supuestos de excepcional gravedad puede llegar a plantearse la eventual apreciación de una eximente, completa o incompleta, cuando pericialmente se acredite fuera de toda duda una anulación absoluta o cuasi absoluta de la capacidad de raciocinio o voluntad del acusado. Pero solamente respecto de acciones temporalmente inmediatas al momento en que la oportunidad del juego se presenta y domina la voluntad del agente en torno al acto concreto de jugar, y no respecto de otros actos más lejanos, que requieren cuidadosa planificación'. Se recuerda que, desde el punto de vista psiquiátrico, la ludopatía viene siendo considerada como un trastorno de la personalidad, y últimamente, como un trastorno mental, hallándose su característica nosológica en la compulsión al juego de quienes la padecen, en el que participan de forma ansiosa, sin poder cortar con el hábito que ha creado en ellos una dependencia psicológica, lo que genera incapacidad para controlar los impulsos. Ello no afecta al discernimiento, sino a la voluntad del individuo, al encontrarse con incapacidad de resistir la tentación de jugar, la cual implica una dependencia psicológica y de conducta constituida por un impulso irresistible, superior a los sentimientos, normas éticas, sociales y familiares y disponibilidades económicas, y que puede conducir a conductas delictivas cuando se agotan las fuentes para obtener dinero.

Sobre esas bases conceptuales y jurisprudenciales unido a que hemos de recordar que los hechos en los que se ampara la pretensión de apreciación de circunstancias exoneradoras o modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditados como el hecho típico de que dependen (SS.T.S. 15/9/98, 17/9/98, 19/12/98, 29/11/99, 23/4./2001, 2/2/2002, 21/1/2002, 2/7/2002, 4/11/2002 o 20/5/2003, entre otras muchas), añadiendo estas últimas que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo', entiende este Tribunal que no puede acogerse la atenuante interesada ni aún en su vertiente analógica y ello por dos tipos de consideraciones; una de índole estrictamente fáctica, y otras de orden conceptual.

La primera por cuanto no ha quedado acreditado pese a que es cierto que el informe pericial documentado en autos, aportado junto al escrito de defensa y ratificado en el plenario, no impugnado ni contradicho por medio alguno de prueba, nos habla de un trastorno obsesivo compulsivo de la personalidad y de un trastorno de control de los impulsos denominado juego patológico por el que afirma no se le puede considerar plenamente responsable de los hechos que se le acusa, explicando que la conducta encaja en el juego patológico y cumple los requisitos, lo cierto es que dicha prueba no es suficiente, a juicio de este Tribunal para adverar la existencia del citado trastorno.

En efecto, al hecho anómalo y extraño de que el informe de parte, con las lógicas cautelas apreciativas que conlleva, se aporte nada menos que siete años después de su realización cuando nada se manifestó en el curso de la causa al respecto -obsérvese que tan solo consta que el acusado en su inicial declaración en instrucción manifestó que todo lo hizo fruto de la ansiedad por la utilización previa de fondos de clientes para tratar de reintegrar lo utilizado-, habría que añadir que ni hay ningún otro soporte documental que avale su existencia ni hay constancia de tratamiento psicológico, farmacéutico o terapéutico de dicho trastorno no ya en el momento de los hechos ni siquiera en un momento inicial posterior a los mismo; dándose además la paradoja de que, sin embargo, la perito sí alude a su existencia, hecho que es negado por el propio acusado en el plenario al señalar que no se le pautó tratamiento ni tuvo terapia alguna por su adicción al juego. En este escenario, de ausencia de soporte probatorio que avale las conclusiones del informe pericial unido a la existencia de claras y manifiestas contradicciones en aspectos esenciales y nucleares del mismo como las ya expuestos máxime cuando tampoco se justifica que si presentaba esa situación ni siquiera se le asesore en la búsqueda de tratamiento bajo la excusa de que era perito no profesional o de que la patología había desaparecido súbitamente al descubrirse los hechos sin necesidad de tratamiento alguno, no puede entenderse, sin más, acreditada la existencia del citado trastorno, lo que suscita serias y fundadas dudas que vedan la aplicación de la atenuante. Corrobora lo anterior el hecho de que el propio acusado afirmó que nunca ha tenido afición a ningún juego de azar y que su comportamiento fue puntual para tratar de resarcir cuando antes el dinero perdido, razón por la que disponía de fondos ajenos al haber tenido pérdidas por su afán inicial de obtener unos rendimientos extraordinarios, lo que hace que, como bien dice el ministerio fiscal, no exista posibilidad alguna de asociar la mecánica comisiva de los hechos con un comportamiento ludópata. Su voluntad inicial era, dentro de su actividad profesional, tratar de obtener un mayor lucro personal y familiar, y luego ante las pérdidas generadas tratar de recuperar aquello en lo que se endeudo más no acudiendo a su patrimonio propio, obsérvese que no recuperó ni su plan de pensiones ni su cuenta de valores, sino disponiendo de fondos ajenos. En definitiva y recapitulando, la única constancia de la existencia del trastorno referido es la pericial referida, prueba que por las razones ya expuestas, no justifica sin más y a criterio de esta Sala la existencia de dicho padecimiento.

