Sentencia Penal Nº 13/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 18/2018 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00013/2019
Procedimiento: Procedimiento Abreviado núm. 18/2018
Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado núm. 10/2015
Procedencia: Juzgado de Instrucción núm.7 de Ciudad Real
SENTENCIA 13/2019
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ILMOS SRES.
Presidente
Doña Carmen Pilar Catalán Martín de Bernardo
Magistrados
Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta
Don José María Tapia Chinchón.
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En Ciudad Real, a veinte de mayo de dos mil diecinueve
Visto en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa registrada
con el núm. 18/2018, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Ciudad Real (Procedimiento Abreviado
núm. 10/2015-Diligencias Previas 31/2013), seguido por el trámite del Procedimiento Abreviado por delito de
estafa agravada, contra Doña Nieves , mayor de edad, nacida el día NUM000 de 1969 en la localidad de
Barcelona, hija de Olegario y Paula , con DNI núm. NUM001 , domiciliada en Puertollano (Ciudad Real) y
sin que le consten antecedentes penales, y Don Pio , mayor de edad, nacido en la localidad de Madrid el día
NUM002 de 1965, hijo de Romeo y Sagrario , con DNI núm. NUM003 , domiciliado en Puertollano y sin
que consten antecedentes penales, representados ambos por la Procuradora de los Tribunales Doña Estrella
Jiménez Baltasar y asistidos de Letrado Don Benito Saldaña Barragán. Habiendo intervenido igualmente el
Ministerio Fiscal, en la posición que legalmente tiene encomendada; y la mercantil 'MONTORO ORTEGA
RUBIO, S.L.', representada por el Procurador de los Tribunales Don Jorge Martínez Navas y asistida de
Letrado Don Víctor González Casanova. Siendo Ponente el Magistrado José María Tapia Chinchón, quien
expresa el parecer de los Ilustrísimos Magistrados componentes de esta Sección que al margen han sido
reseñados.

Antecedentes

1. Que la presente causa tuvo su origen en denuncia que por turno de reparto correspondió al Juzgado de Instrucción núm. 7 de Ciudad Real, incoándose las correspondientes actuaciones penales (Diligencias Previas núm. 31/2013).

2. Por el Juzgado de Instrucción se practicaron las diligencias que se consideraron oportunas. Tras lo cual, y con fecha 9 de marzo de 2015 se dictó Auto de incoación de procedimiento abreviado, presentándose los correspondientes escritos de acusación.

3. Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de calificación, entendiendo que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa en modalidad agravada del artículo 250.5 del Código Penal , repuntando autores del mismo a los acusados, Nieves y Pio , para quienes solicitó la imposición -para cada acusado- de la pena de 3 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y 9 meses de multa con cuota diaria de 1€, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal y costas procesales. Con obligación indemnizatoria, de forma conjunta y solidaria, a favor de la mercantil 'Montoro Ortega Rubio, S.L.' en cuantía de 91.507,21€ e intereses del artículo 576 de la LEC .

4. La Acusación Particular entendió igualmente que los hechos eran constitutivos del tipo penal de estafa agravada del artículo 250.5 del Código Penal , reputando autores a sendos acusados, para quienes solicitó la pena de 4 años y 6 meses de prisión y 12 meses de multa con cuota diaria de 15€, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal y costas procesales. Con obligación indemnizatoria, de forma conjunta y solidaria, a favor de la mercantil 'Montoro Ortega Rubio, S.L.' en cuantía de 91.507,21€ e intereses de los artículos 1.108 y ss. del Código Civil y Ley 3/2004.

5. Decretada por el Juzgado de Instrucción la apertura del juicio oral, se confirió traslado a la Defensa del acusado, presentándose escrito de descargo y solicitando su libre absolución, tras lo que se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, siendo turnados a esta Sección Segunda, incoándose el correspondiente Rollo que fue registrado con el núm. 18/2018, declarándose la pertinencia de las pruebas propuestas y señalándose fecha para la celebración del juicio oral el día 7 de mayo de 2019.

