Sentencia Penal Nº 13/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 860/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
TRA ACB
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0189172
Procedimiento sumario ordinario 860/2018
Delito: Agresiones sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 2613/2017
La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE
S.M. EL REY, la siguiente:
SENTENCIA Nº 13/2019
ILMOS. SRES.
Dña. PILAR ALHAMBRA PEREZ
D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTIN (Ponente)
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
En Madrid, a once de enero de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el SUMARIO
nº 860/18, seguida por : un delitos de agresión sexual y acoso , apareciendo como acusado Remigio nacido
el día NUM000 de 1959, en Colombia con NIE NUM001 , hijo de Santiago y Valle y defendido por la letrada
Dª Mercedes García Sánchez y representado por la Procuradora Dª Raquel Gracia Moneva; habiendo sido
parte el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular Marí Jose representada por el Procurador D. Fernando
García de la Cruz Romeral bajo la dirección letrada de D. Pablo Utrillas Morita.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoó en virtud de atestado n.º NUM002 /GRUPO XXII de la Brigada Provincial de la Policía Judicial de la Jefatura Superior de Policía de Madrid de la Dirección General de la Policía , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 14 de Madrid , llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes.

Segundo.- El Ministerio Fiscal califica definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 183-2 y 3 del Código Penal en la redacción vigente al tiempo de los hechos dada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, un delito de acoso del artículo 172 ter 1-1ª y párrafo último del Código Penal, y un delito de agresión sexual a persona menor de dieciséis años del artículo 183-2 y 3 del Código Penal en la redacción vigente al tiempo de los hechos, respondiendo en concepto de autor el acusado Remigio de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , solicitando imponer al acusado por el delito A la pena de catorce años de prisión , por el delito B la pena de catorce meses de prisión , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el delito C la pena de doce años de prisión e inhabilitación absoluta. Procediendo imponer al procesado al amparo de los artículos 192 y 106.1. e), f) y j) del Código Penal, la medida de seguridad de libertad vigilada con obligación de participar en programas de educación sexual, así como la prohibición de aproximarse y de comunicarse con Marí Jose durante el plazo de 10 años, y costas. Debiendo indemnizar a Marí Jose en la suma de 30.000 euros por daño moral.

La Acusación Particular califica definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 183-2 y 3 del Código Penal,, un delito de acoso del artículo 172 ter 1-1ª y último párrafo del Código Penal, así como un delito de agresión sexual a persona menor de dieciséis años del artículo 183-2 y 3 del Código Penal, respondiendo en concepto de autor el acusado Remigio a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del vigente Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado por el primer delito la pena de catorce años de prisión e inhabilitación absoluta, por el segundo delito la pena de catorce meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el tercer delito , la pena de doce años de prisión e inhabilitación absoluta. Procediendo imponer al procesado al amparo de los artículos 192 y 106.1. e), f) y j) del Código Penal, la medida de seguridad de libertad vigilada con obligación de participar en programas de educación sexual, así como la prohibición de aproximarse y de comunicarse con Marí Jose durante el plazo de 10 años y el pago de las costas procesales. Debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Marí Jose en la cantidad de 50.000 euros por el daño moral y las secuelas, con abono del interés legal de la demora que se devengue de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La Defensa del acusado interesa la libre absolución.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que en fecha no determinada durante la primavera del año 2012 , como quiera que el acusado Remigio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y con permiso de residencia en territorio español venciendo el día 5 de febrero de 2018 , tenía una relación de amistad con Antonieta , su marido Juan Manuel y sus hijos Marí Jose nacida el día NUM003 de 2004 y Anton , frecuentaba el domicilio de la referida familia ubicado en la CALLE000 n.º NUM004 NUM005 de Madrid , y era cliente del locutorio sito en el número NUM003 de la CALLE001 de Madrid que era regentado por la madre de Marí Jose , se aproximó a dicho locutorio encontrándose a ésta jugando en el exterior ,y aprovechando el citado acusado la confianza que dicha familia tenía en el mismo y la edad de la referida Marí Jose , convenció a ésta para que fuera a su casa ubicada en el n.º NUM003 de la CALLE002 de Madrid diciéndola que tenía un regalo para ella . Estando ya en la citada vivienda el acusado dijo a Marí Jose que el regalo estaba en su habitación , por lo que se dirigieron al dormitorio y allí actuando contra su voluntad la lanzó sobre la cama , la bajó los pantalones y la ropa interior y ,con intención libidinosa ,comenzó a besarla y a practicar tocamientos en sus partes íntimas , soltándola el acusado finalmente y escapando la niña del lugar.

