Sentencia Penal Nº 13/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 572/2017 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 000013/2019
Ilmo. Sr. Presidente
D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÃ?ENZ
Ilmo. Sr. Magistrado
D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)
Ilma. Sra. Magistrada
D.ª RAQUEL FERNANDINO NOSTI
En Pamplona/Iruña, a 21 de enero del 2019.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados e
Ilma. Magistrada que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala
nº 0000572/2017, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 0000122/2017 - 00 , sobre delito
apropiación indebida (todos los supuestos); siendo apelante , D . Severiano representado por el Procurador
D. PEDRO LUIS ARREGUI SALINAS y defendido por el Letrado D. ALFONSO ARRIBAS CERDAN; y apelado
, la 'COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION003 ' representada por el Procurador D. JOSÉ RAMÓN
ARREGUI LAVIN; y el MINISTERIO FISCAL .
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 19 de julio del 2017, el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'FALLO Que debo condenar y condeno a Severiano , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, Severiano deberá indemnizar a la Comunidad de Regantes DIRECCION003 , con aplicación del interés del artículo 576 de la LEC .

Todo ello con condena al pago de las costas del procedimiento incluyendo las correspondientes a la acusación particular.

Esta resolución no es firme, sino que la misma es susceptible de recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los diez días siguientes a su notificación, cuyo conocimiento corresponderá a la Audiencia Provincial de Navarra.

Una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y rebeldes del Ministerio de Justicia.

Líbrese testimonio de la presente sentencia, que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.' Con fecha de 22 de septiembre de 2017 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " PARTE DISPOSITIVA Acuerdo la aclaración de la sentencia dictada en las presentes actuaciones de 19 de julio de 2017 señalando que en el fallo de la misma donde dice: 'Que debo condenar y condeno a Severiano , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, Severiano deberá indemnizar a la Comunidad de Regantes DIRECCION003 , con aplicación del interés del artículo 576 de la LEC .' Debe decir: 'Que debo autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, Severiano deberá indemnizar a la Comunidad de Regantes DIRECCION003 con 13.684,30 euros, con aplicación del interés del artículo 576 de la LEC .' Contra este auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio del recurso que proceda, en su caso, contra la resolución que ahora se aclara.

Así por este Auto lo acuerdo, mando y firmo.

El/La Magistrado-Juez."

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Severiano .



CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , impugnaron el recurso el MINISTERIO FISCAL y el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ RAMÓN ARREGUI LAVIN, en nombre y representación de la 'COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION003 ', solicitando la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose día para su deliberación, votación y fallo.

II.- HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS Desde el año 2004 hasta diciembre de 2014 Severiano , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo contratado por la Comunidad de Regantes DIRECCION003 para realizar gestiones de contabilidad y gestión de cobros, con una retribución mensual fija de 250 euros mensuales. A tal efecto, Severiano figuraba como autorizado en las cuentas de la comunidad, formando parte de sus funciones la realización de transferencias y pagos, incluido el pago de su propia cuota mensual de 250 euros en concepto de honorarios.

En estas circunstancias, desde enero de 2012 hasta diciembre de 2014 Severiano , actuando con la finalidad de obtener un ilícito lucro económico, realizó diversas transacciones a sus propias cuentas bancarias por importes ampliamente superiores al salario pactado; así, en 2012 realizó a su cuenta desde las dos cuentas de la comunidad un total de 21 transferencias, por un importe global de 5.075,90 euros, en vez de los 3000 euros anuales que le correspondían. En el año 2013 realizó a su cuenta desde las dos cuentas de la comunidad un total de 26 transferencias, por un importe global de 9.531,20 euros, en vez de los 3000 euros anuales que le correspondían. Y en el año de 2014 realizó a su cuenta desde las dos cuentas de la comunidad un total de 21 transferencias, por un importe global de 8077,20 euros, en vez de los 3000 euros anuales que le correspondían. Los importes transferidos excedían de 400 euros en cada transferencia en 13 ocasiones.

De este modo, durante los años señalados, Severiano desvió de manera ilegítima una cantidad total de 13.684,30 euros, que incorporó a su propio patrimonio.

A pesar de haber sido requerido en por la Comunidad de Regantes DIRECCION003 para que devolviera la cantidad de dinero indicado, el acusado no lo ha hecho. La perjudicada reclama.'

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada en la primera instancia por la que Severiano ha sido condenado como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida previsto en el art. 252 del Código Penal (en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2005) en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal , su representación procesal interpone recurso de apelación solicitando de esta Audiencia Provincial dicte 'Sentencia estimatoria del Recurso por la que se absuelva a mi representado.' Como primer motivo del recurso alega error en la valoración de la prueba, a cuyo efecto expone las prueba que, a su entender, 'la Sentencia no ha valorado o lo ha hecho erróneamente', lo que argumenta en los siguientes términos: "1º.- LA APROBACION DE LAS CUENTAS ANUALES .- Mediante escrito de ésta parte de 30 de Junio de 2015 se aportaron las cuentas de la CR desde el año 2010 al 2014 y las actas de las asambleas de aprobación de esas cuentas, actas y cuentas que confeccionaba el Sr. Severiano como parte de su cometido.

