Sentencia Penal Nº 13/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 11/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C IA NUM. 000000013/2018
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Ilmos. Sres. Magistrados
D. Jose Luis Lopez del Moral Echeverria
D. Juan Piqueras Valls
Dª. Paz Hidalgo Bermejo
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En la ciudad de Santander, a diecisiete de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, actuando como Sala de lo Penal, ha
visto el recurso de apelación número 11/2018, interpuesto por Don Darío , representado por la Procuradora
Doña Manuela Revuelta Ceballos, y defendido por el Letrado Don Héctor David Cabiedes Gómez, frente a
la sentencia, de fecha 7 de junio de 2018, dictada por la sección tercera de la Audiencia Provincial de esta
ciudad, en el Rollo de Sala núm. 58/2016, por delitos de homicidio en grado de tentativa, y por delito de hurto,
siendo parte apelada Doña María Rosario , representada por la Procuradora Doña Ana Mendiguren Luquero
y defendida por la Letrada Doña Gema de Nemesio Lamar, y el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de esta resolución la Magistrada Doña Paz Hidalgo quien expresa el parecer unánime de
la Sala.

Antecedentes

Primero.- La sección tercera de la Audiencia Provincial dictó sentencia de fecha 7 de junio de 2018, en la causa seguida por el Procedimiento Sumario Ordinario con el número 10302/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Torrelavega, Rollo de Sala núm. 58/2016, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor: HECHOS PROBADOS Ha resultado probado y así se declara que DON Darío , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1998, con NIE NUM001 , sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental sin convivencia con DOÑA María Rosario desde mediados del mes de agosto de 2016 hasta el día 30 de octubre de 2016 en que María Rosario decidió romper la relación por desavenencias entre ellos. Ruptura que Darío no aceptó.

El día 30 de octubre, sobre las 23,30 horas, cuando María Rosario se encontraba paseando por la zona de vinos de Torrelavega en compañía de su amiga Cecilia se encontró con Darío y un amigo de éste.

Que al verla, Darío se enfadó con María Rosario diciendo que no tenía que estar paseando por la calle a esas horas. Que su amigo, no identificado, intentó tranquilizarlo llegando a discutir entre ellos, momento que aprovechó María Rosario y su amiga para alejarse.

El día 1 de noviembre de 2016, sobre las 3,30 horas, DON Darío se acercó al domicilio de DOÑA María Rosario , sito en la AVENIDA000 número NUM002 de la localidad de Torrelavega, para hablar con ella; en un primer momento llamó al timbre de la vivienda desde la calle, y como no se encontraba en casa María Rosario , consiguió que el compañero de piso de ésta, don Leopoldo , bajara a la calle a conversar con él.

Al poco rato llegó al lugar DOÑA María Rosario junto con su amiga doña Cecilia , como el procesado se encontraba tranquilo y parecía que solo deseaba hablar, María Rosario les dijo a sus dos amigos que subieran a la casa, que ella se quedaba con Darío hablando. Los dos se sentaron en un banco frente al portal, en la conversación el procesado intentó convencer a doña María Rosario para reanudar la relación, entonces el procesado, con el fin de que María Rosario estuviera lo más desprotegida posible le propuso que se alejaran del lugar a otro sitio más apartado porque tenía frío y al negarse ella, él le propuso entrar en su portal para seguir hablando.

María Rosario aceptó y una vez dentro del portal se sentó en un banco de madera allí existente, momento en que el procesado, comenzó a decirle que él era de Tánger, que no era como los europeos, y le recriminaba que tenía que estar con él, le advirtió que era la última noche para los dos y que iban a morir juntos, al tiempo que le entregaba un papel con unas frases que Dª María Rosario no comprendió.

DON Darío aprovechó que María Rosario estaba intentando leer el papel para quitarse la chaqueta que vestía, viendo María Rosario como Darío tenía sangre y cortes en un brazo y portaba un cuchillo con el mango de plástico y una hoja de 26 cm de un solo filo, y que ella no había visto hasta entonces; de repente se apagó la luz del portal, y el manifestó, en la oscuridad, 'mejor sin luz' y en el momento que María Rosario intentó alcanzar el interruptor para dar la luz, él le puso el cuchillo en el cuello al tiempo que le decía que iba a coger su cabeza y se la iba a llevar a Granada, que esa noche morirían los dos, que quería beber su sangre, y le lanzó contra la cara una primera cuchillada, alcanzándole en el párpado.

Dª María Rosario cayó al suelo, donde el procesado le agarraba del pelo e intentaba con claro ánimo de acabar con la vida de ésta cortarle el cuello sin tener claro por donde acometerla, lanzando cuchilladas por todo el cuerpo de su víctima al tiempo que le decía 'yo te mato, yo te mato', al tiempo que ella se intentaba defender con manos y piernas y siguiendo él dando cuchilladas en piernas y tronco.

Durante toda la agresión María Rosario gritaba llamando a su compañero de piso don Leopoldo , quien bajó corriendo las escaleras desde el primer piso donde viven al portal , cogiendo previamente una fregona de la casa, acompañado de doña Cecilia . Al ver como el procesado lanzaba las cuchilladas a María Rosario intentó que cejara en su comportamiento golpeándole con el palo de la fregona en la cabeza, pero no logrando que parara.

Durante la agresión el cuchillo se rompió, separándose la hoja del mango y doblándose la hoja en forma de uve.

Una vez roto el cuchillo María Rosario logró coger la hoja y guardarla bajo su ropa, pero siguió recibiendo golpes del procesado. Darío viendo que ya no iba a lograr su propósito con ánimo de enriquecimiento injusto cogió el bolso de María Rosario y llevándoselo desapareció.

Entonces Leopoldo aprovechó para subir nuevamente las escaleras para llamar desde la casa a la policía y a una ambulancia.

María Rosario con la ayuda de Cecilia consiguió subir a la vivienda cayendo al suelo pidiendo a Cecilia y a Leopoldo que le quitaran la ropa para ver las heridas y taponarlas.

El bolso de María Rosario contenía su teléfono móvil marca Samsung, modelo GSM 350, una cartera, tasados pericialmente en 105 euros, un anillo de oro tasado pericialmente en 205 euros y diversas tarjetas de crédito.

A consecuencia de estos hechos DOÑA María Rosario , nacida el NUM003 de 1992, sufrió contusión en región malar izquierda con edema y trece heridas incisas que afectan a planos cutáneos y subcutáneos: una en región frontal izquierda, una en párpado superior e inferior izquierda, una en región parietal izquierda, tres en mano izquierda, región hipotenar, una en abdomen, flanco izquierdo, afectando a plano subcutáneo, una en glúteo y cuatro en muslo izquierdo; las heridas incisas requirieron cirugía menor al requerir todas ellas puntos de sutura, hasta un total de 26 puntos, tardando en curar 28 días siendo 5 de ellos incapacitantes para sus ocupaciones habituales.

Como secuelas le quedan las siguientes cicatrices: de 1,7 cm de longitud en región frontal izquierda, de 1 cm de longitud en párpado inferior izquierdo, de 2,5 cm de longitud en región parietal izquierda, varias en mano izquierda de 1,7 cm, 1,5 cm, de 1 cm de longitud en abdomen flanco derecho, otra en glúteo izquierdo, y 4 en muslo izquierdo de 1 cm, 1,5 cm, 1,7 cm, y 2,5 cm. Causándole un perjuicio estético moderado.