En el mes de NUM003 de 2017, aproximadamente dos semanas antes de cumplir Marí Jose trece años, el acusado acudió al domicilio de ésta conociendo que se encontraba sola en el mismo y, con la excusa de pedir un limón , consiguió acceder a su interior, pasar al salón , donde, igualmente actuando contra su voluntad ,la empujó hacia un sofá, la bajó los pantalones y su ropa interior, y con ánimo libidinoso, agarrándola la besó y la tocó en sus partes íntimas.

Fundamentos

PRIMERO.- De la prueba practicada en el acto del Juicio oral apreciada en conciencia ha quedado a este Tribunal acreditado que los hechos ocurrieron tal y como han sido declarados probados.

El acusado Remigio manifiesta que tenía una relación buena con la familia, durante bastante tiempo, unos diez años. Iba a comer y al locutorio de la familia. Nunca ha ido cuando la niña estaba sola en la casa.

La conoció desde que nació, se llevaba bien con la niña. Nunca ha estado solo con la niña. Siempre pasaba por el locutorio, desde que abrían hasta que cerraban. No es cierto que le hiciera un regalo a la niña, nunca la ofreció un regalo, no hizo ningún acto sexual con la niña, solo la saludaba. Niega totalmente los hechos.

No buscaba la compañía de la niña, no la vigilaba, siempre estaba sentado en el parque y la niña iba por su lado. Nunca ha portado una navaja. La niña le mostró los cortes que tenía. La niña nunca estaba sola.

Reitera en negar los hechos, que no es verdad ningún hecho. La madre de la menor le dijo que había estado abusando de la niña ante lo cual lo único que le dijo es que la cagué dando besos en la mejilla de la niña. Que la niña siempre le buscaba a él, que la niña le llega a mandar un mensaje, que la menor le abrió la cuenta de Instagram estando su mamá, que la niña tenía doce años. Lo único que reconoce es que siempre la besaba en la mejilla de la niña por ser costumbre en su país. Que siempre que estaba en el parque la niña iba hacia donde estaba el declarante. Que la niña nunca le ha mostrado rechazo. Que la mamá le dijo que es un poco mentirosa la niña. La niña le llegó a pedir tabaco y le enseñó las marcas.

La testigo Antonieta , madre de la menor Marí Jose , dice que se enteró de los hechos por Brigida , una amiga de su hija. Tuvieron una discusión y la niña no quería estar en casa. Se fue a casa de su amiga Brigida con el perro. Brigida le dijo que su hija quería quedarse a vivir en su casa. Brigida la dijo que su hija no quería vivir en su casa porque Remigio la estaba violando. Que al acusado lo tenía como un familiar, y se puso fatal al enterarse. Que su hija se autolesionaba, le decía que era el perro el que la arañaba, pero en realidad cogía la cuchilla de afeitar y se cortaba. La dijo que le tenía miedo porque la tenía amenazada el acusado. Que percibió que el acusado necesitaba ayuda porque estaba solo, le ofreció su confianza. Que al poco tiempo de conocerlo cayó preso, se le hizo lastimoso porque le cogió respeto. Que le asistió todo lo que pudo. Que el acusado conoció a su hija desde que era un bebé. Que iba a los eventos de la familia, comer, fiestas en el locutorio. Hablaron al día siguiente de decírselo la amiga Brigida , fueron ella y su esposo a hablar con el acusado, que él ya lo sabía; la declarante le dijo por qué ha hecho esto con su hija, y él les dijo que no sabe por qué lo hice, les reconoció que lo hizo. En el Juzgado de Instrucción declara que Remigio reconoció los hechos, que la había tocado pero que no la había penetrado. Su hija les dijo que se lo hizo desde los ocho años. Su hija les dijo que le engañaba que le iba a dar juguetes en su casa, para que entrara. Que últimamente el acusado le llamaba a su casa, que su hermana no iba a su casa. Que la niña le dice que la metió al acusado en su casa. Que era una persona pedófila, que la niña le decía que Remigio veía porno. Que a la niña la metió en la casa diciéndola que le iba a dar unos juguetes, y luego le dice lo que la hizo sexualmente. Que lo recuerda muy bien. Que el acusado a veces le pedía un limón o para hacer un batido, una licuadora, que la niña estaba sola con el perro, y allí también la agredió sexualmente, que el acusado tenía una navaja, que al perro le agarraba y lo tiraba sobre el mueble de madera . Que el acusado la metía los dedos, la manoseaba y eyaculaba, que obligó a la niña a besarla sus partes y a hacerle una felación .Que la niña ya no rendía en el colegio. Que llevaron a la niña a la psicóloga. Que necesitaba ayuda de un profesional en psicología.