En cada uno de esos años, junto con el minucioso detalle de los restantes gastos e ingresos anuales de la CR, figura reseñada la retribución percibida por el Sr. Severiano . Así en esas cuentas existe un detallado desglose de lo que mes a mes y año a año cobró de la CR.

Pues bien, el hecho de que año tras año durante cinco años la CR aprobase unas cuentas en las que aparecen las cantidades que tan injustamente se reclaman ahora al acusado, es la mejor demostración de que esas cantidades no se dispusieron indebidamente sino que son la legítima retribución del trabajo acometido por el Sr. Severiano .

Se dice en la Sentencia al respecto que: a) Estas cuentas anuales no son originales ni están ratificadas por lo que no se pueden tener como prueba (penúltimo párrafo hoja 5). Y, efectivamente así es, no son las originales pues como se ha dicho desde el comienzo las originales se quedaron en la sede de la CR cuando se despidió al acusado, siendo que la querellante se ha negado a aportarlas a sabiendas de que eso corroboraría la manifestación de mi representado.

Los documentos aportados por ésta parte son la copia tanto de las actas como de las cuentas anuales cuyos originales, tras la firma de los miembros de la CR, quedaban depositadas en la sede de la querellante, pero cuya copia tenía el Sr. Severiano en su ordenador personal pues él era el que las confeccionaba.

La CR querellante ha dicho desde el inicio que las cuentas y actas originales se las llevó el acusado cuando lo despidieron. Y lo dice amparándose en el hecho de que las cuentas anuales de las CR no se depositan en ningún Registro (a diferencia de una sociedad de capital) y también amparada en que a mi representado le resulta imposible probar que dejó todos los documentos en la sede de la CR.

Pero está plenamente probado que la querellante ha faltado a la verdad cuando con reiteración ha dicho que las cuentas anuales presentadas por ésta parte ni las tenía ni las conocía. Pues bien, hay prueba plena de las cuentas las tuvo y las conoció. Véase el acta de la junta general extraordinaria de 19 de Febrero de 2015 aportada precisamente por la querellante con su escrito de 7 de Enero de 2015, como Doc. nº 12. Pues bien, el punto 1 del orden del día era ' 1.- Presentación y aprobación de las cuentas 2014 ' y el texto de lo resuelto sobre ese punto fue: '1.- Las cuentas presentadas por el Administrador Unico ( Severiano ) se leen por el Presidente... '. Si las cuentas elaboradas por mi representado se leyeron en la Junta General de Febrero de 2015 es obviamente porque la querellante las tenía y conocía lo que demuestra que también conocía y aprobaba los emolumentos del Sr. Severiano , siendo que el punto 1 del orden del día era precisamente la aprobación de esas cuentas de 2014 y que las mismas no constan rechazadas en la Junta.

b) De otro lado, ¿hay quién pueda creerse que mi representado se ha inventado todos y cada uno de los ingresos y gastos que aparecen año a año con cifras y conceptos concretos a lo largo de 50 páginas?.

¿Acaso negó la CR en el Juicio que esos gastos e ingresos y sus conceptos fuesen erróneos?. Porque se trata de un exhaustivo elenco de operaciones siendo que ninguna de ellas, salvo curiosamente la retribución de mi representado, ha sido discutida de adverso.

c) Por ello apareciendo cada año lo percibido por el Sr. Severiano en las cuentas anuales y siendo que cada año se aprobaron esas cuentas según se desprende de los acuerdos aportados es patente que esa retribución es la pactada, lo que corrobora la versión de mi representado.

Se dice en la Sentencia que estamos ante el cobro de cantidades ' que no eran constantes en su importe ' pero como expuso el Sr. Severiano en el Juicio el cobraba su retribución en función de la disponibilidad de tesorería de la CR de manera que según la liquidez cobraba cantidades no periódicamente iguales pero siempre del importe pactado.

2º.- EXAMEN Y REVISION DE LAS CUENTAS CORRIENTES POR PARTE DEL PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD DE REGANTES .

Dijo el Presidente que entre los años 2010 a 2014 nunca vio las cuentas corrientes de la CR en las que entre otros gastos aparecen las cantidades abonadas al Sr. Severiano .

Pues bien, no hay quién se pueda creer eso, que un Presidente de una CR pueda estar durante cuatro años sin ver los movimientos y saldos de esas cuentas corrientes. Es prueba por vía de indicios que el Presidente vio tales saldos y movimientos y nada dijo y si nada dijo es por el hecho de que es verdad lo que dijo el Sr. Severiano , es decir que el Presidente le aprobó las subidas de la retribución.

Se podrá discutir acerca de si la manera de aprobar esa subida de retribución es más o menos correcta y acomodada a las ordenanzas de la Comunidad pero ajustados a Derecho o no lo cierto es que los incrementos retributivos están admitidos.

