Sentencia Penal Nº 13/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 78/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000078/2018

NIG: 3501631220180000057

Resolución:Sentencia 000013/2019

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000042/2018

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelante: Jenaro ; Procurador: TAIDIA ORIHUELA QUINTERO

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de marzo de 2019.-

Vistos en grado de apelación los presentes autos, seguidos ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado nº 42/2018, por el delito de robo con violencia y delito detención ilegal, siendo parte apelante don Jenaro , representado por la procuradora doña Taidia Orihuela Quintero y defendido por el abogado don Julian ÇGonzález Solana, como parte apelada el Ministerio Fiscal , y Ponente la Ilma. Sra. doña Margarita Varona Faus, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Arona fue incoado el presente procedimiento abreviado nº 2382/2017 que, tras ser declarado concluso, fue remitido a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife y turnado a la Sección Segunda, que tras la sesiones de juicio oral se dictó sentencia con el siguiente fallo:

' 1.-Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jenaro ,como autor penal y civilmente responsable de un delito de robo con violencia en las personas, previsto y penado en el art. 242.1 del C.P . y de un delito de detención ilegal del art. 163.1 y 2 del C.P . en concurso medial del art. 77.1 y 3 del C.P ., concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.P . respecto del delito de robo con violencia en las personas, a la pena de de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debiendo el acusad indemnizar, en concepto de responsabilidad civil , a D. Nicanor y D. Obdulio , en la cantidad de 1440 euros por la caja fuerte sustraída y no recuperada y desperfectos causados en el local del que son titulares. Con aplicación de los intereses legales del art. 576 de la LEC .

Con imposición de las costas procesales.

2.- - La prisión provisional acordada por auto de 7/3/2018 se mantendrá durante la tramitación de los eventuales recurso que puedan interponerse contra esta sentencia, hasta que adquiera firmeza la presente sentencia. Situación que no podrá prolongarse más allá de la mitad de la pena de prisión en total impuesta, conforme a lo previsto en el artículo 504.2, párrafo segundo, de la LECRim , debiendo comunicarse esta circunstancia al Centro Penitenciario .

Una vez sea firme esta sentencia, abónese al condenado el tiempo en que ha estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Se acuerda deducir testimonio de la declaración testifical de Doña Serafina , por si su conducta pudiera constituir un delito de falso testimonio en causa criminal con preso. '

SEGUNDO. La referida sentencia contiene los siguientes Hechos Probados:

' De la prueba practicada en el acto del juicio ha resultado probado y así se declara que :

I.- El acusado Jenaro , mayor de edad , con DNI. NUM000 , ejecutoriamente condenadoen virtud de firme de fecha 10 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife ( Eje 318/2015 ), por delito de robo con fuerza en las coas , a la pena de 18 meses de prisión , por hechos cometidos el 28 de febrero de 2013 y de sentencia firme de 16 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife ( Eje 167/2015) por delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 1 año y 4 meses de prisión, sustituida por pena de 1 año de trabajos en beneficio de la comunidad y 8 meses de multa, por hechos cometidos el 8 de abril de 2013, sobre las 22 horas del 29 de agosto de 2017, de común acuerdo contra tres individuos no identificados y con ánimo de enriquecimiento ilícito, accedió al interior del centro comercial TEN BEL en Costa del Silencio, Arona, donde redujo e inmovilizó al conserje D. Silvio , quien realizaba labores de vigilancia nocturna del centro comercial, amarrándole los pies y las manos con bridas y cinta americana, permaneciendo en ese estado hasta que fue descubierto y liberado por el personal de limpieza sobre las 5:45 horas del mismo día.

Seguidamente, el acusado se dirigió al local comercial JK LICOR Y TABAQUERIA, propiedad de D. Nicanor y D, Obdulio y con un instrumento contundente forzó la puerta de entrada rompiendo sus candados. Una vez en el interior, entró en el cuarto destinado a almacén de mercancía situado al fondo rompiendo para ello la cerradura de la puerta y, haciendo uso de una pata de cabra o similar, desancló la caja fuerte del establecimiento tasada en 1500 euros en la que habitualmente se depositaba el dinero de la recaudación, la cual transportó en un carro hidráulico que se encontraba en el almacén hasta la zona de carga y descarga del centro comercial, donde la cargó en un vehículo, abandonando el lugar sobre las 5:17:12 h. .

Como consecuencia de estos hechos, se causaron desperfectos en el local titularidad de D. Nicanor y D. Obdulio por valor de 40 euros, sin que conste acreditado que la caja fuerte sustraída contuviera dinero en el momento de los hechos.

II.- El acusado se halla en prisión provisional por esta causa, en virtud de auto de fecha 7/3/2018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº2 de los de Arona .'