Que sigue acudiendo a la psicóloga. Que el acusado ha devastado a su familia y el carácter de Marí Jose . Que la niña le ha llegado a decir que ha querido matarse. La niña se autolesionaba fundamentalmente en los brazos. Que a su hijo Anton le dijo que el acusado había estado violando a su hija y su hijo Anton se llenó de rabia. Que la declarante tuvo mucha impotencia cuando el acusado le reconoció los hechos. Que su hijo Anton le dió un bofetón al acusado de rabia. Que la declarante les dijo a los Policías el motivo por el que su hijo había actuado de esa manera. La relación de su hijo con su hermana ha sido siempre muy cariñosa.

Ha visto que el acusado solía llevar una navaja, y el acusado le decía que la llevaba por defensa personal.

Que el acusado aceptó su culpa, nunca metió a su hijo por medio. Que el acusado vigilaba a su hija. Que el acusado iba a recoger a su hija al colegio, era como si fuera su hermano. En el último año el acusado la llamaba con asiduidad, e incluso la acompañaba. Que de vez en cuando la llamaba preguntándola por un limón, y ella le decía que llamara a su hija y ésta le da el limón o un licuadora. Que su hija no podía hablarlo porque el acusado le decía que sus padres no la iban a creer, entonces la única manera de manifestarlo era autolesionándose. Que la declarante se iba muy pronto al trabajo, la ponía a su hija el despertador para el cole. Que el acusado era cliente del locutorio de la declarante. Que la declarante no sabía lo que tenía en su mente el acusado. Que la declarante reconoce que ha castigado a su hija porque estaba muy supeditada al móvil. Que el acusado era como de la familia.

La menor Marí Jose manifiesta que tiene catorce años de edad. Que conoce al acusado porque era amigo de sus padres. Le conoce desde que era muy pequeña. Que sus padres tenían mucha confianza en él y que antes de que pasara esto la relación de ella con el acusado era buena. Preguntada por lo sucedido en el 2012 , dice que estaba jugando , y el acusado le dijo que tenía un regalo en su casa, y entonces fue a su casa, y pasó a su habitación, que el acusado intentó besarla, intentó quitarla la ropa, intentó relaciones sexuales con la declarante, que la tiró a la cama, la bajó los pantalones , la tocó por sus partes , intentaba meter sus partes.

Que ella se quejaba, ella le empujó. No se lo contó a sus padres porque pensaba que no la iban a creer y el acusado siempre le decía que no contara nada porque le decía que no la iban a creer. Que la primera vez que pasó no se lo contó a nadie. Se refiere a cómo iba vestida. Se fue con el acusado porque confiaba plenamente en él. Que siempre llama a su madre porque decía que necesitaba un limón o una licuadora, y que con relación a lo sucedido en el 2017 , llamó a la puerta, intentó tener relaciones sexuales con la declarante en el sofá y en frente de la televisión , la tocaba, la intentaba besar , ella le decía que le dejara en paz, la tiró al sofá , la bajó los pantalones y trató de hacer sexo oral y le dijo que se la chupara , y ella le dijo que se fuera ,que le dejara en paz, que la costó mucho que se fuera , pero se fue . Que se ha autolesionado porque se sentía muy triste, que cuando se cortaba el sufrimiento desaparecía por momentos. Que a su madre le decía que el perro la arañaba. Esperó un tiempo para contárselo a su mejor amiga, Brigida . Que ésta le dijo que no era la misma de antes y entonces le contó que el acusado estaba abusando de ella. Que hubo una discusión con su madre y se fue de casa. Brigida le dijo a su madre lo que había pasado. Que a raíz de esto hechos se volvió más distante con sus padres. Que ha llegado a tenerse asco a sí misma. Que su madre la llevó al psicólogo, desde entonces está haciendo sesiones con la psicóloga, y está mejor, lo va olvidando. Que la declarante no le enviaba mensajes al acusado, no le abrió cuenta en Instagram al acusado y no se acercaba al acusado.

