Sentencia Penal Nº 13/2019, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 5/2019 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1PALENCIA 00013/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALENCIA -
PLAZA DE LOS JUZGADOS 1 -PALACIO DE JUSTICIA- 1ª PLANTA
Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.74.64.56
Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es PEN 787530
N.I.G.: 34120 41 2 2017 0007599
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000005 /2019 CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL
Juzgado instructor: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 5 de PALENCIA
Proc. de instrucción: DPA DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000005/2019
Acusación particular: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL T.G.S.S.
Procurador/a:
Abogado/a: LETRADO/A DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Acusado: D. Horacio
Procuradora: Dª SOLEDAD CALDERÓN RUIGÓMEZ
Abogado: D. JORGE CALDERÓN RAMOS
SENTENCIA
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente:
SEÑORES DEL TRIBUNAL:
Ilmo. Sr. Presidente ,
Don Ignacio Javier Ráfols Pérez
Ilmos. Sres. Magistrados ,
Don Mauricio Bugidos San José
Don Juan Miguel Carreras Maraña
En la ciudad de Palencia, a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve.
Visto ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 5/19 (antes Diligencias Previas
número 407/17), procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de Palencia, seguido por un delito contra
la Seguridad Social, interviniendo como partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la Tesorería General de
la Seguridad Social (TGSS) , bajo la representación y defensa de la letrada de dicho organismo Doña Inés

Velasco; y, como acusado, Don Horacio , nacido en Valladolid el NUM000 de 1970, hijo de Maximo y
de Nicolasa , con DNI nº NUM001 , domiciliado en CALLE000 nº NUM002 - NUM003 de Palencia,
sin antecedentes penales, solvente parcial, no habiendo sufrido prisión por esta causa, representado por la
Procuradora Doña Soledad Calderón Ruigómez y bajo la dirección letrada de Don Jorge Calderón Ramos.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Ignacio Javier Ráfols Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de junio de 2017 se iniciaron las presentes diligencias en virtud de atestado por un presunto delito contra la Seguridad Social, practicándose cuantas actuaciones instructoras se consideraron necesarias, incoándose el presente procedimiento, dando traslado al Ministerio Fiscal y acusación particular a fin de que solicitase la apertura de juicio oral o el sobreseimiento de la causa.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló acusación provisional contra Don Horacio por un delito contra la Seguridad Social de los artículos 307 y 307 bis.1 a) del Código Penal (CP ) (redacción por Ley Orgánica 7/2012), solicitando las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 722.551'88€ (cuádruplo de la cuantía defraudada); además solicitó la imposición de la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales de la Seguridad Social durante seis años; así como las costas y a que indemnice a la TGSS en la cantidad de 180.637'97€, cantidad que devengará el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).



TERCERO.- Por la acusación particular ejercitada por la TGSS formuló acusación provisional contra Don Horacio por un delito contra la Seguridad Social del artículo 307 bis del CP , solicitando las penas de dos años y seis meses y un día de privación de libertad y multa del tanto de la cuantía defraudada, (180.637'97€), accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como para el ejercicio de actividades empresariales y mercantiles ( artículo 56 CP ), y costas procesales, con expresa inclusión de las devengadas por la acusación particular. Así mismo, solicita que el acusado indemnice a la Tesorería General de la Seguridad Social con el importe total de la cuantía total defraudada (180.637'97 euros).



CUARTO.- Por la defensa del acusado, en idéntico trámite, se interesó la libre absolución por estimar no constitutivos de delito los hechos de autos.



QUINTO.- Concluida la tramitación en el Juzgado de Instrucción, se remitió la causa a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, en el que se resolvió sobre las pruebas propuestas por las partes, señalando y celebrando el correspondiente juicio oral el día 13 de mayo de 2019, en el que se admitieron los hechos y su calificación penal por el acusado, renunciándose a la prueba propuesta por las diversas partes. Seguidamente, por el Ministerio Fiscal se elevó a definitiva su calificación provisional, salvo en lo tocante a la pena solicitada que modifico en su extensión solicitando las penas de dos años de prisión y multa de 361.275€; la acusación particular, en idéntico trámite, se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal, modificando las penas inicialmente pedidas. Por la defensa del acusado se solicitó la imposición de la pena mínima. Seguidamente quedó el juicio visto para sentencia.