TERCERO.Recibidas las actuaciones en esta Sala, por diligencia de ordenación de la señora Letrada de la Administración de Justicia se acordó el registro de las mismas y se designó la composición de la Sala. Por providencia de fecha 14 de diciembre de 2018 se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 25 de febrero de 2019 a las 10:30 horas, al no haberse interesado la celebración de vista o considerado la misma necesaria.

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Jenaro , condenado como autor responsable de un delito de robo con violencia, previsto y penado en el artículo 242.1 del CP y de un delito de detención ilegal del art. 163.1 y 2 del CP en concurso medial del art. 77.1 y 3 del CP ., concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP respecto del delito de robo con violencia en las personas, a la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice, en concepto de responsabilidad civil, a D. Nicanor y D. Obdulio en la cantidad de 1440 euros por la caja fuerte sustraída y no recuperada y desperfectos causados en el local del que son titulares, con aplicación de los intereses legales del art. 576 de la LEC , se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 26 de octubre de 2018 .

Con cita genérica de los artículos 790 y ss. de la L.E.Criminal , el recurrente funda la impugnación de la sentencia en los siguientes motivos: Primero.- Nulidad del dictamen n.º L 17-00778 emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Segundo.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo. Tercero.- Incorrecta aplicación del mecanismo de la prueba indiciaria y falta de motivación en cuanto a la verosimilitud de la explicación alternativa del acusado en cuanto a la presencia de su ADN en el lugar de los hechos. Cuarto.- Infracción de precepto legal y calificación jurídica de los hechos.

SEGUNDO.- El primero de los motivos de recurso alega la nulidad del dictamen pericial de ADN n.º L 17-00778, emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Se expone en el recurso que dicha nulidad deviene de una diferente identificación de las muestras referidas en el informe que obra en los folios 142 a 146 de las actuaciones, de fecha 16 de octubre de 2017, con las que se detallan en el informe-dictamen de fecha 19 de febrero de 2018, obrante a los folios 595 a 597 del procedimiento, en el que se concluye en la detección de perfil de ADN del recurrente en las muestras que se dirán a continuación. En el primero de los informes, y en lo que interesa al recurso, la Sección de Biología del referido Instituto de Toxicología reseña como muestras recibidas las siguientes: 1ª) L 17-0778-02, Caja de remisión de hisopos precintada e identificada: - Unidad ETPJ PLAYA DE LAS AMÉRICAS, Diligencias Policiales: NUM001 , Identificación Muestra: IND-C, N.º DE HISOPOS 1, FECHA 30/08/17, HORA: 10:20, Lugar de la Toma: CAJA DE CARTON INTERIOR CUARTO DE LA CAJA FUERTE 1ª, Recogido y Sellado por (TIP): NUM002 -. Contiene un hisopo tomado de la caja fuerte (nº 1); 2ª) L17-0778-03, Caja de remisión de hisopos precintada e identificada: - Unidad ETPJ PLAYA DE LAS AMÉRICAS, Diligencias Policiales: NUM001 , Identificación Muestra: IND-D, N.º DE HISOPOS 1, FECHA 30/08/17, HORA: 10:20, Lugar de la Toma: CAJA DE CARTON INTERIOR CUARTO DE LA CAJA FUERTE 2º, Recogido y Sellado por (TIP): NUM002 -. Contiene un hisopo tomado de la caja fuerte (nº 2); y 3ª) L17-0778-04, Caja de remisión de hisopos precintada e identificada: - Unidad ETPJ PLAYA DE LAS AMÉRICAS, Diligencias Policiales: NUM001 , Identificación Muestra: IND-E, N.º DE HISOPOS 1, FECHA 30/08/17, HORA: 10:30, Lugar de la Toma: MANILLAR DEL CARRO HIDRAULICO, Recogido y Sellado por (TIP): NUM002 -. Contiene un hisopo tomado del manillar de la carretilla hidraulica.

En el dictamen de fecha 19 de febrero de 2018 se concluye que, -a partir de las muestras tomadas de la caja fuerte y del manillar de la carretilla se obtuvo el perfil genético de un varón. Tras el registro de este perfil en la Base de Datos Nacional de Perfiles de ADN, se ha obtenido una coincidencia con el perfil genético de Jenaro , cuyos datos personales se muestran más arriba. Este genotipo se encuentra en la población en una frecuencia del 0, 0000000000000000030%, lo que corresponde a una Razón de Verosimilitud de LR= 3,31x1019. Esto significa que la obtención de ese perfil en las muestras mencionadas es treinta y tres trillones de veces más probable bajo la hipótesis que el ADN proceda de Jenaro , que bajo la hipótesis de que proceda de cualquier otro individuo elegido al azar de entre la población-.