El acusado, cuando ella venía del colegio, siempre estaba en la esquina de la casa, que sabía los horarios de su padre, y llamaba al timbre o con la excusa de coger un limón o una licuadora la llamaba. Que cuando sacaba el perro y cuando había gente no se le acercaba tanto. Que sus padres le quitaron el móvil porque su rendimiento escolar bajaba. Tuvo un problema con una compañera y por eso la expulsaron. Se volvía rebelde y su madre la castigaba. Que nunca ha paseado con el acusado. Que vió una navaja al acusado.

La testigo Brigida manifiesta que era amiga de Marí Jose , ahora tiene trece años. Que en el 2017 era amiga de Marí Jose , que se ayudaban, que el año pasado se separaron. Que su amiga empezó a juntarse con personas que no la gustaban, que estaba cambiando. El día que se fue de casa, su amiga la contó lo que la pasó de pequeña con el acusado. Que la declarante quería que se lo contara a sus padres, pero ella estaba asustada. Marí Jose la contó que el acusado la llevaba a su casa con chuches, que él intentaba abusar de ella. Que la declarante se lo contó a la madre de Marí Jose , le dijo que el acusado la violó. Que su amiga tenía miedo de contárselo a sus padres, porque tenía problemas con ellos. Que vió al acusado dos veces.

Que has visto cortes a su amiga en los brazos, y la decía que era para no sentir dolor. Que cuando se lo contó a la madre de su amiga estaba presente su madre. Que sabe que hay un juego en internet de autolesionarse.

Que su amiga solo tenía problemas de peleas absurdas, pero no de maldad, que no le comentó que hubiera un niño que la acosara. Que vive cerca de su amiga. Que la dijo que sus padres la castigaban y la pidió que la madre de la declarante la adoptara. Que no quería contarlo a sus padres por miedo a que no la creyesen.

En el Juzgado de Instrucción, la referida declaró que Marí Jose le cuenta sus problemas a raíz de lesionarse y que la dijo que desde que tenía ocho años Remigio la tocaba.

La testigo Adriana , madre de Brigida , manifiesta que recuerda que la menor Marí Jose se fue de su domicilio. Que su hija le contó lo que le había pasado a Marí Jose , le dijo que el acusado había abusado de Marí Jose cuando tenía ocho años, la madre de Marí Jose estaba sorprendida. Marí Jose decía que era verdad lo que manifestaba Brigida . Que la declarante vió a la niña afectada, no percibió que mintiera.

El testigo Juan Manuel , padre de Marí Jose , declara que tuvo conocimiento de los abusos de su hija por una amiga de su ésta, Brigida , en la casa de esta última. Que su hija no quería ir a casa porque Remigio la estaba violando. Que hablaron, le escribió a Remigio con el móvil y habló personalmente con el acusado, su esposa le acompañó y el acusado les dijo que era un gongorreá, les dijo que la había tocado, pero que no la había penetrado. Que la relación con la familia era buena. Que vió a su hija lesiones y ella no decía a qué se debían los cortes. Que el declarante recibía llamadas del acusado preguntando si estaba trabajando.

Que después ha pensado que el acusado estaba buscando estar solo con su hija. Que esta situación les ha arruinado su vida, porque su hija ya no es la misma. Que se está recuperando. Que su perrito estaba agresivo.

Que su hija últimamente no quería ir a la piscina y el declarante no sabía por qué. Que a raíz de esto vino el bajón en el colegio. Que su hija le llegó a decir que no quería ir con Remigio .

El testigo Anton , hermano de Marí Jose , declara que se enteró por una llamada de su madre. Que la relación de la familia con el acusado era como uno más de la familia. Que le dió ganas de pegar al acusado, pero se tranquilizó por su familia, que llegó a tener un encontronazo, que el acusado le amenazó con un arma blanca, que siempre llevaba una navaja encima. Que lo conoce de robar, de carterista. Que a la mujer del declarante no le gustaba el acusado. Que llamaba para pedir un limón, se le daba confianza para ir a casa.

Que notó a su hermana rara. Que su hermana le decía que los cortes habían sido jugando.