6. Llegados el día y hora señalados, se practicaron las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que obra documentado en las actuaciones y en soporte de grabación digital. En trámite de conclusiones, por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se elevaron las propias a definitivas. La Defensa solicitó la libre absolución de sus patrocinados.

7. Se concedió a los acusados el turno de última palabra, tras lo que se dio por terminado el juicio oral y se declararon las actuaciones conclusas para Sentencia.

HECHOS Se considera probado y así se declara: (i) Que los hoy acusados, Nieves y Pio , cuyas circunstancias personales se hicieron constar, son administradores solidarios de la mercantil 'HEUTO TECONOLOGIA, S.L.', siéndolo además el segundo, administrador único de la también mercantil 'CERROLONGO, OBRAS Y PROYECTOS, S.L.'.

(ii) Que la entidad mercantil 'HEUTO TECONOLOGIA, S.L.' fue creada en octubre de 2010, contando con un capital social desembolsado de 3.010€. Por su parte, la mercantil 'CERROLONGO, OBRAS Y PROYECTOS, S.L.' fue creada el 8 de febrero de 2011 con un capital social de 3.015€.

(iii) Desde 2009, primero personalmente y luego por medio de las anteriores mercantiles, particularmente 'HEUTO TECONOLOGIA, S.L.', la acusada Nieves comenzó a trabajar en la preparación de una feria comercial que debía celebrarse en la localidad de Ciudad Real en 2011, y que se conocería como 'Feria Activa'.

(iv) Que a tal fin, alrededor de septiembre u octubre de 2015, la acusada contactó con la mercantil 'MONTORO ORTEGA RUBIO, S.L.', dedicada al montaje y desmontaje de stands y alquiler de mobiliario propio para la celebración de eventos, como el señalado.

(v) Que en tal relación comercial, se aceptaron sendos presupuestos en febrero de 2011 por respectivos importes de 76.643,02€ y 5.359,81€. Ejecutándose efectivamente los trabajos contratados, sin que constase objeción alguna por parte de la organización, desarrollándose finalmente la feria en el Pabellón ferial de Ciudad Real entre los días 9 a 13 de marzo de 2011, resultando un fracaso económico para la organización.

(vi) Que fruto de los trabajos realizados por 'MONTORO ORTEGA RUBIO, S.L.', se giraron una serie de facturas, unas a nombre de 'HEUTO TECONOLOGIA, S.L.', y otras a 'CERROLONGO, OBRAS Y PROYECTOS, S.L.' y así: A nombre de 'HEUTO TECONOLOGIA, S.L.' y por importe total de 83.772,27€: a) Factura 299/2011, por 10.000€ b) Factura 300/2011, 58.676,59€ c) Factura 301/2011, 2.173,32€ d) Factura 302/2011, 12.922,36€.

Y a nombre de 'CERROLONGO, OBRAS Y PROYECTOS, S.L.' por importe de 17.734,94€: a) Factura 246/2011, por importe de 3.069,23€ b) Factura 147/2011, 5.359,81€ c) Factura 149/2011, 9.305,90€ (vii) Excepto 10.000€ que fueron abonados por la entidad 'CERROLONGO, OBRAS Y PROYECTOS, S.L.' el 3 de marzo de 2011 mediante transferencia bancaria, el resto del importe total, 91.507,21€, ha resultado impagado pese a algunos intentos de reclamación civil frustrados.

Fundamentos

1. CONSIDERACIONES GENERALES Como acertadamente han puesto de manifiesto las partes, el eje central de la causa ha girado sobre el esencial elemento del engaño bastante del imputado delito de estafa, a la hora de poder determinar si, efectivamente, los hechos encajan en el tipo penal o, por el contrario, estaríamos ante un frustrado negocio civil cuya vía de solución habrá de encontrarse en dicha sede. A tal efecto, resulta esencial la cita jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo, sobre la configuración del delito examinado y, en particular, sobre el elemento 'engaño' y la distinción del delito con el puro incumplimiento contractual.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2019 ROJ: STS 464/2019 - ECLI:ES:TS:2019:464 enseña que '...es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.' Ideas en las que incide, particularmente desde el concepto y significado del engaño bastante, la Sentencia de 18 de diciembre de 2018ROJ: STS 4271/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4271 ' Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S.