Se queja el recurrente de que la Sala a quo no hubiera resuelto al inicio de las sesiones del juicio oral esa solicitud de nulidad, planteada como cuestión previa conforme al artículo 786.2 de la LECrim , y que, por contra, se acordara resolver la cuestión al dictar la sentencia. Conforme consta en el acta del juicio oral, la defensa había suscitado en aquel momento procesal la cuestión de la impugnación de la cadena de custodia de las muestras de las que se obtuvo ADN del recurrente, por razón de que se decía en el dictamen pericial antes mencionado, el de 19 de febrero de 2019, que dicho ADN procedía de muestras extraídas de la caja fuerte, cuando lo cierto es que ésta nunca había aparecido. Planteada, entre otras, aquella cuestión, la Sala se retiró a deliberar y acordó que, con relación a aquella impugnación, se resolvería en la sentencia, ya que en el juicio habían de comparecer testigos que determinaran de donde se obtuvo ese informe de ADN.

La resolución de la Audiencia de diferir al momento del dictado de la sentencia su pronunciamiento sobre la cuestión suscitada es adecuada a Derecho y a lo que, entre otras, establece la STS 678/2013, de 19 de septiembre de 2013 (EDJ 2013/187295). Efectivamente, si dado que un inicial informe del Laboratorio de Biología (folios 142 y ss) había detallado la concreta descripción y procedencia de las muestras recibidas y en el dictamen posterior (folios 595 a 597) se concluye que se encuentra ADN del recurrente en las muestras de sangre tomadas en la caja fuerte y en el manillar de la carretilla, y estando propuestos como testigos y perito, respectivamente, los agentes de la Policía Judicial de la Guardia Civil que habían tomado las muestras y el facultativo del Servicio de Biología que había emitido el dictamen de ADN, la resolución del Tribunal de instancia de resolver la cuestión en la sentencia, una vez concluido el juicio oral, ha de considerarse plenamente lógica y ajustada a Derecho pues sólo después de practicarse aquellas pruebas podría la Sala pronunciarse sobre si, efectivamente, había una discordancia que pudiera viciar de nulidad a la obtención de ADN, por existir confusión de muestras o si, por el contrario, no existía defecto alguno en la obtención y examen de las mismas.

La alegación de nulidad que concretamente se plantea ahora en el recurso no puede ser apreciada por esta Sala. Como antes se ha expuesto, y en ello coincidieron los agentes de la Policía Judicial de la Guardia Civil que testificaron en el plenario y el perito D. Eutimio , quien firma el dictamen de 19 de febrero de 2018 y también el informe de 16 de octubre de 2017, en el que se describe lo que llegó al Laboratorio, en el Servicio de Biología del Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses de la Delegación de Canarias lo recibido fueron las muestras antes descritas en esta resolución. Concretamente, un primer hisopo procedente de una caja de cartón que se encontraba en el interior del cuarto de la caja fuerte; un segundo hisopo procedente de otra caja de cartón existente dentro del mismo cuarto, y un tercer hisopo recogido en el manillar de un carro hidráulico. El facultativo D. Eutimio expuso en el plenario lo siguiente en relación a ambos informes: -transcribimos la descripción de lo que viene-, -por fuera de los hisopos pone caja de cartón interior cuarto de la caja fuerte-. También manifestó expresamente el perito que -la descripción original es la verdadera, la que envía la Guardia Civil...En el segundo informe es una simplificación...-; así lo ha escuchado esta Sala de apelación al visionar el CD con la grabación del juicio y así lo recoge, en parte, el acta levantada por el Letrado Judicial. Según se recoge también en aquella grabación, los agentes de la Guardia Civil números NUM003 y NUM002 , miembros de la Policía Judicial interviniente, declararon en el plenario que una parte de la sangre fue encontrada en el cuarto que había dentro del local violentado, en su interior, donde estaba la caja fuerte, en unas cajas de cartón apiladas a ambos lados de aquel cuarto, y así mismo manifestaron que cogieron también sangre de una carretilla hidráulica, en su manillar. Señalaron también los agentes que la sangre encontrada era reciente, muy roja, que creían que llevaría allí horas, no más de un día, y que la ligera capa aislante de las cajas hace que la sangre se mantenga más. Igualmente expusieron que las muestras recogidas se custodian bajo llave y se envían al laboratorio con expresión de la fecha, hora y lugar de recogida, y concluyeron en que todo lo recogido -se guarda en bolsas de papel homologadas que se precintan, por lo que es imposible la contaminación de las muestras...que estaba perfectamente detallado lo que se mandó al Laboratorio... nunca se rompió la cadena de custodia...-. Queda claro tanto para la Audiencia como para este Tribunal quela conclusión que expuso el facultativo en su dictamen del día 19 de febrero de 2018 (-a partir de las muestras tomadas de la caja fuerte y del manillar de la carretilla se obtuvo el perfil genético de un varón-), o bien respondió a una mera simplificación de la descripción del lugar de toma de las muestras que se detallaba en el informe de fecha 16 de octubre de 2017, simplificación que habría de evitarse para no generar confusiones, o bien a un simple error en dicha descripción. Lo que resulta indudable, a partir de las propias manifestaciones del perito y de los agentes de la Policía Judicial de la Guardia Civil antes mencionados y también del hecho incontestable de que la caja fuerte que tenían los dueños del local fue sustraída y nunca ha sido hallada, es que en las muestras de sangre localizadas en dos cajas de cartón que se encontraban en el cuarto interior (almacén) del local objeto del hecho delictivo, cuarto en el que estaba la caja fuerte que tenían los dueños, y en el manillar de una carretilla hidráulica que aquellos usaban para transportar mercancía, se encontró perfil genético o ADN correspondiente al recurrente; es decir, la sangre analizada en el Laboratorio de Biología es la localizada en aquellas cajas de cartón y manillar de la carretilla, siendo aquellas muestras las remitidas efectivamente a dicho Laboratorio, estando perfectamente descritas en cuanto a la fecha, hora y lugar de toma de las mismas. En consecuencia, el motivo de nulidad alegado ha de ser desestimado.