La testigo Irene declara que es la esposa de Anton . Que tuvo conocimiento de los hechos, porque la niña fue a su casa llorando, que le dijo lo que le había contado a su hermano Anton . Que había mucha confianza de la familia con el acusado, aunque a ella no le gustaba. Que vió lesiones a la menor y la vió rara, distante con la familia.

El Policía Nacional con n.º. NUM006 declara que reciben una llamada a través de Sala, que una persona habían tenido un encontronazo con otra de confianza con su familia y hoy se había enterado que ésta estaba abusando sexualmente de su hermana. Que la persona tuvo un incidente al querer pegarle un bofetón y hablaron con la menor y les contó lo que la había pasado con el acusado. Fueron a la casa del acusado y éste les dijo que sabía lo que había hecho , sé que estoy detenido dijo , le atribuían abuso sexual , detención ilegal . Que en esta intervención siempre estaba acompañado del Agente con n.º. NUM007 .

La perito Valentina manifiesta que se afirma y ratifica en el informe obrante a los folios 186 y siguientes de las actuaciones. Que considera como creíble el testimonio de la menor como probabilidad. Empieza el abuso teniendo 8 años de edad y otro a los 12 años. No se descarta que la menor haya distorsionado alguna situación por unos sentimientos de culpa. No es descartable que entre medias haya habido otras situaciones.

Se atiende a lo que la menor dice y a los datos que les aportan los demás testigos, los cambios conductuales, esto es, a una concepción global. Que la menor no da muestras de una ansiedad considerable. Pudo haber una acomodación de la menor, no hay mucha resonancia emocional, hay que tener en cuenta el tiempo transcurrido. Pero esto último no afecta a la credibilidad de la menor, pues se está a una concepción global.

Que se trata de un abuso progresivo, y por eso la sintomatología aparece de forma progresiva. Se aprecian cambios de comportamiento en la menor, más distante con la familia. Cuando hay una denuncia con un testimonio tan rico como el de la menor, como aquí sucede, es más atribuible la sintomatología a los hechos denunciados que a otras cosas.

La perito Regina declara que se afirma y ratifica en su informe al folio 108. Recuerda a la menor, que estuvo con ella una hora en la primera entrevista y luego la ha visto en varias ocasiones, y estima que ha dicho la verdad.

A los efectos de declarar probados los hechos relacionados, se ha partido de la base consistente en la siguiente doctrina jurisprudencial: Por un lado, el reconocimiento del testimonio de la víctima con eficacia para destruir la presunción de inocencia. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Auto n.º 645/2018 de 12 de abril de 2018 dictada en recurso n.º 2966/2017 proclama la doctrina jurisprudencial acerca de la eficacia de la declaración de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia , así ,'En relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ). '.

Por otro lado, que como recoge la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo n.º1145/2005 ,la primera exigencia que comporta la interpretación dada por el Tribunal Constitucional (SS.

134/91, 90/92, 253/93 y 46/96) sobre el derecho a la presunción de inocencia se traduce en que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación.

El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia. La presunción de inocencia comprende tanto a los hechos como la participación en los mismos. Dicho principio no es meramente retórico sino que tiene una proyección práctica evidente. En suma lo que nuestro legislador pretende no es que se haga difícil condenar a nadie o que se pidan situaciones de certeza imposibles, sino que llegue al convencimiento de quien tiene que juzgar, a través de pruebas objetivas, directas o indirectas, la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. Si hay dudas y estas son razonables, es decir, lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver. Es preciso, por tanto, que obren en la causa pruebas claras, precisas, concluyentes de la realidad de lo ocurrido. La existencia de una duda razonable y razonada en esta resolución, nos impide un pronunciamiento condenatorio.

Y lo proclamado por la Sentencia n.º788/2010 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 22 de septiembre de 2010 relativo a la ' doctrina del TC (por todas, su Ss. 49/98): que expresa que sólo tendrán consideración de prueba de cargo las practicadas en juicio bajo las garantías de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, y excepcionalmente, cuando no puedan reproducirse en el juicio, por vía del art.