HECHO S PROBADOS Se declara probado, a tenor de la conformidad prestada por el acusado con el contenido del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que Horacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se ha venido dedicando a la actividad de pintura y acristalamiento.

Para eludir sus obligaciones frente a la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) constituyó las siguientes empresas: la mercantil 'Pinturas Luis Carlos S.L.', la empresa persona física Horacio y la mercantil 'Pinturas Carbeser S.L.'.

Cada una de ellas era sucesora de la anterior, si bien, y con la indicada finalidad, realiza una sucesión no transparente de empresas. Mediante este entramado de empresas y entre los años 2013 y 2016 logra eludir el pago de cotizaciones de la Seguridad Social por valor de 180.637'97 euros.

De este modo, con fecha 1 de enero de 1994, constituyó la mercantil 'Pinturas Luis Carlos S.L.', cuyo objeto social era la pintura y el revestimiento de suelos, así como, la escayola. Entre los años 2013 a 2016, el acusado Horacio fue su administrador social.

Desde marzo de 2011, la citada empresa generó deuda con la Seguridad Social por impago de las cotizaciones de sus trabajadores.

En ese año 2011 y cuando la empresa citada cuenta todavía con capacidad económica para hacer frente a los pagos de las cotizaciones de la Seguridad Social, una vez que la TGSS procede a reclamar la deuda generada por la vía de apremio, el acusado comienza a operar en la misma actividad como autónomo; para ello cuenta con los mismos trabajadores y medios de trabajo. En el marco de esa actividad, el acusado realiza un trasvase de clientes desde la primera empresa hacia la segunda, reduciendo la facturación de la mercantil 'Pinturas Luis Carlos S.L.' hasta dejarla sin recursos.

En el año 2015 y después de que en octubre de 2014 la TGSS declara a Horacio responsable de la deuda contraída con la Seguridad Social por la empresa 'Pinturas Luis Carlos S.L.', el acusado constituye la mercantil 'Pinturas Carbeser S.L.', con la misma actividad que las anteriores. Además, cuenta con los mismos trabajadores y medios de trabajo, así como con los mismos clientes que son trasvasados a la nueva sociedad, logrando reducir la facturación de ' Horacio ' como persona física que operaba como autónomo en el ámbito mercantil y laboral, logrando con ello su descapitalización.

Durante este periodo 2013-2016, el acusado no da de baja la empresa 'Pinturas Luis Carlos S.L.', a pesar de no declarar actividad económica con ella, lo que le permite evitar la derivación de responsabilidad solidaria a las empresas sucesoras de ésta.

Tras estas diversas actuaciones y según el certificado de deuda de fecha 21 de diciembre de 2017, aportado por la Tesorería General de la Seguridad Social, la deuda que mantiene la empresa 'Pinturas Luis Carlos S.L.', propias y derivadas de la sucesión de las anteriores, con la TGSS asciende a 180.637'97 euros por el periodo comprendido entre los años 2013 a 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la Seguridad Social previsto y penado en los artículos 307 y 307 bis.1 a) del Código Penal , pues concurren los diversos elementos que engloba la tipicidad de tal delito, en concreto: - La acción u omisión típica de eludir el pago de cuotas de la Seguridad Social (dice el artículo 307 CP 'eludiendo' ). Tal acción consiste en defraudar a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas a esta debidas, así como por los conceptos de recaudación conjunta. Aun cuando el texto legal emplea los verbos 'eludir' y 'defraudar' , ambos son términos diferentes que expresan la misma idea, como se dice en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 1333/04 de 19 de noviembre . Eludir, afirma esta resolución, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, supone 'huir de la dificultad, esquivarla o salir de ella con algún artificio' . En lo que aquí nos interesa equivale a esquivar el pago de las cuotas de la Seguridad Social, que puede hacerse a través de una declaración falsa (acción) o también por no hacer la declaración debida (omisión) en tiempo y forma o haciéndola formalmente no realizar el pago efectivo de las cuotas defraudadas (omisión).