La víctima fue asistida por un centro dependiente del Servicio Cántabro de Salud suponiendo un gasto a éste de 1.402,08 euros.

No consta que DON Darío actuara con sus facultades intelectivas o volitivas menoscabadas a consecuencia de la previa ingesta de bebidas alcohólicas o de cocaína.

Por Auto de fecha 2 de noviembre de 2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Torrelavega se acordó la prisión provisional de DON Darío .

FALLO Que debemos condenar y condenamos a DON Darío , como autor directo y responsable por los delitos, circunstancias y penas que a continuación se detallan: A) como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal , en relación con el artículo 16.1 y 62 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal y de género del artículo 22.4 del Código Penal , a las siguientes penas: 1º) a la pena de NUEVE AÑOS Y ONCE MESES DE PRISION; 2º) a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 3º) a la pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a DOÑA María Rosario , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre durante ONCE AÑOS; y 4º) a la pena accesoria de prohibición de comunicarse con DOÑA María Rosario por cualquier medio o procedimiento por igual plazo de ONCE AÑOS.

5º) Asimismo se impone la medida de libertad vigilada durante DIEZ AÑOS, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad.

B) como autor responsable de un delito de hurto previsto y penado en el art. 234.2 del Código Penal , a la siguiente pena: 1º) a la pena de TRES MESES DE MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS.

Todo ello con expresa sujeción en caso de impago de la pena de multa, a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del Código Penal .

La pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea (artículo 57.1, párrafo segundo, in fine).

Asimismo, se le condena al pago de las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice: 1º) a DOÑA María Rosario en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 'Dieciocho mil novecientos cuarenta y tres euros' (18.943 euros).

2º) al SERVICIO CÁNTABRO DE SALUD en la cantidad de 'Mil cuatrocientos dos euros y ocho céntimos' (1.402,08 euros).

En ambos casos, más los intereses legales correspondientes del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento CIVIL .

Se mantiene la situación de prisión preventiva del acusado DON Darío . Abónese al condenado el tiempo que el mismo haya permanecido privado de libertad por esta causa para el cumplimiento de la condena, si no le hubiera abonado con anterioridad ( artículo 58 del Código Penal ).

Notifíquese la presente resolución a los perjudicados, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haciendo saber a las partes que contra la misma conforme el artículo 846 ter de la ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el plazo de los diez días siguientes a su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 790 , 791 y 792 de esta Ley .



SEGUNDO.- Don Darío , interpuso recurso de apelación, contra la citada sentencia y mediante Diligencia de Ordenación, de fecha 5 de julio de 2018, se dio traslado a las demás partes, presentando el Ministerio Fiscal, escrito de impugnación solicitando su desestimación. Asimismo, Doña María Rosario , presentó escrito de impugnación al recurso de apelación, solicitando que se desestime el recurso formulado y se confirme la sentencia en todos sus términos.



TERCERO.- Mediante Diligencia de Ordenación, de fecha 18 de julio de 2018, fueron emplazadas todas las partes ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y por haber solicitado la parte recurrente vista en la que se practique como prueba la reproducción del video del acto del Juicio Oral, se dictó Auto, de fecha 19 de septiembre de 2018, que denegó la solicitud propuesta por la parte apelante.

Finalmente se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día veinticuatro de septiembre del presente año, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los hechos declarados probados y los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en tanto no se opongan a los siguientes.


PRIMERO.- Don Darío interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de fecha 7 de junio de 2018, que lo condena como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de las agravantes de abuso de superioridad y de género, y como autor de un delito de hurto.

La representación del Sr. Darío articula su recurso sobre tres motivos. En primer lugar, denuncia error en la valoración de la prueba que ha llevado a la Audiencia a apreciar la existencia de ánimo de matar que niega porque no hubo acometimiento a zona vital; porque la víctima presentó heridas de poca entidad y por la omisión de circunstancias preexistentes y concomitantes al suceso, que sustenta en la prueba pericial de médicos forenses; en la prueba documental consistente en el parte de asistencia del Servicio de Urgencias y finalmente en la declaración de la víctima y testigos.

Además denuncia error en la valoración de la prueba que ha llevado a la Audiencia a no apreciar la concurrencia de la circunstancia modificativa de intoxicación etílica, alegando que la declaración de la testigo Doña Cecilia acredita que el recurrente estaba bebido.

Como segundo motivo, denuncia error en la calificación jurídica de los hechos y en la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, teniendo en cuenta el error en la valoración de la prueba opuesto en el motivo anterior, porque se castiga como tentativa de homicidio lo que afirma es un delito de lesiones consumado. Añade que se debe apreciar la eximente incompleta por intoxicación etílica.

Finalmente denuncia la infracción del principio de proporcionalidad en la individualización de la pena, e infracción del principio constitucional de orientación de las penas privativas de libertad a la reeducación y reinserción social. Alega que la condena impuesta es desproporcionada e incompatible con una adecuada reinserción social, teniendo en cuenta que el recurrente no tiene antecedentes penales; que cometió los hechos con la mínima mayoría de edad posible, y que la victima reconoce en sus declaraciones que la relación había ido bien, que no se trata de un delincuente al uso.

Interesa la estimación del recurso de apelación y solicita; en primer lugar, que el recurrente sea condenado por delito de lesiones consumadas concurriendo la 'atenuante eximente incompleta' de intoxicación etílica; subsidiariamente, que el recurrente sea condenado por delito de lesiones consumadas sin circunstancias atenuantes; subsidiariamente, que el recurrente sea condenado por delito de homicidio en grado de tentativa concurriendo 'atenuante eximente incompleta' de intoxicación etílica; y en último lugar, manteniendo la misma calificación jurídica y las mismas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se imponga una pena menor.



SEGUNDO.- Como cuestión previa al examen del recurso, con la finalidad de delimitar el ámbito del recurso de apelación, procede indicar, que la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, tal y como se expone en su Exposición de Motivos, generaliza la doble instancia penal y atribuye a las Salas de lo Civil y lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, la competencia para conocer del recurso de apelación, contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, 'estableciendo la misma regulación actualmente prevista para la apelación de las sentencias dictadas por los Juzgados de lo penal en el proceso abreviado, si bien adaptándola a las exigencias tanto constitucionales como europeas'.

A estos efectos se introduce el artículo 846 ter LECR con el siguiente contenido: '1. Los autos que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en primera instancia son recurribles en apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio y ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, respectivamente, que resolverán las apelaciones en sentencia.

2. La Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia y la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional se constituirán con tres magistrados para el conocimiento de los recursos de apelación previstos en el apartado anterior.

3. Los recursos de apelación contra las resoluciones previstas en el apartado 1 de este artículo se regirán por lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de esta ley, si bien las referencias efectuadas a los Juzgados de lo Penal se entenderán realizadas al órgano que haya dictado la resolución recurrida y las referencias a las Audiencias al que sea competente para el conocimiento del recurso'.

Pues bien, los artículos 790 y 792 no establecen especificidad para el supuesto de recursos de apelación interpuestos por quien resultó condenado en la instancia, por lo que podemos concluir que el ámbito del recurso de apelación ordinario no está sujeto a motivos tasados, y que el Tribunal asume idéntica situación que el de instancia, respecto de las cuestiones formuladas por el apelante, para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para la subsunción de los hechos en la norma, para el tratamiento jurídico del caso, para el control de la adecuación de los hechos a las normas sustantivas aplicadas y para la revisión de la imposición de la pena en el caso concreto.