730 , siempre que se hubieran practicado durante la instrucción de la causa con respeto a dichas garantías, sobre todo la de contradicción que garantiza el derecho de defensa.' En el presente caso, disponemos de la declaración de la víctima en el Plenario, que es persistente en cuanto a que sufrió actos sexuales por el acusado en varias ocasiones, habiendo incurrido en la creencia ingenua por su edad y por la buena relación con su familia del acusado de que éste la quería hacer un regalo o que le hacía falta determinada cosa como un limón o una licuadora, lo que originó que llegaran a estar ambos solos en una casa, bien en la del acusado, bien en la de sus padres. Siendo valoradas dichas declaraciones teniendo en cuenta la información pericial psicológica elaborada por las peritos adscritas a la Clínica Médico forense de Madrid Valentina y María Consuelo , ratificada en el Acto de la Vista Oral por la psicóloga citada Valentina , la cual pone de manifiesto que dicho testimonio es psicológicamente creíble dado la riqueza del mismo y la concepción global de los datos obtenidos por lo dicho por los demás testigos y los cambios conductuales experimentados por la menor Marí Jose ; pericial que ha sido explicada con firmeza y claridad por la mencionada perito que comparece en la Vista Oral, explicación que comprende la tardanza en manifestarse los hechos y el tiempo en el que se aprecian autolesiones en la menor ante los sentimientos de culpa y acomodación de ésta a los hechos y a que los mismos son progresivos ; es digno de destacar aquí que tanto los padres de la menor , como su amiga y la madre de ésta, así como la doctora Regina dan veracidad a lo dicho por la menor acerca de lo que le hizo el acusado. A lo que se une lo que los testigos padres de la menor Marí Jose , la amiga de ésta Brigida , su madre y el Policía que depone en el Plenario refieren que les cuenta aquélla haber sufrido . Siendo menester destacar la reacción del acusado Remigio antes las explicaciones que le requieren los padres de Marí Jose en el sentido de decir que la ha cagado, y lo expresado por el citado funcionario policial de que cuando acudieron a la casa del acusado éste ya manifestó que sabía que le iban a detener, lo que conlleva un reconocimiento implícito de los hechos por parte del acusado. Además , tanto los padres de Marí Jose , como su hermano, la novia de éste, y su amiga Brigida refieren al cambio conductual de la menor Marí Jose , distante con la familia, agresiva , se va de casa, y se autolesiona ; no pudiendo olvidarnos que la perito psicóloga informa que cuando tenemos una denuncia del tenor como con la que aquí nos encontramos y un testimonio de la víctima con tal riqueza, además de los otros testimonios y el cambio conductual y de tratarse de unos hechos progresivos , la lógica es derivar la autolesión de los hechos denunciados . La amiga de Marí Jose , Brigida , se refiere a que la ve rara y que se autolesiona. La doctora Regina ratifica en el Plenario el Parte del Hospital DIRECCION000 en el que consta que la menor refiere abusos sexual por parte de un vecino desde los ocho años ,amigo de la familia, que la menor refiere haber sufrido tocamientos, aportándose informe escolar sobre rendimiento de la menor con baja adaptación y rendimiento, depresión y autolesiones; aquí es menester traer a colación que la madre de la menor refirió que lleva a la menor al psicólogo a raíz de conocer los hechos denunciados. La reacción del hermano de la menor Anton tratando de abofetear al acusado al conocer los hechos se corresponde con lo denunciado objeto del presente procedimiento. Finalmente hacer constar que , si bien el acusado niega en el Plenario haber realizado actos sexuales a la menor, lo que hay que poner en relación con su reacción ante los padres de Marí Jose y la Policía , también es verdad que en el Juicio dice que había buena relación con su familia y que conocía a la menor lo que corrobora la ausencia de interés espurio alguno en la denuncia iniciadora de estas actuaciones , y por ende, en los testimonios de la menor Marí Jose y de sus familiares, y también refiere que besaba a la menor; pero es que además ,lo declarado por el acusado en la Vista Oral acerca de que recibió varios mensajes de la menor y que esta le abrió la cuenta de Instagram es negado por la menor Marí Jose .

La edad de Marí Jose en las fechas de los hechos es clara, constando en el procedimiento que nació el día NUM003 de 2004.