Y tampoco puede exigirse para el caso del Sr. Severiano lo que no se aplica en el caso de su sustituta Sra. Edurne pues a ésta tampoco se le ha contratado ni aprobado el salario en ninguna Junta General tal y como se demuestra por la citada acta de la Junta de 19 de Febrero de 2015 en cuyo punto 3 figura la ' presentación nuevo secretario/a ' pero ni se acuerda su contratación ni su salario.

Y en cuanto a que lo niega el Presidente de la CR es normal dado que claramente se aprecia que el despido del Sr. Severiano no tiene nada que ver con las cantidades cobradas sino con el deseo de la CR de contratar a otra persona (la Sra. Edurne ) por ser ésta de Cascante, pariente de miembros de la CR (según ella reconoció en el Juicio) y cobrar muchísimo menos de lo que es normal percibir por ese trabajo.

De ahí también la falsa alegación de que Sr. Severiano reconoció los hechos y pidió perdón siendo obvio que los testigos se ponen de acuerdo para decirlo y dar apariencia de verosimilitud a lo que dicen.

La Sentencia da por buena la versión de los testigos propuestos por la acusación particular sin tener en cuenta que todos y cada uno de ellos son parte querellante como miembros que son del órgano de representación de la CR. No se trata pues de personas independientes sino ligadas a la querellante.

Tampoco está justificado dar por ciertas las manifestaciones de esos testigos teniendo en cuenta que han sido varias las ocasiones dentro del procedimiento en las que se ha probado que las manifestaciones y acusaciones eran inciertas. Así, además de la ya referida de que han dicho que no tenían las cuentas anuales (pues las tenían) debe resaltarse que: 1.- Inicialmente la querellante acusó al Sr. Severiano de haberse quedado con la suma de 11.682,95€ correspondiente al pago de una factura de la empresa Hidrocantábrico y reclamaba 26.327,65€ (véase página el apartado Cuarto Hecho 1º de la Querella). Pero enseguida se probó que mi representado no había cobrado nada de esa factura y que la había cobrado la empresa, no quedándole más remedio a la querellante que descontar los citados 11.682,95€ en la reclamación formulada en el escrito de acusación.

2.- Dijeron los miembros de la Querellante que se dieron cuenta de lo que pasaba a final de 2014 ' porque se quedó la cuenta a cero ' según la declaración del Sr. Obdulio a la cuarta pregunta de su declaración de 17/11/15 o ' cuando no hay dinero ' según la declaración a la última pregunta del testigo Sr. Simón de 25/6/15. Manifestaciones que repitieron en el Juicio.

Dejando de lado el hecho de que curiosamente ésta vez sí se miraron las cuentas corrientes, lo cierto es que esas manifestaciones son también falsas como se demuestra claramente por la propia documentación aportada como Doc. nº 3 del escrito de Querella que son los movimientos de la cuenta corriente terminada en 3529 que a fecha de 31/12/14 presentaba un saldo de +4.416,31€. Y la otra cuenta corriente (la terminada en 2629 aportada como Doc. nº 4 de la Querella) presentaba el último día de 2014 (concretamente el 23/12/14) un saldo de +188,11€.

3.- Al decir mi representado que lo pactado con el Presidente fue equiparar gradualmente su retribución con la del Guarda Sr. Victoriano , la querellante ha alegado con reiteración que dicho Guarda solo cobraba 3.600€ al año.

Pues bien, basta con observar de nuevo los movimientos de la cuenta corriente aportada como Doc. nº 3 de la Querella para acreditar con claridad que todos y cada uno de los meses entre 2010 a 2014 dicho Guarda cobraba dos cantidades al mes, concretamente 276€ y 420€ lo que de nuevo acredita que la contraparte no ha dicho la verdad porque le perjudicaba.

Y también acredita lo que siempre ha dicho mi representado pues la suma de esas dos cantidades cobradas al mes por el Guarda multiplicada por 12 mensualidades hace un total de 8.352€ al año, suma que se ajusta a la cobrada por mi representado y no a la de 3.000€ al año (250€ al mes) que pretende la contraparte.

Y para probarlo basta ver los listados aportados por la CR con la Querella (Docs. nº 1 y 2) en los que sumando las cantidades percibidas por el Sr. Severiano de cada una de las dos ctas. ctes. se constata esa evolución al alza progresiva y como en el año 2014 percibió 8.077,20€ (3.310€ de la cta. cte. del Doc. nº 1 y 4.776,20€ de la cta. cte. del Doc. nº 2) lo que supuso llegar prácticamente a la retribución del Guarda.