Pero es que aun dando por sentado a efectos meramente dialécticos que dicha prueba acreditase el padecimiento reseñado, lo que expresamente negamos, tampoco posibilitaría la aplicación de la atenuante ni siquiera en su modalidad analógica, pues conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, en ningún caso reuniría las notas para poder ser catalogada como grave, en el sentido de que la voluntad del sujeto se encontraba dominada por la necesidad de jugar, habida los términos en que se describe en el mismo, por lo sería leve y controlable, lo que impide apreciar la atenuante de alteración psíquica ( arts. 21.1 y 20.1 CP ) ni como analógica.

QUINTO.-En cuanto a la pena concreta a imponer hemos de partir de que los hechos han sido calificados como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación al artículo 250. 1º 6 CP y en concurso medial del artículo 77 del Código Penal con un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal en relación al artículo 390.1.3º del citado texto punitivo, todo ello conforme a la redacción vigente en el momento en que ocurren los hechos, esto es, el texto original publicado el 24 de noviembre de 1.995 concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la atenuante simple de reparación parcial del daño causado.

Como autor de los citados delitos habría que imponerle, la mitad superior de la mitad superior de las penas privativas de libertad y multa previstas para la infracción más grave, que en el presente caso es el delito de apropiación indebida del art. 250.1.6º del Código Penal , cuya pena en abstracto es de un año y seis meses de prisión y multa de seis a doce meses, si bien al concurrir no solo la agravación del artículo 250.1.6 del Código Penal sino que el delito es continuado es de cuatro años y nueve meses de prisión (cincuenta y siete meses) y multa de diez meses y quince días a seis años de prisión (setenta y dos meses de prisión) y multa de doce meses, y ello por cuanto, como bien sostuvo la acusación particular y se expone a continuación, ambos son compatibles pues parten de supuestos fácticos diferentes.

En el caso del delito continuado la agravación de la pena se fundamenta en la reiteración de las acciones antijurídicas. Es claro que el delito continuado pone de manifiesto una persistencia del autor en su actitud contraria al derecho que requiere una respuesta penal proporcionada, es decir, el delito continuado es la repetición de acciones conectadas por un dolo de continuidad.

Con el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, que recoge doctrina jurisprudencial ya consolidada, se ha pretendido un doble objetivo. En primer lugar resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del artículo 74 del CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. No existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el artículo 74.1º del CP . De ahí la importancia del acuerdo adoptado en el mencionado Pleno, con arreglo al cual, el delito continuado de naturaleza patrimonial también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. El acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio del artículo 74 1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho, pero esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del artículo 250.1 CP o en la época en que acontecieron los hechos la cuantía de 36.000 euros entonces exigida por la doctrina jurisprudencial para considerar que revestía especial gravedad.

En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del artículo 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas ( STS 997/2007, de 21 de noviembre , 173/2013, de 28 de febrero , entre otras).

Así el Tribunal Supremo ha señalado en sentencias de 4 de junio de 2.014 , o en sentencia 196/2014 de 19 de marzo , 239/2010 de 24 de marzo, la compatibilidad entre el delito continuado y la figura agravada del art. 250.1.6, la jurisprudencia de esta Sala (SS. 1236/2003 de 27 de marzo , 605/2005 de 11 de mayo , 900/2006 de 27 de septiembre , 918/2007 de 20 de noviembre , 8/2008 de 24.1), tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir, que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.6 CP . ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.

