Sentencia Penal Nº 13/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 65/2015 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.05.1-15/000064

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48090.43.2-2015/0000064

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 65/2015 - K

Atestado nº./ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Balmaseda / Balmasedako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 29/2015

Contra / Noren aurka: Jose Manuel

Procurador/a / Prokuradorea: ELENA RUIZ MARTINEZ

Abogado/a / Abokatua: IÑAKI IRIZAR BELANDIA

Antonio en calidad de ACUSADOR PARTICULAR y Epifanio en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: JAVIER CASTRO RODRIGUEZ y Abogado/a / Abokatua: JAVIER CASTRO RODRIGUEZ

Procurador/a / Prokuradorea: RAFAEL BUSTAMANTE MARTIN y Procurador/a / Prokuradorea: RAFAEL BUSTAMANTE MARTIN

SENTENCIA Nº 13/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. ANGEL GIL HERNÁNDEZ

D/Dª. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

D/Dª. MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

En BILBAO (BIZKAIA), a dos de marzo de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.6 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor del art. 28 del Código Penal al acusado, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia aprevista en el art. 22.8 del C.P ., solicitando la pena de cuatro años de prisión, multa de 11 meses a 12 euros con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 en caso de incumplimiento, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo así como al pago de las cosas causadas. El acusado deberá indemnizar a Epifanio y a Antonio en la cantidad de 4.738 euros con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

SEGUNDO.-Por la defensa del acusado, en idéntico trámite, solicitó la libre absolución con declaración de costas de oficio.

Jose Manuel , nacido en Cantabria el día NUM000 de 1973, con DNI NUM001 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado ejecutoriamene por senencia firme de 1 de febrero del 2011 dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº 4 por un delito de estafa y por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo por sentencia firme de 27 de febrero del 2013 por un delito de estafa y falsedad, el 18 de octubre de 2013 en las instalaciones de 'Automóviles M. Cabo Rancing' situadas en el Polígono Industrial El Páramo nave 1.2 de Balmaseda, como gerente en dicho establecimiento sin que se haya acreditado, se valiera de sus relaciones personales previas con Antonio , quien llevaba a cabo las gestiones por su suegro, Epifanio , vendió a éste a cambio de 9.500 euros y la entrega del vehículo Opel Corsa matrícula ....-PCX , el vehículo Citroen C4 Picasso matrícula ....-KNB , previo trucaje realizado por sí o por un tercero bajo su conocimiento de su cuentakilómetros 70.000 Km e indicando a Antonio que el coche tenía 3 años de antigüedad, resultando que en el historial de revisiones del vehículo facilitado por el concesionario oficial Sertisa sito en Barakaldo el kilometraje arrojado por dicho cuentakilómetros en revisiones anteriores era notablemente superior (189.061 km en la anterior revisión de julio del 2013) que el presentado al momento de la venta y que el anterior propietario del vehículo entregó el mismo en el citado concesionario con 220.000 Km. el mismo mes de noviembre.

Según informe pericial, la valoración de un vehículo con 220.000 Km y 8 años de antigüedad sería de 6.972 euros, la pretendida del vehículo entregado, 9.960 euros mientras que el valor del Opel Corsa entregado por el perjudicado sería de 2.210 euros.

Como consecuencia del real kilometraje, una vez adquirido, los compradores tuvieron que realizar una serie de reparaciones correspondientes a un vehículo con más de 220.000 km que ascendieron a 3.837,73 euros, que reclaman.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa, de los art. 248 y 249 CP .

SEGUNDO.- A este respecto, con carácter previo bueno será recordar los requisitos que la Sala Segunda del Tribunal Supremo exige para configurar el delito de estafa: asi,

Pues bien, consideramos que todos y cada uno de los anteriormente señalados requisitos del delito de estafa coinciden en el supuesto enjuiciado, en el que el acusado Jose Manuel , en el Plenario, reconoció que el 18-11-2013 vendió a los querellantes vehículo Citroen C4 matrícula ....-KNB por un precio de 9.500 euros en metálico más la entrega del vehículo Opel Corsa matrícula ....-PCX propiedad de D. Antonio y su esposa, valorado en 2.210 euros. El dinero se abonó por medio de dos transferencias realizadas por D. Antonio desde la cuenta de su titularidad en Laboral Kutxa, a la cuenta que el fue indicada por D. Jose Manuel y de la que resulta titular la mujer de este Dª Sonsoles . Todos actos propios de la compraventa incluida la entrega del Opel Corsa, fueron llevados ello en las instalaciones de 'Automóviles M. Cabo Racing', sitas en el polígono industrial el Páramo de Balmaseda, negocio del que era gerente el acusado, hechos acreditados por la testifical de la actualmente ex esposa Sra. Sonsoles , quien indicando no recordar el hecho en concreto, tampoco lo negó y por la del testigo Julio , quien hacía las labores de limpieza de vehículos en el citado establecimiento y recordaba la venta en concreto.