TERCERO.- Fijado el ámbito y la normativa procesal del recurso de apelación, la Sala debe analizar en primer lugar el supuesto error en la valoración de la prueba por parte de la Audiencia Provincial que denuncia el recurrente como primer motivo, y que esta Sala, tras presenciar su desarrollo en el acto del juicio oral, entiende que no procede estimar por estar correctamente valorada la prueba.

El apelante plantea como cuestión principal que existe una clara ausencia de animus necandi, que se desprende del contenido del informe pericial médico forense, emitido por las doctoras Amparo y Angelina , en el que consta que las heridas de la victima requirieron una única asistencia; que las heridas, según las sufrió la víctima, no eran mortales; que las heridas no perforaron la zona muscular; y que la herida en el abdomen, tal y como sucedió, no era mortal.

Añade que en el parte médico de asistencia, emitido por el Servicio de Urgencias, consta que las heridas que menciona en el mismo eran de poca entidad, superficiales, y que la víctima fue dada de alta el mismo día.

Finalmente, afirma que las declaraciones de la victima confirman que la intención del acusado no era la de matar, a la vista de la sucesión de hechos ocurridos al entrar en el portal, y porque la agresión, en sí, indica que el condenado no pretendía matar sino amedrentar y producir lesiones a la víctima.

Por el contrario, el visionado del juicio y la valoración de la prueba documental, permite a la Sala afirmar que la prueba practicada no deja lugar a dudas sobre la existencia del animus necandi.

Es cierto, tal y como alega el recurrente, que el parte de asistencia refiere unas heridas superficiales.

En concreto relata la profundidad de las heridas (1cm), su ubicación y sangrado escaso. Además que las Forenses, Doctoras Amparo y Angelina , declararon que la víctima sufrió 13 heridas en su cuerpo, que precisaron una única asistencia (la de cura y sutura en servicio de urgencias, precisando exclusivamente la retirada de sutura sin más asistencia). Sin embargo, la zona en la que sufrió la víctima las heridas, que también se describe en el parte del asistencia, y en el informe emitido por las Forenses, tal y como declararon rotundamente en el acto del juicio, al afirmar que se tratan de heridas con riesgo vital, porque 'podía haber afectado al ojo, mano, abdomen y pierna'.

En definitiva pone en evidencia que las heridas iban dirigidas a zonas vitales, en concreto se detallan cara, cabeza y abdomen. Los facultativos forenses manifestaron, en su pericia, que si las heridas en este caso concreto no supusieron riesgo vital, se debió a la ropa, al abrigo acolchado, que llevaba puesta la víctima durante la agresión, y a que el cuchillo se rompiera. Dicho de otra manera, los Forenses, respecto del acometimiento en zona vital, declararon que las heridas en cara y abdomen, sin concurrir las circunstancias antes señaladas, hubieran resultado de mayor gravedad.

El recurrente pone de relieve la poca profundidad de las heridas, y que no llegaron a profundizar más allá del tejido subcutáneo; pero al hacerlo, obvia la localización de las heridas, por cuanto los redactores del dictamen pericial declararon que las heridas por la localización (cara y abdomen) ocasionaron riesgo para la vida, detallando que la herida en abdomen(flanco izquierdo), es vital por su localización.

En conclusión, no ha existido el error en la valoración de la prueba denunciado en el recurso, por cuanto la agresión a María Rosario iba dirigida a órganos vitales como se desprende de la declaración de hechos probados de la sentencia. Las lesiones descritas en el 'factum' conllevan un riesgo potencial para la vida del lesionado dada su localización en cara, ojos, cabeza y abdomen, y esta conclusión no se altera porque las circunstancias concurrentes y puntuales hayan evitado un resultado de mayor gravedad.



CUARTO.- El recurrente, en el segundo motivo del recurso alega que como consecuencia de la errónea valoración de la prueba, se ha producido error en la calificación jurídica, y que la inexistencia de animus necandi determina que se deba calificar como un delito de lesiones consumadas.

Respecto de la calificación jurídica, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, la intención del sujeto solo puede deducirse, como expone la STS 728/2015, con criterios de inferencia, que no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar la auténtica voluntad del autor. Así, se puede deducir de los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y de cualquier otro dato relevante; del arma o los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, y de la reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. A estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida.

La aplicación de la doctrina precedente al presente caso justifica que el motivo correlativo deba ser desestimado. La sentencia establece como indicios o base para llegar a su convicción sobre la intención homicida: las relaciones existentes entre agresor y víctima, la existencia de una situación antecedente de confrontación entre ellos, cuando insultó a la víctima, causándole miedo por lo que pidió a una amiga que le acompañara a casa; las lesiones causadas con arma blanca a María Rosario , recogidas en los informes médico-forenses, dirigiéndose el cuchillo a zonas vitales, a la zona de cara, cabeza y abdomen; la utilización en la agresión de un instrumento idóneo para matar, un cuchillo; las expresiones proferidas tales como: que te corto la cabeza, que es la última noche para los dos, que morimos juntos; la conducta del autor que le puso el cuchillo a la víctima en el cuello por dos veces, y la forma de la agresión, tanto Doña Cecilia como Don Leopoldo declararon que cuando acudieron por los gritos de la víctima se encontraron a la víctima en el suelo, al agresor encima, agarrándola del pelo y con el cuchillo acometiéndola; finalmente de la conducta posterior del procesado, abandonando el lugar.

Por todo ello, y a la vista de la desestimación del motivo anterior, la conclusión de la Audiencia, respecto de la calificación jurídica, se considera correcta.



QUINTO.- Frente a la relación de hechos probados de la sentencia, en la que se declara que no consta que el recurrente actuara con sus facultades intelectivas o volitivas menoscabadas a consecuencia de la previa ingesta de bebidas alcohólicas o de cocaína, el recurrente, en cuanto al juicio de imputabilidad, pretende que sea apreciada la circunstancia de intoxicación etílica, prevista en el art. 21.1 en relación con el art. 20.2 y 21.2, del código penal, denunciando error en la valoración de la prueba porque sostiene, que la declaración de la testigo Doña Cecilia permite apreciar la concurrencia de esta circunstancia modificativa, al afirmar que 'puesto que así lo reconoce dicha testigo'.

En el juicio valorativo la Audiencia, en el fundamento jurídico quinto apartado A) de la sentencia, explica, con amplitud y exhaustividad, las razones, que llevan a considerar que carece de base probatoria alguna.

La Sala de instancia valora las declaraciones emitidas en el acto del plenario por el recurrente, quien por primera vez manifestó que 'esa noche estaba borracho y tomó drogas', pero se valoran puestas en relación con las restantes declaraciones, las realizadas por Doña María Rosario como las realizadas por los testigos, Doña Cecilia y Don Leopoldo . Todos los que declararon, salvo el recurrente, coinciden en que Don Darío presentaba una situación de normalidad. Esta conclusión resulta coherente con las afirmaciones emitidas por los peritos, Médicos Forenses, que negaron que pudiera ser compatible la intoxicación alcohólica que refiere el recurrente con el relato de la sucesión de hechos del recurrente durante el día de los hechos , el 1 de noviembre de 2016.