TERCERO.- El segundo de los motivos del recurso, formulado al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la CE y del principio in dubio pro reo. Se argumenta por el recurrente que la condena impuesta vulnera el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que se basa en prueba insuficiente y ausencia de las debidas garantías legales, porque del conjunto de pruebas practicadas en el plenario únicamente pueden extraerse vagos indicios, derivados en concreto de un rastro de ADN del acusado en el lugar de los hechos acaecidos el 29 de agosto de 2017. Alega también el apelante que no ha quedado probado con la certeza exigible que el acusado sea el autor de los hechos declarados probados y que al existir una duda más que razonable sobre la implicación en los hechos del inculpado debió aplicarse el principio in dubio pro reo.

Conforme se ha expuesto en precedentes resoluciones de esta propia Sala, en relación al alcance de la denuncia de vulneración del derecho constitucional de la presunción de inocencia señala la STS 293/2018, de 18 de junio de 2018 ECLI:ES:TS:2018:2379 que -el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige de la Sala Casacional una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba' , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia' , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad' , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre , entre otras---.

También le corresponde a este Tribunal de segunda instancia el control de la razonabilidad que justifica la decisión de la Audiencia, sin que pueda olvidarse que es el Tribunal a quo el que goza de la plena inmediación y directa percepción de la prueba, y, aunque es lo cierto que la grabación del plenario por medios audiovisuales y su visualización por el órgano de apelación permite a éste escuchar también las pruebas personales que se actúan en el juicio, es indudable que esa simple visión y audición de una grabación no es comparable con la inmediación y apreciación llana que obtiene el órgano de enjuiciamiento al escuchar de forma directa y presencial a quienes declaran ante él, lo que le permite no sólo oír de forma inmediata esas manifestaciones, sino apreciar su claridad, contundencia y fiabilidad.

Por otra parte, tiene declarado la Sala Segunda del Tribunal Supremo, así en la STS 249/2016, de 31 de marzo (Recurso 10848/2015 ), que -Está fuera de cuestión la aptitud de la prueba indiciaria para constituir la prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Recordemos simplemente --entre otras muchas-- con la STS 33/2005 de 19 de Enero que: '....La prueba indiciaria no es prueba más insegura que la directa, ni subsidiaria. Es la única prueba disponible --prueba necesaria-- para acreditar hechos internos de la mayor importancia como la prueba del dolo en su doble acepción de prueba del conocimiento y prueba de la voluntad..'. Es finalmente una prueba al menos tan garantista como la prueba directa, y probablemente más, por el plus de motivación que exige '....que actúa en realidad como un plus de garantía que permite un mejor control del razonamiento del Tribunal a quo....'. Esta afirmación de la aptitud de la prueba indiciaria para justificar el decaimiento de la presunción de inocencia, ya fue temporáneamente reconocido por el Tribunal Constitucional en sus SSTC 174/1985 y 175/1985, ambas de 17 de Diciembre , y reiteradas en multitud de sentencias de esta Sala, entre las últimas SSTS 29/2015 ó 272/2015 -.

Por último, procede recordar también que, conforme expone la STS 762/2013, de 14 de octubre de 2013 ( ECLI:ES:TS:2013:5267 ), -Según la jurisprudencia de esta Sala, si bien los indicios, en principio, han de ser plurales, ya que es la acumulación de ellos en un mismo sentido lo que permite formar la convicción del Tribunal excluyendo toda duda, excepcionalmente cabe que el indicio sea único pero de singular potencia acreditativa ( SSTS 755/1997, de 23-5 ; 1949/2001, de 29-10 ; 468/2002, de 15-3 ; 813/2008, de 2-12 ; 194/2010, de 2-2 ; y 569/2010, de 8-6 ).

Tal como se ha argumentado en otros precedentes de este Tribunal (SSTS 208/2012, de 16-3 ; y 531/2013, de 5-6 ), es preciso resaltar que cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios incriminatorios. Y en este caso el potencial incriminatorio y la capacidad explicativa del indicio reseñado por la Audiencia no da pie, en el contexto del caso concreto, a otras hipótesis alternativas plausibles y razonables favorables al acusado que generen incertidumbre o dudas sobre la conclusión que extrae la Sala de instancia-.