Ahora bien, lo que no podemos considerar probado ,con el rigor que exige un proceso penal, es que el acusado penetrara a la menor ni otros actos sexuales diferentes a los tocamientos y besos, que la amenazara con una navaja y que la hubiera acosado afectando gravemente el desarrollo de su vida cotidiana, pues aquí lo que hay más bien es aprovechamiento de la confianza de la familia con el acusado y de la ingenuidad de Marí Jose por su edad para tratar de conseguir momentos en que aquél y ésta estuvieran solos y de esta manera poder llevar a cabo los hechos que se han declarado probados. Es menester recordar lo dicho por la psicóloga forense en el sentido de que no se descartan distorsiones ante su edad, además de que el tiempo transcurrido no permite excluir cierta contaminación en su relato. En el Acto del Juicio, no se han concretado con la suficiente firmeza el contenido de los actos sexuales practicados por el acusado más allá de los tocamientos y besos, por lo que este Tribunal considera que existe una incertidumbre razonable al respecto de si hubo otros actos sexuales, que conforme con el principio 'in dubio pro reo ', debe resolverse en beneficio del acusado. Es menester destacar que en la exploración de la menor en el Juzgado de Instrucción no asistió la letrada D.ª Mercedes Garcia, abogada del acusado ,hasta las 13, 05 horas, constando que fue a las 12 horas cuando se constituye el Juez Instructor con la asistencia del Letrado de la Administración de Justicia para la práctica de la exploración de la menor, sin que además haya sido expuesta la grabación de la exploración en el Plenario, por lo que su declaración en tal sentido no puede ser tomada en consideración por esta Sala.

Es significativa la sentencia dictada por la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo n.º 735/2015 de 26 de noviembre de 2015 dictada en recurso n.º 641/2015 sobre las garantías de la declaración de un menor en el proceso penal recogiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al respecto.

Como ha puesto de manifiesto nuestra jurisprudencia, si bien el testimonio de la víctima tiene relevancia para enervar la presunción de inocencia, debe ser valorado con suma cautela cuando se trate de la única prueba existente. Máxime en el presente supuesto, con el tiempo transcurrido y la menor edad de la víctima.

De lo que este Tribunal no tiene duda alguna es que el acusado practicó tocamientos y besos a la menor con intención libidinosa, habiéndola empujado para tal fin al objeto de lograr superar la voluntad contraria de la menor, en base a la actividad probatoria que ha sido valorada conforme con las reglas de la lógica y de la experiencia en los términos expuestos. Las manifestaciones de los padres de la menor Marí Jose ponen de manifiesto que el acusado reconoció que había tocado a la menor , pero sin penetración y su amiga Brigida declaró en el Juzgado de Instrucción que Marí Jose la dijo que el acusado la tocaba ; poniendo lo expuesto de relieve que hay una constante en la manifestación de que hubo tocamientos. La misma Brigida declara en el Juzgado de Instrucción que Marí Jose le contó sus problemas a raíz de autolesionarse, lo que hace corresponderse las autolesiones con los hechos aquí denunciados. Por otro lado, que el acusado usara violencia para practicar los tocamientos, empujándola a una cama o a un sofá, se corresponde con una interpretación lógica de los hechos. Se destaca la información pericial psicológica ratificada en el Plenario que dictamina la credibilidad del testimonio de la menor Marí Jose habiendo realizado un análisis global, que comprende entrevistas con la menor y su madre. La tardanza en manifestarlo a sus padres puede entenderse por la edad de la víctima y la naturaleza de los hechos.



SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de : a) los cometidos en el año 2012 un delito de agresión sexual previsto en el artículo 183 n.º1 y 2 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos de acuerdo con la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio un delito y b) los hechos cometidos en el año 2017 constitutivos de un delito de agresión sexual regulado en los n.º1 y 2 del artículo 183 del Código Penal actual .Pues en ambos casos, el acusado practicó tocamientos con ánimo lascivo a una menor de trece, habiendo empleado como medio comisivo el uso de violencia para realizar aquéllos con el objeto de vencer la voluntad contraria de la menor.

Con relación a la concurrencia de violencia, se trae a colación el Auto dictado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo n.º2612/2001 de 29 de noviembre de 2001 en recurso n.º 359/2001 que se refiere a la doctrina proclamada por el Alto Tribunal al respecto; así, 'Tiene declarado esta Sala que la fuerza física es equivalente al acometimiento, a la imposición material y, en último término, a la coacción (v. sª de 5 de diciembre de 1.991); de tal modo que habrán de ponderarse todas las circunstancias concurrentes ( STS 5-4-94).