El elemento que ha determinado la presente causa es que en el momento de la venta, el cuentakilómetros del vehículo marcaba 70.000 Km, lo que se ha demostrado era radicalmente falso y en tal creencia se compró.

Desarrollando el análisis del elemento del engaño, éste, que ha de ser bastante, en principio, es aquél que es suficiente para provocar el error de otra persona al que va destinada. No todo engaño es típico, sino solo aquél que es bastante. Para la determinación de lo que deba entenderse por bastante no puede acudirse a criterios exclusivamente basados en la mínima entidad o la cuantificación del engaño, pues es preciso tener en cuenta las condiciones del sujeto pasivo que recibe el engaño para el desapoderamiento de su patrimonio, al que no debe exigirse especiales precauciones cuando dispone su patrimonio, aunque sí cuando el dispuesto es ajeno. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala acuden para su determinación a un doble criterio objetivo y subjetivo. Por el primero se requiere que el acto, la maquinación adopte una intensidad que le de una apariencia de creíble y susceptible de ser tenida para el ciudadano medio como suficiene para mover la voluntad en la dirección de una disposición patrimonial. Desde el plano subjetivo han de ternerse en cuenta las especiales condiciones del sujeto pasivo, cociente intelectual, situaciones personales de mayor sugestionalidad, edad, etc.., y los principios de buena fe, de confianza que rigen en la contratación mercantil. En términos de nuestra jurisprudencia, STS 23 Nov. 1995 , debe

Aplicando la anterior doctrina, las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1992 ( RJ 1992, 6783), 23 de enero de 1998 (RJ 1998, 202 ) y 4 de mayo de 1999 (RJ 1999, 4955) entienden que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso, o bien la ocultación o deformación de hechos verdaderos. Las sentencias de 22 de noviembre de 1986 ( RJ 1986, 7007), 10 de julio de 1995 ( RJ 1995, 5397), 31 de diciembre de 1996 ( RJ 1996, 9668), 7 de febrero de 1997 (RJ 1997, 657 ) y 4 de mayo de 1999 (RJ 1999, 4955), han admitido la posibilidad de un engaño omisivo como elemento integrador de la estafa, cuando la ocultación de datos significativos constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial.

Asimismo, la sentencia de 19 de octubre de 2001, núm. 1855/2001 (RJ 2001,9237), recogiendo lo anteriormente expresado por las resolución de 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 (RJ 2000,8105) t 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 (RJ 2000, 5796), insiste en que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado. En este mismo sentido, la más reciente Sentencia nº 1612, de 1 de abril de 2003 .

Pues bien, en el caso actual, es claro que el acusado Jose Manuel generó un riesgo jurídicamente desaprobado: ya hemos indicado que el cuentakilómetros del vehículo Citröen C4 matrícula ....-KNB marcaba la cifra de 70000 km recorridos, adquiriéndolo los querellantes en la creencia de que tal era su kilometraje, cuando en realidad el indicador había sido manipulado por el acusado o un tercero, reduciendo la medición del kilometraje con el propósito de facilitar la venta del vehículo: cuando menos desde los 189.061 km que fueron anotados en la revisión de mantenimiento del Concesionario Citröen Sertisa de fecha 30/7/13, hasta los 70.000 km que indicaba cuando fue vendido, obteniendo con ello un claro provecho económico en perjuicio de los querellantes, que nunca hubieron comprado el vehículo de conocer sus verdaderas condiciones.

El proceso de investigación realizado por el propio querellante fue explicado con todo detalle a la Sala; tras la adquisión del coche y las continuas averias que sufría ( a las que luego nos referiremos), indagó quien fue el anterior propietario tras personarse en el Servicio Oficial de Citröen al que el acusado compró el vehículo, quien le negó la petición de entrega de la tarjeta de mantenimiento. Contactó con el Sr. Luis Miguel , anterior propietario, quien le autorizó por escrito dicha petición, que consiguió en el citado taller, apareciendo el historial de mantenimiento del coche adquirido (contaba ya en julio del 2013 con 189.061 km). Además, contó la Sala con la declaración del antiguo titular del vehículo, Sr. Luis Miguel , quien señala como le vendió con 220.000 km, recibiendo 5.000 euros, entregándolo en noviembre de 2013 (en el mismo mes que se compró por los querellantes al acusado, que lo fue el 18/11/13).