3º.- TESTIFICAL DE LOS PRESIDENTES DE LAS COMUNIDADES DE REGANTES DE DIRECCION004 Y DIRECCION005 La declaración de los Srs. Juan Miguel y Apolonio (Presidentes de las citadas CR) y los documentos aportados con nuestro escrito de defensa (retribuciones percibidas por el Sr. Severiano ) son la mejor demostración de que los cobros del Sr. Severiano son legítimos. En síntesis dijeron lo siguiente: a) Explicaron la dinámica de actuación de las CR especificando que por el pequeño tamaño y volumen de actividad económica de estas entidades no se aplica el rigor que se exige a una sociedad de capital.

b) Acreditaron que, por ej., las cuentas anuales de las CR no se depositan en ningún Registro.

c) Manifestaron que en esas entidades se actúa fundamentalmente por decisiones tomadas entre el Presidente y el Secretario, siendo especialmente vehemente en ésta afirmación el Sr. Juan Miguel .

d) Acreditaron que mi representado es también Secretario de esas dos CR llevando también sus cuentas corrientes y sin que tengan la menor queja del Sr. Severiano ni haberse llevado ni un solo euro en la gestión.

e) De la retribución recibida por el Sr. Severiano en esas dos CR, acreditada con las certificaciones unidas al escrito de defensa, se deduce que en el caso de la CR de Mosquera la retribución por el trabajo realizado es de 1,87€/robada (5.400€ al año para 2.875 robadas) y en el caso de la CR de Lodares es de 3,25€/robada (2.904€ al año para 891 robadas).

Pues bien, en el caso de la CR de Camponuevo con 3.619 robadas y una retribución en el 2014 de 8.077,20€ (como ya hemos visto antes) tenemos una retribución por robada es de 2,23€ tenemos probado que la retribución del Sr. Severiano es totalmente ajustada a la de otras CR, es decir es precio de mercado, nada abusiva y justa.

Máxime si tenemos en cuenta que los testigos también dijeron en el Juicio que mientras que en las fincas sometidas a la jurisdicción de sus CR se riega a manto, en la otras CR que se riega por aspersión (como es el caso de la CR querellante) el trabajo del Secretario es mucho mayor por existir más facturación, pues en aquellas solo se cobra un recibo al año en las fincas de riego por aspersión se factura cada vez que se riegan las fincas, lo que supone una facturación muy superior.

Esta manifestación de los Presidentes de las dos CR de Tudela es de evidente relevancia y decisiva pues estas personas son los que mejor conocen la manera de actuar de las CR así como la retribución propia del trabajo desarrollado por el acusado. Desde luego su testimonio es de muy superior valor a la del economista Sr. Teodosio ya que los testigos evidencian el precio de mercado es decir la realidad del valor de la retribución porque es la que se paga en CR de similar envergadura y no es un cálculo teórico que es el obtenido por dicho técnico.

Y si estas personas nos dicen con claridad que la retribución que cobró el Sr. Severiano es incluso inferior el valor de mercado de la retribución realmente pagada por trabajos similares no puede decirse que existe ilicitud alguna en las cantidades percibidas por el Sr. Severiano .

Tampoco ésta prueba se tiene en cuenta en la Sentencia y de ahí el error en la valoración de la prueba en que se incurre.

Y también es de reseñar que la contraparte pretende que la retribución sea la misma (250€ al mes) sin el menor incremento desde 2004 (año en el que empezó a trabajar para la CR) y 2014, lo que es igualmente inadmisible. "

SEGUNDO .- El motivo así planteado, conforme seguidamente se razonará y atendiendo a los propios fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y que esta Sala asume como propios y parte integrante de la presente resolución, debe ser desestimado por cuanto la argumentación que en él se desarrolla carece de la necesaria consistencia para desvirtuarlos, al limitarse el recurrente a ofrecer su particular e interesada valoración de la prueba practicada.

A este respecto, debemos recordar, una vez más (por todas Sentencias de esta Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Navarra núm. 24/2017, de 13 de febrero y 64/2016, de 22 febrero -JUR 2016137992-) que, conforme a reiterada jurisprudencia, la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 LECr y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral y la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esta actividad se somete, conduce a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron; por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados los testigos, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece, sin embargo, el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, siendo doctrina reiterada en este sentido de la denominada jurisprudencia menor la que expresa que sólo podrá rectificarse la valoración probatoria de instancia por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia; circunstancias que en modo alguno cabe apreciar en la pormenorizada y bien fundamentada valoración de la prueba de la sentencia recurrida, en la que, por lo demás, se ha dado una más que cumplida respuesta a cuantas cuestiones se vienen a plantear en el recurso.

Aplicando la doctrina que se acaba de exponer al presente recurso, debemos señalar que la parte apelante no ha aportado dato objetivo ni argumento alguno del que se desprenda error en la valoración de la prueba efectuada por dicho Juzgador, sino que trata de sustituir su criterio, imparcial y objetivo, por el suyo propio, lógicamente subjetivo, interesado y parcial, lo cual no resulta admisible en apelación.

Y es que como también recordábamos en Sentencia Núm. 147/2018, de 30 de octubre , el principio de obligado respeto de la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia cuando se basa en pruebas personales ( SSTS 2.ª 864/2015, de 10 de diciembre y 382/2018, de 23 de julio ), como ocurre en este supuesto), impide a esta Sala sustituir la valoración por parte del Juzgador de las pruebas apreciadas de manera directa, como son las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, o realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Magistrado de instancia, por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que aquel haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

A ello debe añadirse, que como señala la STC 120/2009 , el examen directo y personal del acusado y la práctica de las pruebas personales no se pueden sustituir con la grabación audiovisual del juicio oral. En el mismo sentido, la STC 105/2016 .