- Como elemento subjetivo el ánimo de defraudar ('defraudare' dice el artículo 307 CP ) lo que lo diferencia del mero impago de las cuotas. Defraudar, palabra que viene ' defraudare ' que a su vez procede de ' fraus ', ' fraudis ', significa engaño; pero la significación actual no hace necesariamente referencia al engaño en sí mismo, sino más bien a la omisión de declarar o a la omisión de hacer el pago de lo debido, con conciencia y voluntad materializada en el empleo de una vía engañosa.

- Por último, como medio limitador de la tipicidad, se exige un importe defraudado superior a 50.000 euros en cuatro años naturales, en el tipo básico, y a 120.000 euros en el tipo agravado.

Todo ello sin que concurra la excusa absolutoria derivada de la 'regularización de las cuotas' ( art. 307 y 3 CP ), y que es aplicable tanto al tipo agravado, por lo dispuesto en el art. 307 bis-2 CP , como al tipo básico.

En nuestro caso, no se debate la existencia de la acción típica defraudatoria dado que el propio acusado admitió los hechos objeto de acusación en el juicio oral, como tampoco el resultado típico, el fraude por la omisión del pago de cuotas que ascendió a 180.637'97 euros, cuantía que permanece impagada y que determina la aplicación de la figura agravada prevista en el párrafo establecido en la letra a) del nº 1 del art. 307 bis CP (superar los 120.000 euros de defraudación). Así mismo, admitió la conciencia acerca de dicha acción y el empleo de medios encaminados a hacer posible el impago tratando de encubrirlo, en definitiva, el fraude.

En definitiva, puede afirmarse la plena realización de la conducta delictiva que determinan los artículos citados.



SEGUNDO.- De los hechos declarados probados y constitutivos de un delito contra la seguridad social, es responsable en concepto de autor el acusado Horacio , por su participación voluntaria y directa en los mismos ( artículo 28, en relación con el artículo 31, del Código Penal ), ya que así resulta de la prueba practicada y obrante en autos y, en concreto, de su propio reconocimiento y plena admisión de los hechos efectuada en el acto de juicio oral.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede, dentro de los límites de la pena solicitada por las acusaciones y establecida para el delito ( art. 307 bis.1, a) CP , pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuantía defraudada), la imposición de la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 361.275 euros (habiendo ascendido el importe defraudado a la cantidad de 180.637'97 euros, es obligado imponer cuantificar la multa al menos en el doble al ser de aplicación la figura agravada expuesta), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses ( artículo 53.2 CP ), así como la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales de la Seguridad Social durante cuatro años ( artículo 307 bis.3 CP ).

En la imposición de las penas en sus límites mínimos se tiene en cuenta las circunstancias personales del acusado, en especial, su admisión de los hechos y colaboración con la acción de la Justicia, lo que es revelador de una menor peligrosidad, así como la menor gravedad de los hechos atendiendo a la cuantía en relación con el límite exigido por la figura agravada que es objeto de necesaria aplicación.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente de los daños y perjuicios irrogados por su acción, y por ello el acusado indemnizará a la entidad perjudicada en la cuantía defraudada (180.637'97 euros).



QUINTO.- Las costas procesales se imponen por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, ( artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), debiendo ser incluidas las de la acusación particular ( artículo 123 CP ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Don Horacio , como autor responsable de un delito contra la Seguridad Social, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 361.275 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses , así como a la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales de la Seguridad Social por tiempo de cuatro años; y al abono de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de 180.637'97 euros, cantidad que devengará los intereses del artículo 576 LEC desde esta resolución.

Una vez firme esta resolución reclámese del Juzgado instructor la pieza de responsabilidades pecuniarias en el estado en que se encuentre.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá la oportuna certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos; debiendo notificarse a las partes en legal forma con la advertencia de que no es firme por cuanto cabe interponer contra ella recurso de apelación para la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, recurso que deberá interponerse ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a aquel en que se hubiera notificado dicha resolución, debiendo formalizarse conforme a lo establecido en los artículos 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( artículo 846 ter Ley de Enjuiciamiento Criminal ).