La conclusión que alcanza la sentencia relativa a la inexistencia de intoxicación alcohólica, se ve confirmada por la declaración de la victima que manifestó en el juicio que la noche de los hechos ( sobre las 23 horas) ve al condenado alterado , enfadado, pero no bebido; afirmación que es coherente con la declaración testifical de Cecilia que manifestó que la noche de los hechos, inmediatamente antes de producirse la agresión, cuando se acercaron la víctima y ella a la vivienda, el recurrente estaba muy tranquilo con Don Leopoldo . En el mismo sentido se pronunció Don Leopoldo en su declaración, al decir que el recurrente la noche de los hechos no estaba borracho .

En definitiva, de la declaración testifical de Cecilia , relativa a la situación que presentaba Darío , muchas horas antes de la agresión, no se puede extraer que en el momento de comisión de los hechos, el condenado se encontrase con sus facultades de conciencia y voluntad alteradas. Ningún error puede achacarse a la sentencia recurrida cuando concluye que no ha quedado probado que, Don Darío actuara con sus facultades intelectivas o volitivas menoscabadas a consecuencia de a previa ingesta de bebidas alcohólicas o de cocaína, recordando que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes, incompletas, y atenuantes, han de estar tan probados como los hechos delictivos principales, porque la exclusión parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, que debe haber quedado convenientemente acreditada ( STS 26-4-12, rec. 12033/2011).



SEXTO.- Una vez descartada la concurrencia de la circunstancia modificativa de la imputabilidad alegada por el recurrente, como tercer y último motivo se denuncia en el recurso la infracción del principio de proporcionalidad en la individualización de la pena y la infracción del principio de orientación de las penas privativas de libertad a la reeducación y reinserción social en relación con el delito de homicidio intentado.

Considera el recurrente que la pena impuesta es desproporcionada y opone que mientras al grado de ejecución de tentativa el código Penal impone la pena inferior en uno o dos grados, la sentencia fija la pena en un grado y no en dos. Además, alega que al fijar la pena correspondiente en su mitad superior, por la concurrencia de dos agravantes, entre el mínimo de 7 años 6 meses y 1 día años y el máximo, de 9 años 11 meses y 29 días, denuncia el recurrente, que le han impuesto prácticamente considerando no se ha teniendo en cuenta 'que el recurrente no tiene antecedentes penales, que cometió los hechos con la mínima mayoría de edad posible, 18 años de edad, que lleva casi dos años en prisión preventiva y que incluso la propia víctima reconoce en sus declaraciones que la relación había ido bien (luego no se trata de un delincuente al uso)'.

El art. 72 del CP establece la obligación de que los Tribunales motiven el grado y la extensión concreta de la pena impuesta, afectando por tanto a los elementos estrictamente reglados y a los más discrecionales.

En su aplicación, al grado de tentativa, para el que el art. 62 CP prevé la imposición de la pena inferior en 1 o 2 grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, fijando como criterios, atendiendo, dice el precepto, el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado.

Ambos criterios, para graduar la gravedad del delito intentado, deben tener relevancia en la medición de la pena, siendo al mayor desvalor de la acción, tentativa acabada, a la que debe corresponder una mayor pena.

La sentencia recurrida dedica a la determinación de la pena el fundamento jurídico sexto en el que, una vez considerado que los hechos son constitutivos de un delito de homicidio intentado, con la concurrencia de las agravantes de abuso de autoridad y de género y de un delito de hurto, en orden a determinar la pena concreta a imponer al acusado, determina la pena por el delito de homicidio, reducida en un grado, en aplicación de lo expuesto en el apartado anterior, por considerar que se ha cometido en grado de tentativa acabada, mayor desvalor que determina la aplicación solo de un grado, y no dos.

Además, en la determinación del marco concreto de la pena, y por la presencia de dos circunstancias agravantes, es de aplicación la regla de determinación contenida en regla 3º del art. 66.1CP: 'Cuando concurran solo una o dos circunstancias agravantes se aplica la pena en su mitad superior'. En la sentencia recurrida, la Audiencia, por concurrir dos agravantes impone la pena en su mitad superior.

Una vez concretado el marco penal, tomando en cuenta el grado de ejecución y las circunstancias agravantes, el Tribunal, en la sentencia, debe proceder a determinar la pena concreta a imponer entre el mínimo legal y el máximo. La Audiencia, entre el mínimo de 7 años 6 meses y 1 día y el máximo, de 9 años 11 meses y 29 días, fija la pena en 9 años y 11 meses, que se justifica o motiva, o dicho de otra manera, se estima proporcional, a la gravedad de los hechos, a la violencia empleada, al número de cuchilladas propinadas, al número de heridas causadas y a las secuelas producidas. Es decir, se aproxima al máximo justificándolo en las circunstancias antes referidas que se refieren a la gravedad de los hechos, al mayor desvalor que anuda a las circunstancias de la agresión.

La alegación del recurrente pretendiendo, en la determinación de la pena, la aplicación de las circunstancias personales del condenado, ponen en evidencia que cuestiona la parte más discrecional de la imposición de la pena. En esta labor de determinación de la pena por la Audiencia Provincial considera esta Sala que ha de estimarse el motivo formulado en el recurso y ello porque se ha considerado exclusivamente la gravedad del hecho, pero no las circunstancias personales del delincuente, consideradas jurisprudencialmente como aquellos rasgos de la personalidad delictiva que configuran igualmente los elementos diferenciales para efectuar la individualización penológica ( STS 2ª 30-10-04).

Y es que en la individualización de la pena, su más justa correspondencia con el desvalor de la acción, es incuestionable que ha de atenderse a la antijuridicidad intrínseca del hecho, a la magnitud del injusto sobre el bien jurídico protegido; pero la determinación de la pena también ha de acomodarse a las circunstancias personales del autor, más vinculadas con el principio de culpabilidad - y con su peligrosidad-, y que necesariamente contribuyen a fijar su proporcional punición.

Considera este órgano de apelación que existen razones que justifican modificar la determinación de la pena que ha efectuado la Audiencia, y que la pena debe reducirse al mínimo de siete años seis meses y un día, puesto que al haber quedado agotada la mayor antijuridicidad del hecho, el mayor desvalor de la acción y del resultado, en la concreción del marco penal del grado de tentativa, y de los criterios para graduar la gravedad del delito intentado, fijados para la medición de la pena en el art. 62 CP., cobran especial relevancia las circunstancias personales del condenado, como impone el artículo 66.6ªCP, circunstancias entre las que cabe destacar que el recurrente es delincuente primario y ocasional y su edad, al producirse los hechos, estaba próxima al mínimo legal, razones por las que consideramos adecuada la imposición de la pena de siete años, seis meses y un día de prisión.

De la misma manera deberá reducirse la pena accesoria de prohibición para aproximarse a menos de 300 metros a Doña María Rosario , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre, así como la pena accesoria de prohibición de comunicarse con Doña María Rosario por cualquier medio o procedimiento, en cuya fijación no sólo ha de atenderse a la gravedad de los hechos sino también a la peligrosidad del delincuente, circunstancias que determina que se fije en ocho años y siete meses. Por las mismas razones expuestas, debemos imponer al recurrente, cinco años de libertad vigilada, para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta.