La mera lectura de la sentencia pone de manifiesto que las pruebas en que se basó la Juzgadora, además de la documental que permitió determinar el importe de la cantidad que considera indebidamente apropiada, fueron, la mayoría de ellas, de carácter personal, y pormenorizadamente analizadas en la sentencia cuestionada, por lo que no cabe sino insistir en que la valoración de la credibilidad de los testigos, es competencia que corresponde en exclusiva al Juzgador de instancia, por su privilegiada situación de poder percibir la prueba en su totalidad y directa e inmediatamente (vid. Auto TS 2.ª n.º 467/2018, de 22 de febrero ).

Así, comienza su pormenorizada y minuciosa valoración de la prueba, analizando la prueba documental obrante en autos, precisando, de forma razonada y plenamente razonada, que los estatutos de la comunidad y los movimientos de las cuentas bancarias de ésta (folios 7, 9, 10 a 40 y 42 a 45) y del propio acusado a los folios 66 y ss de la causa, "ponen de manifiesto que desde 2012 hasta 2014 el acusado realizó una serie de transferencias completamente ajenas a la retribución que le correspondía, que en ningún caso se modificó de los 250 euros pactados inicialmente y que ahora la comunidad paga a la contable que realiza esas funciones, desde que Severiano fue despedido a consecuencia de estos hechos. Se ha acreditado más allá de toda duda que el acusado realizó prevaliéndose de su situación una serie de transferencias, que no eran constantes en su importe, por lo que no podían responder a ninguna retribución adecuada al trabajo realizado que no varió, que tampoco se hacían siempre desde la misma cuenta, ni en las mismas fechas, y que sin embargo fueron en aumento, conducta que desmiente cualquier retribución y sí el apoderamiento ilícito denunciado, en cuya sustanciación fue adquiriendo el acusado lo que cabe considerar como una mayor 'confianza', en el sentido que de 21 transferencias en 2012 por importes similares o aproximados a su retribución, que podían haber pasado más desapercibidas, pasó a un número mayor de traspasos, desde cuentas distintas, en fechas variables y por importes diferentes y cada vez mayores en 2013 y 2014, acordes a sus necesidades económicas personales, puestas de manifiesto por los movimientos de su cuenta a los folios 66 y ss de la causa, que cotejados con los ingresos indebidos que realizó desde la cuenta de la comunidad ponen de manifiesto que los realizaba cuando tenía dificultades económicas atendiendo a los saldos ( véase como ejemplos folios 65, 66 y 67 de la causa, en los movimientos de 14 de mayo, 30 de octubre y 28 de noviembre de 2014, 19 y 30 de octubre y 29 de noviembre de 2013) y que por su cuantía total terminaron por ser evidentes para la comunidad." En lo que a la valoración de las pruebas personales se refiere la sentencia recurrida no es menos pormenorizada ni minuciosa, contrastando de forma crítica la versión del acusado con las pruebas testificales de cargo y descargo para alcanzar la convicción, plenamente motivada mediante un ejercicio de racionalidad, esto es, de una exposición razonada y razonable, sobre los hechos declarados probados, en los siguientes términos que la Sala asume y comparte: " Comenzando por el análisis de la declaración del propio acusado, éste manifestó que llevaba la gestión administrativa de la comunidad, función que es diferente a la del secretario de una sociedad pese a la equiparación que pretendió realizar la defensa, gestión por la que señaló que en 2004 cobraba 3000 euros anuales, indicando que desde 2010 habló con el presidente para incrementarlo, ante lo cual afirmó que él le dijo que lo hablaría con la junta, y a los días le llamó y le dijo que sí pero que se lo subirían escalonadamente, afirmando que acordaron que en 2010 serían 3000 euros, en 2012 un total de 5000 euros, y desde 2015 una retribución anual de 8600 euros, hasta alcanzar el mismo sueldo que el guarda. Esta afirmación (que no coincide con lo que el acusado declaró ante el Juzgado de instrucción, al folio 113 de la causa, donde manifestó que el acuerdo era de 3500 euros en el año 2010 y 2011, 5000 euros en 2012, y 8600 en 2013 y 2014) fue desmentida por el propio presidente, como indicaré más adelante, y tampoco encaja con los importes que el acusado se transfirió, dado que del análisis de las cuentas de la comunidad, tanto en los extractos de transferencias al acusado de los documentos 1 y 2 de la querella, folios 7 y 9 del procedimiento, como de las cuentas NUM000 y NUM001 ambas de Caja Rural, a los folios 10 y ss de la causa, resulta que en 2012 se ingresó 5.075,90 euros, en el año 2013 llegó a 9.531,20 euros, y en 2014 cuando se le descubrió ascendió a 8077,20 euros, importes que no responden a su propia versión, discrepante en este punto en instrucción y en sala, ni a ninguna dinámica estable de retribución, como pretendió la defensa.