Obvio parece indicar que de haber conocido los compradores la diferencia de kilómetros de los reales a los que indicaba el vehículo, no lo hubieran adquirido, máxime como es lógico con un coche de tan reales elevados kilómetros, las averías se iniciaron tan pronto lo compraron, de modo que tras pérdida de aceite, reparado por el propio acusado sin coste alguno, el 20/1/14 fue preciso reconfigurar el cierre centralizado del coche (19,24 euros); en abril cambio de la correa de distribución y alternador (550 euros consta la transferencia bancaria de pago); en agosto de 2014 cambio de lámparas (39,77 euros), en noviembre de 2014 grave avería de rotura del turbo, impropia de un vehículo que aparecía con 93.800 km, pero frecuente con los 243.000 reales que tenía (1.898,45 euros) para conducir con el cambio de motor por rotura de una biela, en 2.10.15 (1.330,27 euros) por desgaste del motor.

La conclusión es evidente: el cuentakilómetros fue falseado para su venta como es frecuente en determinados talleres con la intención de introducir en el comprador, la creencia de que adquiere un vehículo casi nuevo (70.000 km en nuestro caso), compatibles con una antiguedad de unos 3 años, propiciando un desplazamiento patrimonial que nunca se hubiera realizado de saber que contaba con 220.000 km, lo que le acercaba al final de la vida útil en un vehículo de tales características (Citröen C4), lo que determina el espacio propio de la estafa, como delito, pues según informe pericial, la valoración de un vehículo con 220.000 km, que se corresponde a 8 años de antigüedad sería de 6.972 euros, la pretendida del vehículo entregado, 9.960 euros mientras que el valor del Opel Corsa entregado por el perjudicado sería de 2.210 euros, con un perjuicio de 5.198 euros.

TERCERO.-El acusado es responsable en concepto de autor; esta Audiencia ya ha condenado a éste en dos ocasiones por hechos similares; en concreto por Sentencia 52/14 de la Sección 6 ª y 72/15, de la Sección 1ª, lo cual nada prejuzga, pero es un dato interesante para indicar, como se ha hecho ya por esta Audiencia.

Ciertamente no conocemos si fue el acusado quien manipuló de propia mano la tarjeta de inspección técnica, pero la Sala entiende que hay indicios poderosos de que conocía la situación real del vehículo y de que a pesar de ello realizó la transacción para conseguir que el perjudicado comprara el coche y pagara un precio muy inferior al valor que le correspondía y de que o bien realizó la manipulación o consistió en que se hiciera, pues con la peculiaridad de no existir tarjeta de Inspección, por no contar con más de 4 años de antigüedad, ante la alegación del Sr. Jose Manuel de desconocer el trucaje del cuentakilómetros, aplicamos la doctrina fechada por esta Audiencia en la reciente Sentencia de 9/11/15 , según la cual el acusado como dueño y responsable de un taller mecánico debía conocer la situación real del kilometraje de los vehículos que ponía a la venta. La Sala considera inverosímil que no fuera así y que se limitara a fiarse de quien le vendía los vehículos al taller. La averiguación del kilometraje real de un coche no es técnicamente difícil y quien vende en segunda mano es más que probable que compruebe lo que adquiere, y a su vez asume la obligación de saber lo que está vendiendo. De hecho, al ser comprado de un taller oficial Citröen el mismo mes de la venta a los querellantes, se le entregó sin género de dudas el libro de mantenimiento del coche, o, en todo caso, como revendedor profesional, es más bien, habitual, no albergamos duda alguna que al adquirirlo sabía perfectamente el kilometraje real no teniendo sentido que el concesionario oficial lo falsificara, al tener registrado todo el historial de revisiones con sus km, por lo que la conclusión no puede ser otra que la manipulación la realizó el acusado, materialmente, o por cuenta de otro, como ya se ha demostrado ha hecho en otras dos ocasiones, al menos, realizándose la manipulación el propio mes de noviembre de 2013, en el que lo compró y l revendió.

CUARTO.-Sin embargo, no apreciamos la agravante del art. 25.6º del C.P ., puesto que en torno a la aplicación de la agravante de abuso de confianza o de relaciones personales debe ponerse de manifiesto que si bien es cierto que durante la vigencia del Código Penal de 1973 la doctrina jurisprudencial declaró que la agravante genérica de abuso de confianza era incompatible con aquellos delitos en los que el abuso de confianza estaba implícito en su estructura, tales como la estafa y la apropiación indebida, este criterio ya no es de aplicación con el Código Penal de 1995 pues como declara el Alto Tribunal entre otras en la SS de 28 Abr . y 3 Ene. 2000 en elCodigo de 1995 se recoge como agravación específica una figura que no participa plenamente de la anterior agravante de abuso de confianza, el abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador y el aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la estafa. Como se destaca en esta sentencia si cada apropiación indebida supone un quebranto de la confianza depositada en el sujeto activo, la aplicación del tipo agravado supone un de esa relación de confianza distinta de la que por si misma representa la relación jurídica que cobija la relación de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo. La aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales o de credibilidad empresarial o profesional quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar la confianza genérica subyacente en todo hecho típico del delito de apropiación indebida o estafa, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones, previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza.