Como en el supuesto enjuiciado no existe duda de que varias de las sustracciones, en concreto cuatro de ellas superaban por sí solas el montante referido pues son de 599.000, 94.000, 88.000 y 70.000 euros, respectivamente, no se produce esa doble valoración de una misma circunstancia ni se quebranta la doctrina jurisprudencial.

Al concurrir la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la atenuante simple de reparación parcial del daño procede rebajar en un solo grado la pena a imponer si bien dentro de este se ha de aplicarse la mitad inferior. La razón de ello es que aunque el juego combinado del artículo 66.1 regla 2 ª y 1ª del Código Penal si bien faculta a este Tribunal a minorar en uno o dos grados la pena al concurrir una atenuante muy cualificada y otra simple, en el presente caso dada la entidad de la atenuante muy cualificada apreciada que también lo pudo ser como simple y el hecho de que la de reparación ha sido apreciada pese a ser parcial, justifican que tanto por su número (dos) como por la entidad de las mismas, ya reseñadas, entendamos más ponderado y racional optar por una rebaja como la expresada, por lo demás coherente y armónica con una interpretación sistemática y lógica del precepto en su conjunto.

Por ello, la pena a imponer se movería en una horquilla de entre dos años cuatro meses y quince días de prisión (veintiocho meses y quince días) y multa de cinco meses y ocho días a tres años, seis meses y diez días (cuarenta y ocho meses y diez días) y multa de diez meses y quince días.

Penados separadamente la pena mínima a imponer por el delito continuado de apropiación indebida se movería en la horquilla entre veintiún y treinta y un meses de prisión y de cuatro meses y quince días de multa a seis meses y veintitrés días de multa y la de falsedad entre tres y cuatro meses y medio de prisión y de multa. Es decir, el límite inferior de las penas separadamente impuestas una vez sumadas sería de veinticuatro meses de prisión y siete meses y medio de multa, lo que hace que resulte más favorable la punición separada de ambos delitos conforme a la legislación vigente en el momento en que se cometen los hechos.

Pero es que actualmente ha entrado en vigor la reforma penal de 2.015 que modifica ale artículo 77 del CP introduciendo un nuevo párrafo tercero que diferencia específicamente la penalidad del concurso ideal, en sentido propio, de la que corresponde al denominado concurso medial o instrumental.

Dicho precepto 77.3 CP establece que cuando uno de los delitos sea medio necesario para cometer el otro 'Se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada delito. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior'.

La sentencia del TS de 30 de Diciembre de 2.015 ha señalado que 'el nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. El límite mínimo no se refiere a la pena 'superior en grado', lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena que correspondería tomando en consideración las circunstancias concurrentes e incluso los factores de individualización punitiva, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día. El límite máximo de la pena procedente por el concurso no podrá exceder de la 'suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito'. Es preciso determinar, en consecuencia, la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes. Si, por ejemplo, dicha pena fuese de cuatro años, el marco punitivo del concurso irá de cinco años y un día como pena mínima, a nueve años (cinco del delito más grave, más cuatro del segundo delito) como pena máxima. Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art 66 CP , debiendo tomarse en consideración, como señala acertadamente la Circular 4/2015 de la FGE, que sigue este mismo sistema, que en ese momento ya no debemos tener en cuenta las 'reglas dosimétricas' del artículo 66 CP , que ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo por lo que, caso de hacerlo, se incurriría en un 'bis in ídem' prohibido en el artículo 67 CP . Deben tomarse en cuenta los criterios generales del art. 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado, por ejemplo, el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada dos veces'.

Pues bien, en el supuesto enjuiciado, la pena en concreto a imponer por el delito continuado de apropiación indebida, una vez tenidas en cuenta las circunstancias atenuantes concurrentes con la rebaja de un grado de la pena y su aplicación en la mitad inferior, se movería en una horquilla de entre veintiún y treinta y un meses de prisión y de cuatro meses y quince días de multa a seis meses y veintitrés días de multa, y la de falsedad entre tres y cuatro meses y medio de prisión y de multa.