El acusado indicó a preguntas de la señora Fiscal que él era el que se abonaba esas cantidades con conocimiento de los responsables de la comunidad, en concreto con el del presidente Isaac , que entiende había consultado con la Junta. Afirmó que ese cambio fue oral, no por escrito, indicando que cobraba según cómo fuera la comunidad, sosteniendo que los ingresos que se hacía no eran iguales todos los meses; en este punto conviene señalar que de la documental obrante en autos resulta que los ingresos extras de 2012 sí fueron más constantes en sus cuantías pero no en sus mensualidades, dado que en vez de 12 fueron 21, por importes de 251,20 euros, salvo uno de octubre de 101,20 euros, realizándose un ingreso en enero, dos en febrero, ninguna transferencia en marzo, una en abril, dos en mayo, en junio, en julio y en agosto, aun a costa de dos cuentas distintas, cuatro en octubre, dos en noviembre y dos en diciembre. Bien debía estar la comunidad, atendiendo a su justificación aunque no tanto al estado de las cuentas, por el número de ingresos y cantidades, y bastante mejoró en 2013 y 2014, en el que el número de transferencias aumentó ( 26 en 2013) o se mantuvo ( 21 en 2014), años en los que cobró todos los meses incrementándose los importes, que ya no coinciden ni en cada movimiento contable con el salario pactado ni por aproximación desde septiembre de 2013, cuando empezó a realizarse ingresos de más de 700 euros, recibiendo dos transferencias en abril, cuatro en mayo, dos en junio, dos en agosto, seis en septiembre, dos en octubre y noviembre y una por importe de 1001,2 euros en diciembre de 2013. Y ya en 2014 recibió todos los meses por lo menos una transferencia, salvo en diciembre cuando fue descubierto lo que hacía, hasta un total de 21 de las que sólo dos se acercaban al salario pactado, resultando las demás superiores.

Señaló que no es cierto que a 31 de diciembre de 2014 reconociera a la Junta que estaba haciéndose transferencias indebidas, manifestó que nunca se lo ha reconocido; a preguntas de la acusación particular señaló que dejó de trabajar en la comunidad cuando vieron que había una transferencia de alto importe a su nombre, que obra al folio 7 de la causa y de fecha 22 de octubre de 2013, pero que no era un ingreso a su favor, sino que con ella pagaba una factura de hidrocantábrico de los consumos de la comunidad.

Manifestó que no le reclamaron el presunto exceso cobrado entre 2012 y 2014, sino que le dijeron en enero de 2015 que no volviera a trabajar allí, que le pidieron explicaciones sólo de esa transferencia, y que no es cierto que se derrumbara y les dijera que estaba pasando una mala racha, ni que ofreciera realizar gratis su trabajo o/y el del guarda para compensarlo, como sin embargo declararon posteriormente los testigos de forma unánime. Admitió un embargo en su casa, que consta documentado a los folios 207 y 208 del procedimiento, que afirmó está pagando, pese a que en la pieza de responsabilidad personal que obra en la causa no consta bien inmueble alguno a su nombre.

Indicó que el guarda cobra 3600 euros al año y 420 euros al mes en 'B', por eso cobraba 8600, y él pidió que le igualaran de la misma manera.

Señaló que conoce que en los estatutos está la manera de fijar su sueldo y reiteró que no se subió el sueldo sin consentimiento ni autorización de la junta.

Indicó que en esas fechas trabajaba en UAGN, que llevaba las cuentas de esta comunidad desde casa, y no declaraba los ingresos de esta comunidad, en IRPF ni de IVA, indicando que no le cotizaban a la seguridad social. Debo indicar que tampoco en fechas recientes declara los ingresos obtenidos de las comunidades cuyos presidentes declararon como testigos para la defensa, dado que remitiéndome de nuevo a la pieza de responsabilidad civil resulta que no se recogen y que, en consecuencia, fue declarado insolvente por el Juzgado de instrucción.

A preguntas de su defensa, señaló que el contrato inicial de 2004 no se hizo por escrito ni cree que conste en el acta de ninguna Junta.

Negó que cuando se marchó de la Comunidad se hubiera llevado las actas, indicando que lo que ha presentado en el procedimiento su representación como copia de las mismas lo tenía el ordenador en un PDF, a los folios 116 y ss de la causa, y cuya veracidad fue puesta en duda por las acusaciones tanto en su forma, al no estar firmadas, como en el fondo, al alegarse que no responden a la realidad, lo que a falta de ratificación de ningún tipo impide considerar la citada documental como prueba.