Sentado lo anterior, y sin que pueda cuestionarse la validez de la prueba actuada en el juicio, pues no se plantea en el recurso la corrección de su introducción en el plenario y su práctica conforme a los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, y ha quedado descartada la alegada nulidad del informe pericial biológico de fecha 19 de febrero de 2018, conforme a lo razonado en el Fundamento Jurídico anterior, sólo cabe pronunciarse a esta Sala acerca aquella razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta ( STC 68/2010 ), pues queda fuera de nuestra misión jurisdiccional sustituir la valoración hecha por la Audiencia de conformidad con el artículo 741 de la LECriminal .

En el presente supuesto, la Sala de instancia dispuso de prueba directa tanto del hecho de que el día 29 de Agosto de 2017, en el Centro Comercial Ten Bel, en Costa del Silencio (Arona) fue encontrado, reducido y maniatado de pies y manos, mediante bridas y cinta americana, el vigilante nocturno del Centro, el fallecido D. Silvio , quien se encargaba de la seguridad del lugar en horas nocturnas, tal como fue declarado por las testigos Dª Teresa y Dª Marí Luz , como del ilícito apoderamiento ocurrido en esas horas nocturnas del mismo día en el interior del establecimiento JK Licor y Tabaquería, situado en el referido Centro Comercial, conforme depusieron los agentes de la Guardia Civil que se personaron en el lugar tras ser avisados y que observaron el forzamiento de los candados de la puerta de acceso al local y el de la puerta de madera del pequeño cuarto-almacén que se encontraba en el interior del mismo, y declararon también los agentes adscritos a la Policía Judicial de la Guardia Civil que realizaron posteriormente la inspección ocular del local y tomaron las muestras y evidencias que allí se encontraban, quienes ratificaron en el juicio oral el informe de Inspección ocular e informe técnico de recogida de indicios lofoscópicos y biológicos unido a los folios 88 a 99 de las actuaciones.

La autoría del acusado la fundamenta el Tribunal de instancia en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia. Se destaca principalmente como prueba evidente de la presencia del recurrente en el lugar de los hechos y, más concretamente, en el cuarto-almacén que había en su interior, el hallazgo de muestras de sangre tanto en unas cajas de cartón, con una capa de impermeabilización, que se encontraban en el interior del cuarto almacén que tenía el establecimiento, como en el manillar de una carretilla que, perteneciente al local violentado, fue encontrada en la zona de carga del Centro Comercial donde había sido abandonada. De las referidas muestras de sangre fue obtenido ADN correspondiente al recurrente, lo que evidencia su contacto directo con aquellas cajas y con la carretilla en la que, según revelaban las imágenes de las cámaras de seguridad del Centro, fue transportada la caja fuerte sustraída del local. La Sala argumenta su convicción de la participación de Jenaro en los siguientes razonamientos del F.Jco. Tercero: -Ciertamente en este supuesto ninguno de los testigos que depusieron en el plenario, agentes de la Guardia Civil o las trabajadoras del centro comercial, vio al acusado en el centro comercial en el momento que se cometieron los hechos, tampoco el análisis de las grabaciones de las cámaras de seguridad realizado por los agentes de la Guardia civil encargados de la investigación permiten la identificación del acusado, debido a la escasa calidad de las imágenes. No obstante, el acervo probatorio resulta suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y acreditar su autoría.

Los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM003 y NUM002 pertenecientes al Grupo de Policía Judicial y Criminalística realizaron la inspección técnica ocular en el local comercial donde se cometieron los hechos, cuyo informe obra a los folios 88 y ss de las actuaciones. Observaron que el candado de la puerta de acceso al local comercial estaba forzada, como también lo estaba la cerradura de la puerta de madera del almacén situado al fondo del local. En dicho almacén había mucha mercancía depositada, que dificultaba el paso, así como restos de botellas. Los agentes comprobaron que para desanclar la caja fuerte se utilizó una herramienta en forma de palanca dejando muescas en la pared de color rojo compatibles con una pata de cabra o herramienta similar, debiendo destacar que el agente de la Guardia Civil con TIP NUM004 declaró que el mes anterior a los hechos había visto al acusado Jenaro , conocido por sus intervenciones profesionales en la zona, saliendo del centro comercial Sagrera Canaria con una pata de cabra que llevaba en la mano y obra al folio 56 de las actuaciones copia de albarán de compra del citado establecimiento de fecha 13 de julio de 2017 de la herramienta de similares características con la utilizada en la ejecución de los hechos enjuiciados, como se puede comprobar con la comparación de las fotografías obrantes al folio 35 y las imágenes de las cámaras de seguridad del Centro Comercial TEN BEL que obran en el informe policial unido a los folios 73 y 76.