1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ). Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones - precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito. En efecto todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil , las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo , que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de 'negocio jurídico', porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa --art. 1261 Ccivil-- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una 'apariencia', pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa. No obstante lo anterior en SSTS 324/2008 ; 51/2017, de 3 de febrero , decíamos que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño. También hemos dicho SSTS 229/2007, de 22 de marzo y 691/2016, de 27 de julio , que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél. Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información. Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ). Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal ; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual. Pero bien mirado el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo )'.

2. VALORACIÓN DE LA SALA.

Partiendo de tan importantes consideraciones, se descarta en el presente caso la existencia de engaño bastante fundante del delito de estafa imputado. Así de la valoración en conciencia y conjunta de la prueba practicada resulta: (i) Que la feria se empezó a organizar en 2009 (como señaló la acusada y la testigo Doña Bárbara y resulta de la documentación relativa a contratación de personal para la feria) y no se celebra sino hasta 2011, lo que hace difícilmente explicable que su única finalidad fuese articular un engaño para lograr la firma de la mercantil 'Montoro' y así lograr el montaje de la feria sin desembolso alguno.

(ii) Que no consta debidamente acreditado que la subvención que finalmente fue concedida a 'HEUTO' para un fin ajeno al aquí ventila, hubiese sido aprobada en septiembre/octubre de 2010, pues no es hasta noviembre cuando resulta oficialmente aprobada. Ni que tal subvención fuese utilizada para lograr la relación contractual.

(iii) Es cierto que la subvención aparece ya con posterioridad, en el verano de 2011, en las conversaciones que se mantienen con el Letrado de 'Montoro', Don Carlos Aleix, con el fin de encontrar una solución al impago, ofreciéndose incluso como garantía del pago.

(iv) Que la feria efectivamente se celebró, no pudiendo racionalmente entenderse que se hizo con el propósito de engañar a la mercantil 'Montoro', conclusión contraria a toda lógica.

(v) Que se llegaron a abonar, días antes del inicio de la feria, hasta 10.000€, cantidad pequeña pero significativa como para descartar la maniobra engañosa.

(vi) Que lo determinante del impago fue el fracaso de la feria, resultando que la mercantil 'HEUTO' tuvo durante 2011 unas pérdidas superiores a los 100.000€ según el Impuesto de Sociedades.

(vii) Que en las conversaciones mantenidas con el Letrado de 'Montoro', Don Carlos Aleix, ofreciendo diversas soluciones de pago, y las posibilidades de constituir algún tipo de garantía sobre la subvención a recibir, todo ello con posterioridad a la celebración de la feria.

(viii) Que la propia acusación particular debió descartar la existencia de engaño cuando lo primero que intentó fue el cauce civil de solución instando diversos procesos monitorios, finalmente frustrados.

De cuando resulta, que nos encontramos ante un negocio, un contrato frustrado por el impago de una de las partes, por el fracaso de las expectativas, sin que pueda constatarse la existencia de un previo engaño que determinase la concertación contractual y la efectiva ejecución de los trabajos, produciéndose así el desplazamiento patrimonial y el consiguiente enriquecimiento ilícito. Estamos ante un contrato incumplido, cuya vía de solución no puede ser otra que la civil, lo que conlleva la libre absolución de los acusados.

3. COSTAS PROCESALES.

Que se decretan de oficio de conformidad con los artículos 239 , 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la potestad conferida en la Constitución de la Nación Española;

Fallo

Este Tribunal, por unanimidad, ha decidido: 1º. ABSOLVER LIBREMENTE a los acusados contra Doña Nieves y Don Pio , de los hechos que se les imputaban.

2º. GUARDAR SILENCIO sobre las costas procesales.

Contra esta sentencia, cabe interponer recurso de casación en término de cinco días, mediante escrito a presentar en esta misma Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Magistrado Ponente hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, en el día de la fecha