Frente a ello, el testigo Sr. Simón , presidente de la comunidad, tras ratificarse en sus manifestaciones previas señaló que cuando él llegó el acusado ya trabajaba allí, y que cobraba 250 euros al mes, 3000 euros al año. Manifestó que se dieron cuenta de las transferencias que excedían el sueldo cuando la cuenta se quedó en negativo, lo que no le cuadró, por lo que pidió los movimientos de ese año, y luego los datos desde 2012, comprobando que el ahora acusado hacía transferencias constantes de las cuentas de la comunidad a la suya, señalando de forma tajante que él nunca le autorizó que se subiera el sueldo, y que Severiano ni siquiera se lo ha pedido.

Manifestó que cuando le llamaron en 2014 para que diera explicaciones ante toda la Junta reconoció que se había quedado el dinero sin permiso y les pidió perdón, ofreciéndose a hacer su trabajo y el del guarda, extremo que corroboraron después los testigos Sres. Obdulio y Roberto , también miembros de la Junta, quienes ratificaron que nunca se trató una subida de sueldo, así como el estado de las cuentas, el reconocimiento de los hechos por el acusado en diciembre de 2014 y el ofrecimiento que les hizo para compensar con su trabajo lo que se había llevado, así como el rechazo de su ofrecimiento.

El presidente Sr. Obdulio señaló que ahora pagan los mismos 250 euros mensuales a la persona que está trabajando en lugar de Severiano , como así confirmó la Sra. Edurne , importe que el perito de parte Sr.

Teodosio entendió adecuado como retribución del trabajo que realizaba, y el testigo señaló que no cambiaron sus funciones desde 2004, señalando que la sustituta del acusado realiza las mismas y que el sueldo de la misma consta aprobado por la Junta en acta. Admitió el pago del salario del guarda casi en su mitad en B, pero negó que llegaran ni siquiera a hablar el sueldo del acusado con el del guarda.

A preguntas de la defensa señaló que es presidente desde 2010, que tiene firma en las cuentas pero no las miraba, porque confiaban en el acusado; expuso que en octubre de 2014 el acusado les dijo que ni iba a haber bastante dinero, que tendrían que pedir un préstamo personal, que efectivamente tuvieron que afrontar, y entonces lo revisó, concretando que a finales de año había dinero en las cuentas, como puede observarse en el extracto de las mismas, pero estaba pendiente de pago una factura de la luz de agosto, que se había devuelto, por un importe superior a los saldos, por lo que les iban a cortar la luz.

El testigo Sr. Jesús Carlos , presidente de la Junta de la comunidad que contrató al acusado y actual miembro de la comunidad, indicó que acordaron el sueldo de Olmo en Junta, por 250 euros al mes, reiterando que si se produce una modificación se tiene que aprobar en una Junta.

Y frente a todo ello, los testigos de la defensa Sres. Juan Miguel y Apolonio lanas señalaron que actualmente el acusado trabaja para las comunidades que presiden, resultando de tales declaraciones que en ellas el acusado realiza funciones de secretario de la Junta, y no solo de contable de la comunidad, precisando que redacta las actas de todas las juntas, emite y firma certificados para solicitar préstamos o realizar ventas de fincas, refiriendo ambos que por esos conceptos se le paga una cantidad mayor que la que recibía de los querellantes, extremo debo indicar que razonable dado que las funciones y las responsabilidades derivadas de la secretaría son mayores, apuntando ambos a que no tienen queja alguna del acusado en el desarrollo de su trabajo, lo que evidentemente nada aporta al presente procedimiento, ni desvirtúa la prueba practicada, que acredita los hechos por los que se mantenía acusación, cuya calificación jurídica debe realizarse a continuación."

TERCERO .- Como segundo motivo del recurso se alega ' INFRACCION DEL DERECHO APLICABLE A LOS HECHOS ACREDITADOS.'; lo que se argumenta en los siguientes términos: "No existiendo disposición indebida de dinero también es incorrecto incardinar los hechos en el delito de apropiación indebida.

Como bien refleja la Sentencia en el Fundamento de Derecho Segundo (ver en concreto último párrafo de la página 7) es requisito imprescindible para que un hecho integra el delito de apropiación indebida que se disponga del dinero ' con la finalidad de obtener un lucro ilícito '.

Pues no concurre aquí éste requisito dado que los honorarios cobrados por el Sr. Severiano fueron los pactados según se deduce de las pruebas anteriormente reseñadas.

Pero es que aunque no se diese por probado ese pacto (como consecuencia de la negativa de la querellante a reconocer la verdad de lo ocurrido) los cobros serían igualmente legítimos y no punibles los por estar probado que son precios ajustados a mercado e incluso inferiores a los percibidos por el trabajo desarrollado en CR de Tudela similares a la querellante.

Alegamos el principio de presunción de inocencia y la intervención mínima del derecho penal y por último que si acaso estaríamos ante hechos que deben discutirse en la vía civil no susceptibles de condena penal."

CUARTO .- Igual suerte desestimatoria debe correr este segundo motivo del recurso planteado en los términos que acabamos de exponer pues, una vez rechazada la errónea valoración de la prueba practicada invocada como primer motivo del recurso, habremos de partir forzosamente de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y no de los pretendidos como tales por el apelante.

Y tales hechos encajan en la descripción típica del delito de apropiación indebida previsto en el art.