De esa franja, este Tribunal considera por el delito continuado de apropiación indebida no debe imponerse la pena mínima inferior al tener en cuenta que aunque la conducta posterior del acusado admitiendo los hechos justifica que no se imponga el límite máximo al ser una señal inequívoca de rehabilitación no puede desconocerse el cuantioso importe sustraído que, a pesar de haber sido reparado parcialmente, asciende actualmente a un monto global de casi 900.000 euros, o sea dieciocho veces más de lo que justifica la agravación en función de la cuantía, Por ello, ponderando esos parámetros entendemos razonable imponer en concreto la pena de veintiséis meses de prisión y multa de cinco meses y quince días.

Por el contrario, en lo que atañe a la pena en concreto a imponer por el delito de falsedad al no concurrir ninguna razón que denote una especial gravedad y mantenerse el reconocimiento de hechos, entendemos que procede aplicar la pena en su cuantía mínima, esto es tres meses de prisión y multa de tres meses.

Por ello, la pena del concurso medial iría, como límite inferior, desde veintiséis meses y un día de prisión y multa de cinco meses y dieciséis días a veintinueve meses de prisión y multa de ocho meses y medio, como límite o pena máxima a imponer dentro de la cual entrarían en juego los criterios generales del artículo 66 del Código Penal , que en este supuesto, no justifican la aplicación de una pena superior al mínimo legal.

Por ello, entendemos que siendo más favorable para el acusado imponerle la pena conforme a la actual regulación legal lo procedente es imponerle la misma, esto es, veintiséis meses y un día de prisión y multa de cinco meses y dieciséis días a razón de 10 euros diarios, cifra que se entiende ajustada a la actual situación económica del acusado evidenciada por las nóminas aportadas, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

A la anterior conclusión se llega porque conforme a la anterior regulación la pena a imponer sería de veintinueve meses de prisión, al penarse separadamente ambos delitos, o de 36 meses de prisión (en caso de aplicarse la del delito más grave).

SEXTO.-Toda persona responsable criminalmente de un hecho punible también lo es civilmente al derivarse daños y perjuicios del mismo ( art. 116 CP ).

En este caso el importe de las responsabilidades civiles debe ajustarse a la cuantía de lo defraudado, percibido o distraído por el acusado, excepción hecha de lo repuesto con anterioridad a la celebración del juicio, razón por la cual el montante de la misma, una vez detraído la reparación parcial verificada, se eleva a la cifra de 904.346, 21 €; cantidad que será minorada en atención a lo que se obtenga en ejecución de sentencia con la enajenación del plan de pensiones y cuenta de valores que tiene el acusado en la entidad bancaria perjudicada y que ha puesto a disposición de aquella para el abono de las mismas, declarándose retenido a dicho fin mediante esta resolución.

A dichos importes se les ha de aplicar los intereses legales del artículo 576 de la L.E.C .

SÉPTIMO.-Las costas procesales causadas se imponen a la persona criminalmente responsable del delito, artículo 123 Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , abarcando estas las de la acusación particular al no haber razones para excluirlas y no poder catalogarse su intervención ni perturbadora ni superflua.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Ángel como autor responsable criminalmente de un delito continuado de apropiación indebida, y en concurso medial del artículo 77 del Código Penal con un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal en relación al artículo 390.1.3º del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la atenuante simple de reparación parcial del daño a la pena de veintiséis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de cinco meses y dieciséis días a razón de 10 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a que indemnice a la entidad Banco Español de Crédito S.A. (hoy Banco de Santander S.A.) en la cantidad de novecientos cuatro mil trescientos cuarenta y seis euros con veintiún céntimos de euro (904.346, 21 €) e intereses legales del artículo 576 de la LEC y costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Procédase a la entrega de las cantidades consignadas en pago a la mercantil perjudicada (en total 70.000 €) y a la enajenación del plan de pensiones y cuenta de valores que tiene el acusado en la entidad bancaria perjudicada aplicándose el importe de las mismas al pago de la indemnización establecida.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Magistrado Ponente Don Fulgencio V. Velázquez de Castro Puerta, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.