Así mismo los agentes encargados de la inspección técnica ocular declararon que dentro del almacén hallaron cajas de tabaco apiladas y en la parte izquierda observaron roces de transferencia de sangre. Estas muestras de sangre eran recientes, podrían tener horas, no más de un día. La superficie de las cajas de cartón tenía una capa de impermeabilización por lo que las muestras de sangre tardan en secarse. Los agentes recogieron las muestras de sangre de cajas de cartón y de una carretilla hidráulica, que según se observa en las imágenes de las cámaras de seguridad los autores del hecho utilizaron para transportar la caja desde el almacén del local comercial hasta el vehículo en el que huyeron del lugar, y seguidamente envasaron las muestras identificándolas con fecha, hora y lugar de recogida y persona que las recogió y se guardaron bajo llave en dependencias policiales hasta ser entregadas en el laboratorio.

La convicción de este Tribunal sobre la autoría del acusado encuentra apoyatura en la valoración del informe técnico de recogida de indicios lofoscópicos y biológicos unido a los folios 88 y ss de las actuaciones, ratificado por los agentes de la Guardia Civil actuantes en el plenario, en el que obran incorporadas fotografías de las cajas de cartón en las que fueron recogidas las muestras de sangre a partir de las cuales se obtuvo el perfil genético que coincide en un alto grado con el del acusado. En dichas fotografías ( folio 95 y 96 de las actuaciones ) se puede observar huellas de arrastre de mancha de sangre en la caja del piso superior y goteo de sangre en caja del piso inferior, coincidente con el margen de la caja de cartón situada en la parte superior, ambas halladas por los agentes de la Guardia Civil en el interior del cuarto destinado a almacén. Estas características, localización y disposición de los restos de sangre del acusado en las cajas de cartón evidencian, sin lugar a dudas, que los restos fueron transferidos a las cajas de cartón en el mismo cuarto almacén donde se encontraban las cajas y no en ningún otro lugar como sostiene el acusado y su pareja sentimental, por lo que resulta irrelevante que las muestras no hubieran sido recogidas por los agentes de la Guardia Civil el mismo día de los hechos, como sostiene la defensa del acusado. Todo ello acredita que el acusado estuvo dentro del cuarto almacén donde se hallaba la caja fuerte sustraída, no teniendo ninguna otra explicación lógica para ello que no fuera su participación en los hechos enjuiciados. Además el perjudicado Sr. Nicanor declaró que la carretilla elevadora que utiliza en su negocio nunca la dejan en el exterior del local, sino que una vez finalizadas las tareas de carga y descarga la guardan en el almacén, lo mismo refirió respecto de la mercancía entregada por sus proveedores.

Como decimos, tales elementos probatorios indiciarios llevan al convencimiento de que la trasferencia a las cajas de cartón del ADN del acusado, se produjo en el interior del cuarto destinado a almacén del local titularidad de los Sres. Obdulio Nicanor , y a la carretilla elevadora, mientras se utilizaba para el transporte de la caja fuerte desde el interior del almacén hasta la zona del muelle de carga y descarga del centro comercial, donde fue cargada en el vehículo en el que se la llevaron (se observa en los fotogramas incorporados al informe de visionado de las cámaras de seguridad del centro comercial - folios 62 y ss de las actuaciones- ratificado en el juicio oral por el Guardia Civil con TIP NUM005 )-.

En consecuencia, como explica el Tribunal, éste contó con un relevante indicio consistente en la localización de sangre en las cajas de cartón que estaban en el interior del almacén que tenía el local y en el manillar de la carretilla que pertenecía también al establecimiento, y en el hallazgo en las referidas muestras de ADN perteneciente al acusado. Constituye éste un indicio claro y concluyente, a través del cual se infiere que una de las personas que perpetraron el robo fue el recurrente Jenaro , puesto que el hallazgo de restos biológicos pertenecientes a su persona sólo permite colegir que estuvo en el lugar de los hechos y que fue uno de los protagonistas del robo. Pero es que, además, contó también la Sala con la declaración del dueño del local, D. Nicanor , quien, contradiciendo la versión del acusado acerca de porqué existía ADN suyo en aquellas cajas y manillar, manifestó que toda la mercancía que llega a su local se mete dentro del mismo, sin que dejen fuera del establecimiento cajas o cualquier mercancía ni tampoco la carretilla hidráulica en la que también aparecieron restos de sangre del recurrente. Estas afirmaciones del Sr. Nicanor , además de plenamente lógicas, fueron adveradas por el propio informe de inspección ocular realizado por la Policía Judicial de la Guardia Civil, debidamente ratificado en juicio, en el que consta que las cajas de cartón con los restos de sangre estaban apiladas en el interior del cuarto-almacén del local y no en el exterior del mismo o en cualquier otra zona del Centro Comercial.