252 del Código Penal que aplica la sentencia recurrida y que fundamenta (fundamento de derecho segundo) en los siguientes términos, que, igualmente, compartimos, y que hacen inviable la aplicación del principio de intervención mínima: " Los hechos señalados como probados constituyen un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del CP , que sanciona a quien, en perjuicio de otro, se apropiare o distrajere dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que haya recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negare haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.

La referida figura delictiva se configura por la presencia de los siguientes elementos típicos: - Apoderamiento por el sujeto activo de dinero o efectos de contenido patrimonial de ajena pertenencia, actos de apoderamiento en concepto o a título de dueño.

- Que el título por el cual el sujeto activo tenga originariamente bajo su esfera de dominio los efectos o el dinero se concrete en cualquier acto o negocio jurídico que, dando lugar a la entrega del objeto a aquél, comporte la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario del mismo.

El código penal establece en este sentido un sistema de numerus apertus, en cuyo marco la jurisprudencia ha señalado, entre otros y como habituales, el comodato, arrendamiento de cosas, el fideicomiso, etc; cualquiera que transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtualidad traslativa de la propiedad.

- La integración en el propio patrimonio de los bienes o efectos mediante la realización sobre ellos de actos propios de dueño (disponer, enajenar, gravar, etc) con el consiguiente menoscabo patrimonial para el sujeto pasivo (el perjuicio típico), configurándose como delito de resultado y de lesión.

- La concurrencia del dolo o conocimiento de la ajeneidad de los efectos que legítimamente se poseen y del deber de devolverlos o entregarlos a su titular, y la voluntad de integrarlos en el patrimonio propio con la finalidad de obtener un lucro ilícito, tipo subjetivo que se cumple por la mera disposición a título de dueño de los efectos o dinero lícitamente poseídos, y que debe entenderse concurrente por el acto de disposición, salvo que se acrediten extremos suficientes para destruir la presunción de definitiva apropiación derivada de no entregarlos o devolverlos. Es necesario que concurra, por lo tanto, lo que la jurisprudencia ha denominado el animus rem sibi habendi (, la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia, señalando que el ánimo de devolución puede excluir ese ánimo de tener la cosa para sí antes aludido.

En el caso que nos ocupa concurren todos los elementos señalados, dado que el acusado tenía en el ejercicio de sus funciones acceso a las cuentas de la comunidad y autorización para disponer del dinero de las mismas, y aprovechando de tal circunstancia realizó a la cuenta de la que era titular en el BBVA 0702203019 una serie de ingresos no consentidos, que no respondían a su retribución ni a autorización alguna, haciendo suyo el dinero de la comunidad que no ha reintegrado a la misma.

El delito se ha cometido de forma continuada, conforme al artículo 74 del CP , dado que el acusado aprovechando idéntica ocasión, o ejecutando un plan preconcebido, realizó una pluralidad de disposiciones indebidas, muchas de ellas por importe superior a 400 euros, durante los años 2012 y 2012." Como vemos, el apelante, a través de este segundo motivo, no llega a plantear siquiera un error de calificación o subsunción jurídica de los hechos probado según la sentencia recurrida, lo que sería propio de la invocación del 'error iuris' por, en este caso, indebida aplicación del precepto legal antes citado, sino que, haciendo supuesto de la cuestión, pretende sustituir lo declarado por probado en aquélla por un supuesto derecho a cobrar las cantidades apropiadas, sea por la existencia de un pacto que no tiene por probado, sea por razón de semejanza con otras remuneraciones que no vienen al caso.

Finalmente, respecto del derecho a la presunción de inocencia, baste recordar que, como de forma reiterada viene resolviendo este tribunal de apelación, solo cabe estimar vulnerado este derecho cuando en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso o sobre los elementos esenciales del delito; si por el contrario en relación con tales hechos se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación de dicho principio y presunción constitucional. Las pruebas así obtenidas son aptas para destruir aquella presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del tribunal de instancia a quien por ministerio de Ley corresponde en exclusiva dicha función.

En este sentido, y por todas, la STC núm. 52/2010, de 4 de octubre , rechaza la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del demandante de amparo recordando su doctrina, conforme a la que 'el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio y en esta vía constitucional de amparo, se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida. Por tanto, 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (...).' Basta la lectura de la motivación fáctica de la sentencia recurrida para constatar que no nos encontramos ante un vacío probatorio sino que en ella se explicitan los medios probatorios que se han tenido en consideración para llegar a la conclusión condenatoria que contiene y que se fundamenta en una verdadera prueba de cargo, practicada, con todas las garantías, en el acto del juicio oral y objeto de una suficiente y razonable valoración.



QUINTO .- Conforme a lo previsto en los artículos 240 y 901 de la LECrim ., aplicable este último por razón de analogía, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. PEDRO LUIS ARREGUI SALINAS, en nombre y representación de D. Severiano , contra la sentencia de 19 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal N.º 1 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 122/2017, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas ocasionadas en esta apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.