Por cuanto ha quedado expuesto procede la estimación parcial del recurso.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 241 de la LECR, se declaran de oficio las costas procesales devengadas en el recurso.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de S.M. El Rey.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- La sección tercera de la Audiencia Provincial dictó sentencia de fecha 7 de junio de 2018, en la causa seguida por el Procedimiento Sumario Ordinario con el número 10302/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Torrelavega, Rollo de Sala núm. 58/2016, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor: HECHOS PROBADOS Ha resultado probado y así se declara que DON Darío , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1998, con NIE NUM001 , sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental sin convivencia con DOÑA María Rosario desde mediados del mes de agosto de 2016 hasta el día 30 de octubre de 2016 en que María Rosario decidió romper la relación por desavenencias entre ellos. Ruptura que Darío no aceptó.

El día 30 de octubre, sobre las 23,30 horas, cuando María Rosario se encontraba paseando por la zona de vinos de Torrelavega en compañía de su amiga Cecilia se encontró con Darío y un amigo de éste.

Que al verla, Darío se enfadó con María Rosario diciendo que no tenía que estar paseando por la calle a esas horas. Que su amigo, no identificado, intentó tranquilizarlo llegando a discutir entre ellos, momento que aprovechó María Rosario y su amiga para alejarse.

El día 1 de noviembre de 2016, sobre las 3,30 horas, DON Darío se acercó al domicilio de DOÑA María Rosario , sito en la AVENIDA000 número NUM002 de la localidad de Torrelavega, para hablar con ella; en un primer momento llamó al timbre de la vivienda desde la calle, y como no se encontraba en casa María Rosario , consiguió que el compañero de piso de ésta, don Leopoldo , bajara a la calle a conversar con él.

Al poco rato llegó al lugar DOÑA María Rosario junto con su amiga doña Cecilia , como el procesado se encontraba tranquilo y parecía que solo deseaba hablar, María Rosario les dijo a sus dos amigos que subieran a la casa, que ella se quedaba con Darío hablando. Los dos se sentaron en un banco frente al portal, en la conversación el procesado intentó convencer a doña María Rosario para reanudar la relación, entonces el procesado, con el fin de que María Rosario estuviera lo más desprotegida posible le propuso que se alejaran del lugar a otro sitio más apartado porque tenía frío y al negarse ella, él le propuso entrar en su portal para seguir hablando.

María Rosario aceptó y una vez dentro del portal se sentó en un banco de madera allí existente, momento en que el procesado, comenzó a decirle que él era de Tánger, que no era como los europeos, y le recriminaba que tenía que estar con él, le advirtió que era la última noche para los dos y que iban a morir juntos, al tiempo que le entregaba un papel con unas frases que Dª María Rosario no comprendió.

DON Darío aprovechó que María Rosario estaba intentando leer el papel para quitarse la chaqueta que vestía, viendo María Rosario como Darío tenía sangre y cortes en un brazo y portaba un cuchillo con el mango de plástico y una hoja de 26 cm de un solo filo, y que ella no había visto hasta entonces; de repente se apagó la luz del portal, y el manifestó, en la oscuridad, 'mejor sin luz' y en el momento que María Rosario intentó alcanzar el interruptor para dar la luz, él le puso el cuchillo en el cuello al tiempo que le decía que iba a coger su cabeza y se la iba a llevar a Granada, que esa noche morirían los dos, que quería beber su sangre, y le lanzó contra la cara una primera cuchillada, alcanzándole en el párpado.

Dª María Rosario cayó al suelo, donde el procesado le agarraba del pelo e intentaba con claro ánimo de acabar con la vida de ésta cortarle el cuello sin tener claro por donde acometerla, lanzando cuchilladas por todo el cuerpo de su víctima al tiempo que le decía 'yo te mato, yo te mato', al tiempo que ella se intentaba defender con manos y piernas y siguiendo él dando cuchilladas en piernas y tronco.

Durante toda la agresión María Rosario gritaba llamando a su compañero de piso don Leopoldo , quien bajó corriendo las escaleras desde el primer piso donde viven al portal , cogiendo previamente una fregona de la casa, acompañado de doña Cecilia . Al ver como el procesado lanzaba las cuchilladas a María Rosario intentó que cejara en su comportamiento golpeándole con el palo de la fregona en la cabeza, pero no logrando que parara.

Durante la agresión el cuchillo se rompió, separándose la hoja del mango y doblándose la hoja en forma de uve.

Una vez roto el cuchillo María Rosario logró coger la hoja y guardarla bajo su ropa, pero siguió recibiendo golpes del procesado. Darío viendo que ya no iba a lograr su propósito con ánimo de enriquecimiento injusto cogió el bolso de María Rosario y llevándoselo desapareció.

Entonces Leopoldo aprovechó para subir nuevamente las escaleras para llamar desde la casa a la policía y a una ambulancia.

María Rosario con la ayuda de Cecilia consiguió subir a la vivienda cayendo al suelo pidiendo a Cecilia y a Leopoldo que le quitaran la ropa para ver las heridas y taponarlas.

El bolso de María Rosario contenía su teléfono móvil marca Samsung, modelo GSM 350, una cartera, tasados pericialmente en 105 euros, un anillo de oro tasado pericialmente en 205 euros y diversas tarjetas de crédito.

A consecuencia de estos hechos DOÑA María Rosario , nacida el NUM003 de 1992, sufrió contusión en región malar izquierda con edema y trece heridas incisas que afectan a planos cutáneos y subcutáneos: una en región frontal izquierda, una en párpado superior e inferior izquierda, una en región parietal izquierda, tres en mano izquierda, región hipotenar, una en abdomen, flanco izquierdo, afectando a plano subcutáneo, una en glúteo y cuatro en muslo izquierdo; las heridas incisas requirieron cirugía menor al requerir todas ellas puntos de sutura, hasta un total de 26 puntos, tardando en curar 28 días siendo 5 de ellos incapacitantes para sus ocupaciones habituales.

Como secuelas le quedan las siguientes cicatrices: de 1,7 cm de longitud en región frontal izquierda, de 1 cm de longitud en párpado inferior izquierdo, de 2,5 cm de longitud en región parietal izquierda, varias en mano izquierda de 1,7 cm, 1,5 cm, de 1 cm de longitud en abdomen flanco derecho, otra en glúteo izquierdo, y 4 en muslo izquierdo de 1 cm, 1,5 cm, 1,7 cm, y 2,5 cm. Causándole un perjuicio estético moderado.

La víctima fue asistida por un centro dependiente del Servicio Cántabro de Salud suponiendo un gasto a éste de 1.402,08 euros.

No consta que DON Darío actuara con sus facultades intelectivas o volitivas menoscabadas a consecuencia de la previa ingesta de bebidas alcohólicas o de cocaína.

Por Auto de fecha 2 de noviembre de 2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Torrelavega se acordó la prisión provisional de DON Darío .

FALLO Que debemos condenar y condenamos a DON Darío , como autor directo y responsable por los delitos, circunstancias y penas que a continuación se detallan: A) como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal , en relación con el artículo 16.1 y 62 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal y de género del artículo 22.4 del Código Penal , a las siguientes penas: 1º) a la pena de NUEVE AÑOS Y ONCE MESES DE PRISION; 2º) a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 3º) a la pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a DOÑA María Rosario , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre durante ONCE AÑOS; y 4º) a la pena accesoria de prohibición de comunicarse con DOÑA María Rosario por cualquier medio o procedimiento por igual plazo de ONCE AÑOS.