Por otra parte, no deja de constituir otro indicio de la participación del recurrente el hecho de que el agente de la Guardia Civil con TIP NUM004 viera al mismo, al que conocía por sus intervenciones policiales, en compañía de otra persona, salir el día 13 de julio de 2017 del establecimiento Sagrera Canarias portando lo que se conoce como pata de cabra, de color rojo, cuyas características vienen a coincidir con la que se observa en las imágenes de las cámaras de seguridad del centro comercial incorporadas a las actuaciones, siendo ratificado su informe en el plenario por los agentes que visionaron aquellas cámaras y explicaron al Tribunal lo que en ellas podía apreciarse (folios 73, 74, 75 y 76) y con las muescas de color rojo encontradas en la pared junto a la que estaba anclada la caja fuerte. La incorporación al atestado policial de copia de la factura de venta por Sagrera Canarias, el día 13 de julio de 2017, de un desencofrador (pata de cabra) no constituye, indudablemente, prueba de la venta de esa herramienta al recurrente, pero sí es indicativa del día de la compra y de que esa fecha viene a coincidir con la del día en que el mencionado agente TIP NUM004 manifestó haber visto al recurrente salir de aquel establecimiento con una pata de cabra roja. Aunque es lo cierto que el mencionado agente declaró en el plenario que en aquel momento no sabía decir la fecha en que había visto al acusado (al menos habían transcurrido 15 meses entre aquella fecha y la de su declaración en el juicio), no lo es menos que en la declaración que prestó en el atestado policial, debidamente ratificado en el plenario, consta que el agente había manifestado ante su compañero de la Policía Judicial n.º NUM003 (folio 31 de las actuaciones) que era el día 13 de julio de 2017 cuando había visto al recurrente salir de aquel establecimiento, estando el agente franco de servicio.

La parte recurrente alega también que no ha quedado debidamente aclarada en el plenario la fecha de la toma de las muestras de sangre por parte de los agentes de la Policía Judicial de la Guardia Civil. Sin embargo, esta Sala considera que la duda que cierne el recurrente sobre ese dato carece de trascendencia alguna en relación al motivo de recurso. En el acto del plenario fue declarado por los agentes de la Guardia Civil que concurrieron en un primer momento al lugar de los hechos, cuya actuación dio lugar al inicial atestado número NUM006 (folios 3 a 10 de las actuaciones), que el mismo día 29 de agosto de 2017 se activó a la Policía Judicial de la Guardia Civil para que se hiciera cargo de la investigación. La referida investigación de la Policía Judicial queda plasmada en el atestado n.º NUM007 qué, junto a la Inspección Ocular e Informe Técnico de Recogida de Indicios Lofoscópicos y Biológicos n.º NUM001 , se encuentra a los folios 11 a 112 del procedimiento. En el atestado mencionado se expresa que su fecha de instrucción es del día 29 de agosto al día 5 de septiembre de 2017, y en la inspección ocular e informe de recogida de muestras se especifica que la fecha de instrucción de ese informe es del día 29 de agosto al día 4 de septiembre de 2017. Queda por tanto aclarado, y así se ratificó en el plenario por los agentes, que la Policía Judicial se hizo cargo de la investigación el mismo día de la comisión de los hechos, aunque, dentro del plazo en el que se llevó a cabo aquella investigación, la recogida de muestras, entre ellas las de sangre, se hiciera en la mañana del día 30 de agosto de 2017, como así se había hecho constar por la propia Policía Judicial al hacer entrega de las muestras y se refleja en el informe del Servicio de Biología, de fecha 16 de octubre de 2017, que consta a los folios 142 y 143 de la causa y en el que se detalla cuales son las muestras recibidas y la descripción del lugar, fecha y hora de recogida de las mismas. La toma de muestras ese día 30 de agosto de 2017 no ha privado de habilidad alguna a la recogida de las mismas y a su efectivo examen por aquel servicio de Biología, habiéndose declarado, además, y no lo niega el recurrente, que las cajas tenían cierta impermeabilización, una ligera capa aislante, lo que permite que la sangre se mantenga más, como así manifestaron los agentes de la Policía Judicial, números de TIP NUM003 y NUM002 , que la recogieron.

Por último, en lo que se refiere a la invocación en el recurso del principio in dubio pro reo, debe recordarse la doctrina jurisprudencial. Como señala STS 318/2013, de 11 de abril de 2013 , -Ya decíamos en nuestra STS 675/2011, 24 de junio , con cita de las SSTS 999/2007, 26 de noviembre y 939/1998, 13 de julio , que el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda. Y hemos precisado más recientemente que ese principio, plenamente integrado en el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia, siempre que exista una duda objetiva, impone el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado-. También el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver. ( Auto de la Sala Segunda del TS n.º 1466/2018 de 15 de noviembre de 2018- Recurso 1115/2018 )-. En este caso, la Audiencia expresa una convicción lógica y racional, carente de cualquier arbitrariedad o errónea apreciación de la prueba, que se ha fundado tanto en prueba directa de unos hechos como en prueba de carácter indiciario de otros y que ha permitido desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente. Así mismo, la plena convicción que expresa el Tribunal a quo en su sentencia respecto a la autoría del recurrente y su participación en los hechos delictivos enjuiciados, la ausencia de duda alguna en la Sala respecto a aquella autoría, hace inoperante la impugnación de la sentencia por la inaplicación del principio in dubio pro reo.