En el supuesto enjuiciado la existencia de una relación de amistad no ha quedado probada, pues el acusado indica conocer a los reales compradores del pueblo, de vista, así como su exmujer señalo, mientras estos van más allá, hablando de verdadera amistad, si bien el testimonio que aportan es muy pobre: que comparten parque al tener niños pequeños no es este el caso que nos ocupa, en el que la estafa se comete en el marco de una relación comercial, pero ello forma parte del sustrato fáctico del propio delito en su estructura básica, no hay un plus en la confianza de la relación comercial o profesional que justifique la aplicación de una agravación como la solicitada, puesto que en Balmaseda no hay mucha más opción de adquirir un vehículo de segunda mano que en el taller del acusado, y no se ha podido demostrar que hubiera sido una real amistad la que motivó la compra en su taller y no en otro.

Concurre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22,8º CP tal como se extrae de la hoja histórico penal que obra en los autos y según hemos reproducido en el relato de hechos, donde no se encuentra la Sentencia de esta Audiencia, de 9-11-15 , irrelevante a estos efectos.

En lo atinente a la fijación en concreto de la pena a imponer, se ha de partir de la exigencia del deber de motivación en los casos de individualización de la pena que ha sido objeto de tratamiento por el Tribunal Constitucional. En efecto, en diversos pronunciamiento se apuntó la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1196, de 26 Nov., FJ 3 ; 43/1997, de 10 Mar ., FJ6), aunque también se destacara que los datos básicos del proceso de individualización de la pena debían inferirse de los hechos probados, sin que fuera consitucionalmente exigible ningún ulterior razonamiento que los tradujera en una cuantificación de pena exacta, dada la imposiblidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( STC 47/1998, de 2 Mar ., FJ 6). Pues bien, a partir de la STC 59/2000, de 2 Mar ., el Tribunal ha destacado que la obligación de motivar cobra un especial relieve en supuestos en los que la condena es superior a la solicitada por las acusaciones en el proceso (FJ 4); dicho razonamiento, que condujo a la estimación del amparo en aquel supuesto, se ha seguido posteriormente en diversas ocasiones ( SSTC 75/2000, de 27 Mar ., 76/2000, de 27 Mar .; 92/2000, de 10 Abr .; 122/2000, de 16 May .; 139/2000, de 29 May .; y 221/2001, de 31 Oct .)

En aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 66 del CP , debe tenerse en cuenta la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, lo que nos sitúa en la mitad superior de la franja de pena prevista en el art. 249 CP . Impondremos, por ello, la pena de 24 meses de prisión, pues la imposición de la pena en su grado mínimo posible (21 meses) aparece escasa teniendo en cuenta el desvalor de la acción, mayor por la reiteración ya recogida en la propia agravante, pero que ha seguido a través de otras condenas no recogidas por su cercanía y que acreditan que el acusado en el ejercicio de su actividad de reventa de coches se dedica con habitualidad al trucaje del cuantakilómetros que aún no ha provocado la aparición de la multireincidencia, pero si debe tenerse en cuenta en la dosimetría de la pena.

QUINTO.- Todo declarado criminalmente responsable de un delito o falta lo será también civilmente y viene obligado al pago de las costas, conforme previenen los art. 109 y siguientes y 123 C.P . y 240.2 LCRim.

La responsabilidad civil debe consistir en el pago de la diferencia de valor entre el pagado y el que realmente tenía el vehículo (más en este caso en el entregado a cuenta) que según informe pericial, no contradicho por otra pericia, asciende a 5.198 euros.

Pero además, la sala entiende que una responsabilidad civil completa en el presente caso debe incluir también la reparación de otros perjuicios que el delito generado al Sr. Franco , como son las reparaciones que haya tenido que abonar el comprador por el estado del vehículo adquirido bajo engaño, que ascienden al menos a: 19,24 euros (reparación de 20.1.14) más 550 euros (reparación de 4.4.14) más 39,77 euros (reparación de agosto 2014) más 1.898,45 euros (reparación de noviembre 2014) más 1.330,27 euros (factura de 2.10.15), lo que hace 3.837,73 euros (salvo error u omisión).

Vistos además de los citados los artículos 2 , 5 , 10 , 13 , 15 , 16 , 27 , 28 , 32 , 33 , 38 , 54 , 55 , 56 , 61 , 66 , 79 , 123 , y 124 del nuevo Código Penal , y los artículos 142 , 239 al 241, 742 y 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Manuel como responsable de un delito de ESTAFA con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de 24 MESES DE PRISION, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, así como a que abone a D. Epifanio y a Antonio la cantidad de 5.198 euros más 3.837,73 euros como indemnización de perjuicios

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de ofrma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.