5º) Asimismo se impone la medida de libertad vigilada durante DIEZ AÑOS, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad.

B) como autor responsable de un delito de hurto previsto y penado en el art. 234.2 del Código Penal , a la siguiente pena: 1º) a la pena de TRES MESES DE MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS.

Todo ello con expresa sujeción en caso de impago de la pena de multa, a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del Código Penal .

La pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea (artículo 57.1, párrafo segundo, in fine).

Asimismo, se le condena al pago de las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice: 1º) a DOÑA María Rosario en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 'Dieciocho mil novecientos cuarenta y tres euros' (18.943 euros).

2º) al SERVICIO CÁNTABRO DE SALUD en la cantidad de 'Mil cuatrocientos dos euros y ocho céntimos' (1.402,08 euros).

En ambos casos, más los intereses legales correspondientes del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento CIVIL .

Se mantiene la situación de prisión preventiva del acusado DON Darío . Abónese al condenado el tiempo que el mismo haya permanecido privado de libertad por esta causa para el cumplimiento de la condena, si no le hubiera abonado con anterioridad ( artículo 58 del Código Penal ).

Notifíquese la presente resolución a los perjudicados, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haciendo saber a las partes que contra la misma conforme el artículo 846 ter de la ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el plazo de los diez días siguientes a su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 790 , 791 y 792 de esta Ley .



SEGUNDO.- Don Darío , interpuso recurso de apelación, contra la citada sentencia y mediante Diligencia de Ordenación, de fecha 5 de julio de 2018, se dio traslado a las demás partes, presentando el Ministerio Fiscal, escrito de impugnación solicitando su desestimación. Asimismo, Doña María Rosario , presentó escrito de impugnación al recurso de apelación, solicitando que se desestime el recurso formulado y se confirme la sentencia en todos sus términos.



TERCERO.- Mediante Diligencia de Ordenación, de fecha 18 de julio de 2018, fueron emplazadas todas las partes ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y por haber solicitado la parte recurrente vista en la que se practique como prueba la reproducción del video del acto del Juicio Oral, se dictó Auto, de fecha 19 de septiembre de 2018, que denegó la solicitud propuesta por la parte apelante.

Finalmente se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día veinticuatro de septiembre del presente año, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan los hechos declarados probados y los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en tanto no se opongan a los siguientes.


PRIMERO.- Don Darío interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de fecha 7 de junio de 2018, que lo condena como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de las agravantes de abuso de superioridad y de género, y como autor de un delito de hurto.

La representación del Sr. Darío articula su recurso sobre tres motivos. En primer lugar, denuncia error en la valoración de la prueba que ha llevado a la Audiencia a apreciar la existencia de ánimo de matar que niega porque no hubo acometimiento a zona vital; porque la víctima presentó heridas de poca entidad y por la omisión de circunstancias preexistentes y concomitantes al suceso, que sustenta en la prueba pericial de médicos forenses; en la prueba documental consistente en el parte de asistencia del Servicio de Urgencias y finalmente en la declaración de la víctima y testigos.

Además denuncia error en la valoración de la prueba que ha llevado a la Audiencia a no apreciar la concurrencia de la circunstancia modificativa de intoxicación etílica, alegando que la declaración de la testigo Doña Cecilia acredita que el recurrente estaba bebido.

Como segundo motivo, denuncia error en la calificación jurídica de los hechos y en la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, teniendo en cuenta el error en la valoración de la prueba opuesto en el motivo anterior, porque se castiga como tentativa de homicidio lo que afirma es un delito de lesiones consumado. Añade que se debe apreciar la eximente incompleta por intoxicación etílica.

Finalmente denuncia la infracción del principio de proporcionalidad en la individualización de la pena, e infracción del principio constitucional de orientación de las penas privativas de libertad a la reeducación y reinserción social. Alega que la condena impuesta es desproporcionada e incompatible con una adecuada reinserción social, teniendo en cuenta que el recurrente no tiene antecedentes penales; que cometió los hechos con la mínima mayoría de edad posible, y que la victima reconoce en sus declaraciones que la relación había ido bien, que no se trata de un delincuente al uso.

Interesa la estimación del recurso de apelación y solicita; en primer lugar, que el recurrente sea condenado por delito de lesiones consumadas concurriendo la 'atenuante eximente incompleta' de intoxicación etílica; subsidiariamente, que el recurrente sea condenado por delito de lesiones consumadas sin circunstancias atenuantes; subsidiariamente, que el recurrente sea condenado por delito de homicidio en grado de tentativa concurriendo 'atenuante eximente incompleta' de intoxicación etílica; y en último lugar, manteniendo la misma calificación jurídica y las mismas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se imponga una pena menor.



SEGUNDO.- Como cuestión previa al examen del recurso, con la finalidad de delimitar el ámbito del recurso de apelación, procede indicar, que la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, tal y como se expone en su Exposición de Motivos, generaliza la doble instancia penal y atribuye a las Salas de lo Civil y lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, la competencia para conocer del recurso de apelación, contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, 'estableciendo la misma regulación actualmente prevista para la apelación de las sentencias dictadas por los Juzgados de lo penal en el proceso abreviado, si bien adaptándola a las exigencias tanto constitucionales como europeas'.

A estos efectos se introduce el artículo 846 ter LECR con el siguiente contenido: '1. Los autos que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en primera instancia son recurribles en apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio y ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, respectivamente, que resolverán las apelaciones en sentencia.

2. La Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia y la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional se constituirán con tres magistrados para el conocimiento de los recursos de apelación previstos en el apartado anterior.

3. Los recursos de apelación contra las resoluciones previstas en el apartado 1 de este artículo se regirán por lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de esta ley, si bien las referencias efectuadas a los Juzgados de lo Penal se entenderán realizadas al órgano que haya dictado la resolución recurrida y las referencias a las Audiencias al que sea competente para el conocimiento del recurso'.

Pues bien, los artículos 790 y 792 no establecen especificidad para el supuesto de recursos de apelación interpuestos por quien resultó condenado en la instancia, por lo que podemos concluir que el ámbito del recurso de apelación ordinario no está sujeto a motivos tasados, y que el Tribunal asume idéntica situación que el de instancia, respecto de las cuestiones formuladas por el apelante, para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para la subsunción de los hechos en la norma, para el tratamiento jurídico del caso, para el control de la adecuación de los hechos a las normas sustantivas aplicadas y para la revisión de la imposición de la pena en el caso concreto.



TERCERO.- Fijado el ámbito y la normativa procesal del recurso de apelación, la Sala debe analizar en primer lugar el supuesto error en la valoración de la prueba por parte de la Audiencia Provincial que denuncia el recurrente como primer motivo, y que esta Sala, tras presenciar su desarrollo en el acto del juicio oral, entiende que no procede estimar por estar correctamente valorada la prueba.

El apelante plantea como cuestión principal que existe una clara ausencia de animus necandi, que se desprende del contenido del informe pericial médico forense, emitido por las doctoras Amparo y Angelina , en el que consta que las heridas de la victima requirieron una única asistencia; que las heridas, según las sufrió la víctima, no eran mortales; que las heridas no perforaron la zona muscular; y que la herida en el abdomen, tal y como sucedió, no era mortal.