Se ha perfilado por esta Sala también los elementos integrantes de la violencia, en sentencias de 18.10.93 y 28.4, 21.5.98, y en la sentencia 1145/98 de 7.10, estimando que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima. Tratándose de víctimas menores de trece años, será apreciable violencia si la acción libidinosa se realiza contra la voluntad del menor y como imposición de la misma por la fuerza ( STS 4-9-00).'.

No se aplica en cambio, el n.º3 del artículo 183 del Código Punitivo, al no haberse probado la existencia de penetración .

Los hechos que se declaran probados tampoco pueden constituir un delito de acoso previsto en el artículo 172 ter 1-1ª y párrafo último del Código Penal, pues, como se indicó, no se ha probado en el Juico que el acusado originara una grave alteración en la vida cotidiana de la menor. Y así , la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sección Pleno, en la Sentencia n.º 324/2017 de 8 de mayo de 2017 dictada en recurso n.º 1775/2016 proclama que 'se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que las referidas conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido. En definitiva, y como ya se ha dicho, que causen una alteración grave de su vida cotidiana.'.

No se ha acreditado, en realidad, ni la realización expresa de actos de vigilancia ni que ello se hiciera con la finalidad de coartar la libertad de la menor.



TERCERO.- De los referidos delitos de agresión sexual precedentemente referidos, es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado Remigio , a tenor del art. 28 del Código Penal, lo cual resulta acreditado en base a la mencionada actividad probatoria.



CUARTO.- En la realización de dichos delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que en la determinación de la pena se va a estar a lo dispuesto en el artículo 66 n.º1 regla 6ª del Código Punitivo.

De ahí que proceda imponer al acusado por cada delito la pena mínima de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a tenor de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Punitivo.

Asimismo, de conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 106 .1 apartados e) , f) y j) del Código Penal, atendiendo a los delitos cometidos y a lo solicitado , se impone al acusado la medida de seguridad de libertad vigilada con obligación de participar en programas de educación sexual, así como la prohibición de aproximarse y de comunicarse con Marí Jose durante el plazo de diez años .



QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 109 del Código Penal y 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado Remigio deberá indemnizar por daños morales a Marí Jose en la cantidad de 30 .000 euros , teniendo en cuenta la afectación que a la indemnidad sexual de ésta se ha producido por los hechos cometidos por el acusado .

Dicha cantidad se considera proporcionada con la afectación sufrida por la menor Marí Jose , apreciándose que sigue actualmente en tratamiento pero con una buena evolución.

La mencionada cantidad devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de la Enjuiciamiento Civil.



SEXTO.- Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito o falta, conforme con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal. Se condena al acusado al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular. La Sentencia n.º 683/2005 de 1 de junio de 2005 dictada en recurso n.º 2047/2003 por la Sala Segunda del Tribunal Supremo recoge que ' tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala: .... 'que las costas de la acusación particular se impondrán normalmente al condenado, salvo los supuestos excepcionales en que la intervención de la parte ha sido notoriamente superflua, inútil e incluso perturbadora, por haber introducido en el proceso tesis cuya heterogeneidad cualitativa sea patente con las de la acusación pública (v. SSTS de 25 de abril de 1985 y 15 de abril de 2000).' En nuestro caso , se aprecia que la Acusación Particular ha realizado una calificación que no se puede considerar heterogénea con relación a la llevada a cabo por la Acusación Pública , mostrando su Letrado una sintonía con la actuación del Ministerio Fiscal en el Plenario y no siendo perturbadora del procedimiento , por lo que no se justifica, por lo tanto, su no inclusión en la condena en costas .

Vistos los artículos aplicados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Remigio como criminalmente responsable en concepto de autor de dos delitos de agresión sexual, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por cada uno de ellos, a las penas de cinco años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone la medida de seguridad de libertad vigilada con obligación de participar en programas de educación sexual, así como la prohibición de aproximarse y de comunicarse con Marí Jose durante el plazo de diez años.

Además, deberá indemnizar en concepto de daños morales a Marí Jose en la cantidad de 30.000 euros, cantidad que devengará el interés legalmente previsto.

Todo ello con imposición de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Que debemos absolver y absolvemos a Remigio del delito de acoso objeto también de acusación, con todos los pronunciamientos favorables.

Para el cumplimiento de la penalidad impuesta se le abonará al acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia fundado en alguno de los motivos previstos en el artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, en el día de su fecha.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.