Añade que en el parte médico de asistencia, emitido por el Servicio de Urgencias, consta que las heridas que menciona en el mismo eran de poca entidad, superficiales, y que la víctima fue dada de alta el mismo día.

Finalmente, afirma que las declaraciones de la victima confirman que la intención del acusado no era la de matar, a la vista de la sucesión de hechos ocurridos al entrar en el portal, y porque la agresión, en sí, indica que el condenado no pretendía matar sino amedrentar y producir lesiones a la víctima.

Por el contrario, el visionado del juicio y la valoración de la prueba documental, permite a la Sala afirmar que la prueba practicada no deja lugar a dudas sobre la existencia del animus necandi.

Es cierto, tal y como alega el recurrente, que el parte de asistencia refiere unas heridas superficiales.

En concreto relata la profundidad de las heridas (1cm), su ubicación y sangrado escaso. Además que las Forenses, Doctoras Amparo y Angelina , declararon que la víctima sufrió 13 heridas en su cuerpo, que precisaron una única asistencia (la de cura y sutura en servicio de urgencias, precisando exclusivamente la retirada de sutura sin más asistencia). Sin embargo, la zona en la que sufrió la víctima las heridas, que también se describe en el parte del asistencia, y en el informe emitido por las Forenses, tal y como declararon rotundamente en el acto del juicio, al afirmar que se tratan de heridas con riesgo vital, porque 'podía haber afectado al ojo, mano, abdomen y pierna'.

En definitiva pone en evidencia que las heridas iban dirigidas a zonas vitales, en concreto se detallan cara, cabeza y abdomen. Los facultativos forenses manifestaron, en su pericia, que si las heridas en este caso concreto no supusieron riesgo vital, se debió a la ropa, al abrigo acolchado, que llevaba puesta la víctima durante la agresión, y a que el cuchillo se rompiera. Dicho de otra manera, los Forenses, respecto del acometimiento en zona vital, declararon que las heridas en cara y abdomen, sin concurrir las circunstancias antes señaladas, hubieran resultado de mayor gravedad.

El recurrente pone de relieve la poca profundidad de las heridas, y que no llegaron a profundizar más allá del tejido subcutáneo; pero al hacerlo, obvia la localización de las heridas, por cuanto los redactores del dictamen pericial declararon que las heridas por la localización (cara y abdomen) ocasionaron riesgo para la vida, detallando que la herida en abdomen(flanco izquierdo), es vital por su localización.

En conclusión, no ha existido el error en la valoración de la prueba denunciado en el recurso, por cuanto la agresión a María Rosario iba dirigida a órganos vitales como se desprende de la declaración de hechos probados de la sentencia. Las lesiones descritas en el 'factum' conllevan un riesgo potencial para la vida del lesionado dada su localización en cara, ojos, cabeza y abdomen, y esta conclusión no se altera porque las circunstancias concurrentes y puntuales hayan evitado un resultado de mayor gravedad.



CUARTO.- El recurrente, en el segundo motivo del recurso alega que como consecuencia de la errónea valoración de la prueba, se ha producido error en la calificación jurídica, y que la inexistencia de animus necandi determina que se deba calificar como un delito de lesiones consumadas.

Respecto de la calificación jurídica, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, la intención del sujeto solo puede deducirse, como expone la STS 728/2015, con criterios de inferencia, que no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar la auténtica voluntad del autor. Así, se puede deducir de los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y de cualquier otro dato relevante; del arma o los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, y de la reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. A estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida.

La aplicación de la doctrina precedente al presente caso justifica que el motivo correlativo deba ser desestimado. La sentencia establece como indicios o base para llegar a su convicción sobre la intención homicida: las relaciones existentes entre agresor y víctima, la existencia de una situación antecedente de confrontación entre ellos, cuando insultó a la víctima, causándole miedo por lo que pidió a una amiga que le acompañara a casa; las lesiones causadas con arma blanca a María Rosario , recogidas en los informes médico-forenses, dirigiéndose el cuchillo a zonas vitales, a la zona de cara, cabeza y abdomen; la utilización en la agresión de un instrumento idóneo para matar, un cuchillo; las expresiones proferidas tales como: que te corto la cabeza, que es la última noche para los dos, que morimos juntos; la conducta del autor que le puso el cuchillo a la víctima en el cuello por dos veces, y la forma de la agresión, tanto Doña Cecilia como Don Leopoldo declararon que cuando acudieron por los gritos de la víctima se encontraron a la víctima en el suelo, al agresor encima, agarrándola del pelo y con el cuchillo acometiéndola; finalmente de la conducta posterior del procesado, abandonando el lugar.

Por todo ello, y a la vista de la desestimación del motivo anterior, la conclusión de la Audiencia, respecto de la calificación jurídica, se considera correcta.



QUINTO.- Frente a la relación de hechos probados de la sentencia, en la que se declara que no consta que el recurrente actuara con sus facultades intelectivas o volitivas menoscabadas a consecuencia de la previa ingesta de bebidas alcohólicas o de cocaína, el recurrente, en cuanto al juicio de imputabilidad, pretende que sea apreciada la circunstancia de intoxicación etílica, prevista en el art. 21.1 en relación con el art. 20.2 y 21.2, del código penal, denunciando error en la valoración de la prueba porque sostiene, que la declaración de la testigo Doña Cecilia permite apreciar la concurrencia de esta circunstancia modificativa, al afirmar que 'puesto que así lo reconoce dicha testigo'.

En el juicio valorativo la Audiencia, en el fundamento jurídico quinto apartado A) de la sentencia, explica, con amplitud y exhaustividad, las razones, que llevan a considerar que carece de base probatoria alguna.

La Sala de instancia valora las declaraciones emitidas en el acto del plenario por el recurrente, quien por primera vez manifestó que 'esa noche estaba borracho y tomó drogas', pero se valoran puestas en relación con las restantes declaraciones, las realizadas por Doña María Rosario como las realizadas por los testigos, Doña Cecilia y Don Leopoldo . Todos los que declararon, salvo el recurrente, coinciden en que Don Darío presentaba una situación de normalidad. Esta conclusión resulta coherente con las afirmaciones emitidas por los peritos, Médicos Forenses, que negaron que pudiera ser compatible la intoxicación alcohólica que refiere el recurrente con el relato de la sucesión de hechos del recurrente durante el día de los hechos , el 1 de noviembre de 2016.

La conclusión que alcanza la sentencia relativa a la inexistencia de intoxicación alcohólica, se ve confirmada por la declaración de la victima que manifestó en el juicio que la noche de los hechos ( sobre las 23 horas) ve al condenado alterado , enfadado, pero no bebido; afirmación que es coherente con la declaración testifical de Cecilia que manifestó que la noche de los hechos, inmediatamente antes de producirse la agresión, cuando se acercaron la víctima y ella a la vivienda, el recurrente estaba muy tranquilo con Don Leopoldo . En el mismo sentido se pronunció Don Leopoldo en su declaración, al decir que el recurrente la noche de los hechos no estaba borracho .

En definitiva, de la declaración testifical de Cecilia , relativa a la situación que presentaba Darío , muchas horas antes de la agresión, no se puede extraer que en el momento de comisión de los hechos, el condenado se encontrase con sus facultades de conciencia y voluntad alteradas. Ningún error puede achacarse a la sentencia recurrida cuando concluye que no ha quedado probado que, Don Darío actuara con sus facultades intelectivas o volitivas menoscabadas a consecuencia de a previa ingesta de bebidas alcohólicas o de cocaína, recordando que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes, incompletas, y atenuantes, han de estar tan probados como los hechos delictivos principales, porque la exclusión parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, que debe haber quedado convenientemente acreditada ( STS 26-4-12, rec. 12033/2011).



SEXTO.- Una vez descartada la concurrencia de la circunstancia modificativa de la imputabilidad alegada por el recurrente, como tercer y último motivo se denuncia en el recurso la infracción del principio de proporcionalidad en la individualización de la pena y la infracción del principio de orientación de las penas privativas de libertad a la reeducación y reinserción social en relación con el delito de homicidio intentado.

Considera el recurrente que la pena impuesta es desproporcionada y opone que mientras al grado de ejecución de tentativa el código Penal impone la pena inferior en uno o dos grados, la sentencia fija la pena en un grado y no en dos. Además, alega que al fijar la pena correspondiente en su mitad superior, por la concurrencia de dos agravantes, entre el mínimo de 7 años 6 meses y 1 día años y el máximo, de 9 años 11 meses y 29 días, denuncia el recurrente, que le han impuesto prácticamente considerando no se ha teniendo en cuenta 'que el recurrente no tiene antecedentes penales, que cometió los hechos con la mínima mayoría de edad posible, 18 años de edad, que lleva casi dos años en prisión preventiva y que incluso la propia víctima reconoce en sus declaraciones que la relación había ido bien (luego no se trata de un delincuente al uso)'.

El art. 72 del CP establece la obligación de que los Tribunales motiven el grado y la extensión concreta de la pena impuesta, afectando por tanto a los elementos estrictamente reglados y a los más discrecionales.

En su aplicación, al grado de tentativa, para el que el art. 62 CP prevé la imposición de la pena inferior en 1 o 2 grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, fijando como criterios, atendiendo, dice el precepto, el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado.

Ambos criterios, para graduar la gravedad del delito intentado, deben tener relevancia en la medición de la pena, siendo al mayor desvalor de la acción, tentativa acabada, a la que debe corresponder una mayor pena.

La sentencia recurrida dedica a la determinación de la pena el fundamento jurídico sexto en el que, una vez considerado que los hechos son constitutivos de un delito de homicidio intentado, con la concurrencia de las agravantes de abuso de autoridad y de género y de un delito de hurto, en orden a determinar la pena concreta a imponer al acusado, determina la pena por el delito de homicidio, reducida en un grado, en aplicación de lo expuesto en el apartado anterior, por considerar que se ha cometido en grado de tentativa acabada, mayor desvalor que determina la aplicación solo de un grado, y no dos.

Además, en la determinación del marco concreto de la pena, y por la presencia de dos circunstancias agravantes, es de aplicación la regla de determinación contenida en regla 3º del art. 66.1CP: 'Cuando concurran solo una o dos circunstancias agravantes se aplica la pena en su mitad superior'. En la sentencia recurrida, la Audiencia, por concurrir dos agravantes impone la pena en su mitad superior.

Una vez concretado el marco penal, tomando en cuenta el grado de ejecución y las circunstancias agravantes, el Tribunal, en la sentencia, debe proceder a determinar la pena concreta a imponer entre el mínimo legal y el máximo. La Audiencia, entre el mínimo de 7 años 6 meses y 1 día y el máximo, de 9 años 11 meses y 29 días, fija la pena en 9 años y 11 meses, que se justifica o motiva, o dicho de otra manera, se estima proporcional, a la gravedad de los hechos, a la violencia empleada, al número de cuchilladas propinadas, al número de heridas causadas y a las secuelas producidas. Es decir, se aproxima al máximo justificándolo en las circunstancias antes referidas que se refieren a la gravedad de los hechos, al mayor desvalor que anuda a las circunstancias de la agresión.

La alegación del recurrente pretendiendo, en la determinación de la pena, la aplicación de las circunstancias personales del condenado, ponen en evidencia que cuestiona la parte más discrecional de la imposición de la pena. En esta labor de determinación de la pena por la Audiencia Provincial considera esta Sala que ha de estimarse el motivo formulado en el recurso y ello porque se ha considerado exclusivamente la gravedad del hecho, pero no las circunstancias personales del delincuente, consideradas jurisprudencialmente como aquellos rasgos de la personalidad delictiva que configuran igualmente los elementos diferenciales para efectuar la individualización penológica ( STS 2ª 30-10-04).

Y es que en la individualización de la pena, su más justa correspondencia con el desvalor de la acción, es incuestionable que ha de atenderse a la antijuridicidad intrínseca del hecho, a la magnitud del injusto sobre el bien jurídico protegido; pero la determinación de la pena también ha de acomodarse a las circunstancias personales del autor, más vinculadas con el principio de culpabilidad - y con su peligrosidad-, y que necesariamente contribuyen a fijar su proporcional punición.

Considera este órgano de apelación que existen razones que justifican modificar la determinación de la pena que ha efectuado la Audiencia, y que la pena debe reducirse al mínimo de siete años seis meses y un día, puesto que al haber quedado agotada la mayor antijuridicidad del hecho, el mayor desvalor de la acción y del resultado, en la concreción del marco penal del grado de tentativa, y de los criterios para graduar la gravedad del delito intentado, fijados para la medición de la pena en el art. 62 CP., cobran especial relevancia las circunstancias personales del condenado, como impone el artículo 66.6ªCP, circunstancias entre las que cabe destacar que el recurrente es delincuente primario y ocasional y su edad, al producirse los hechos, estaba próxima al mínimo legal, razones por las que consideramos adecuada la imposición de la pena de siete años, seis meses y un día de prisión.

De la misma manera deberá reducirse la pena accesoria de prohibición para aproximarse a menos de 300 metros a Doña María Rosario , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre, así como la pena accesoria de prohibición de comunicarse con Doña María Rosario por cualquier medio o procedimiento, en cuya fijación no sólo ha de atenderse a la gravedad de los hechos sino también a la peligrosidad del delincuente, circunstancias que determina que se fije en ocho años y siete meses. Por las mismas razones expuestas, debemos imponer al recurrente, cinco años de libertad vigilada, para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta.

Por cuanto ha quedado expuesto procede la estimación parcial del recurso.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 241 de la LECR, se declaran de oficio las costas procesales devengadas en el recurso.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de S.M. El Rey.

FALLO Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Darío , contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2017, dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección Tercera, en el Procedimiento Sumario Ordinario 54/2016, que se revoca en el único sentido de condenar a Don Darío como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de las circunstancias modificativas agravantes de abuso de superioridad y de género, a la pena de siete años seis meses y un día de prisión; a la pena accesoria de prohibición para aproximarse a menos de 300 metros a Doña María Rosario , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre durante ocho años y siete meses ; a la pena accesoria de prohibición de comunicarse con Doña María Rosario por cualquier medio o procedimiento durante nueve años. Asimismo se impone la medida de libertad vigilada durante cinco años, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad y se declaran de oficio las costas del recurso de apelación Notifíquese esta la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme, y contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO días siguientes al de la última notificación, y que deberá contener los requisitos exigidos en el art 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.