Por todo lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- En el tercero de los motivos del recurso se alega la incorrecta aplicación del mecanismo de la prueba indiciaria y la falta de motivación en cuanto a la verosimilitud de la explicación alternativa del acusado en cuanto a la presencia de su ADN en el lugar de los hechos. Se viene a exponer en el motivo la falta de razonamiento de la sentencia acerca de la inferencia que se obtiene de los indicios mencionados en la resolución y también la ausencia de motivación sobre la verosimilitud de la explicación ofrecida por el recurrente en cuanto a la presencia de su ADN en el lugar de los hechos.

La invocación que se hace en el recurso de aquellas carencias de la sentencia puede considerarse como denuncia de una falta de motivación que afectaría al derecho constitucional a una resolución suficientemente motivada. Sin embargo, no puede compartir este Tribunal esa impugnación.

Por lo que se refiere a la denuncia de ausencia de razonamiento en la sentencia sobre la inferencia que obtiene la Audiencia de los indicios que se exponen en su resolución, se ha transcrito en el Fundamento Jurídico anterior de la presente sentencia cuales son los elementos probatorios en los que el Tribunal a quo fundamenta su convicción y cual es la inferencia, lógica y racional a juicio de esta Sala, que permiten obtener todos los indicios señalados por el órgano de enjuiciamiento, entre los que destaca un indicio especialmente relevante, cual es la presencia de ADN del recurrente en unas cajas de cartón que se encontraban en el interior del cuarto-almacén existente dentro del local que fue objeto del robo. El Tribunal de instancia da una explicación racional de la conclusión y deducción que se obtiene de aquel especial e importante indicio y de otros hechos, indiciarios unos y obtenidos otros de prueba testifical, que expresamente se exponen en la sentencia impugnada y a los que también ha hecho referencia esta propia Sala en el Fundamento Jurídico precedente.

En cuanto a la alegación de falta de motivación de la sentencia sobre la verosimilitud de la explicación dada por el recurrente acerca de la razón de la presencia de su ADN en el lugar de los hechos, recuerda la STS 318/2013, de 11 de abril de 2013 ( ECLI:ES:TS:2013:1825 ) que -El derecho a una resolución motivada forma parte del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva. En su reciente STC 31/2012, de 12 de marzo , el Tribunal Constitucional recuerda que el art. 24.1 de la CE requiere respuestas judiciales fundadas en Derecho, como garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, pues, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ3 ; 25/2000, de 31 de enero, FJ2 ; 82/2001, de 26 de marzo, FJ2 ; 55/2003, de 24 de marzo, FJ6 ; y 223/2005, de 12 de septiembre , FJ3)-. Afirma también esta resolución del Alto Tribunal que -La queja del recurrente presenta también puntos de coincidencia con el derecho a la presunción de inocencia, que integra en su contenido material el derecho a una valoración razonada de la prueba de descargo. La ponderación de la prueba de descargo -decíamos en nuestra STS 258/2010, de 12 de marzo - representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo. Su toma de consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso. En palabras del Tribunal Constitucional, exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (cfr. STC 148/2009, de 15 de junio y 187/2006, de 19 de junio F.2)-.

Considera este Tribunal que la denuncia de la falta de motivación de la sentencia, respecto a la que sería prueba de descargo de la defensa, no puede estimarse. En apoyo de nuestra conclusión desestimatoria se ha de transcribir la fundamentación que consta en el folio 17 de la sentencia de instancia, en la que consta el pronunciamiento de la Audiencia que valora los elementos probatorios de descargo, razonando porque no le convencen pero sin obviarlos en la resolución. El Tribunal de instancia señala lo siguiente: -La testigo Doña Serafina , pareja sentimental del acusado, ratificando su versión de los hechos, declaró en el acto del juicio oral que a finales de agosto de 2017, sin poder precisar la fecha, ambos estuvieron en el Centro Comercial de Ten Bel sobre las 18:30 o 19 horas , originándose en el exterior del centro comercial una discusión entre la pareja durante la cual el acusado le gritó y le dio un golpe a la pared, como consecuencia del cual comenzó a sangrar, limpiándose la sangre con el celofán de una caja y un paño que había sobre las cajas, tras lo cual abandonaron el lugar. Esta Sala no otorga credibilidad a la declaración de la testigo, no ya porque la relación sentimental que le vincula al acusado ponga en duda la imparcialidad y objetividad de su testimonio por un pretendido propósito de exculpar a su pareja sentimental, sino porque su testimonio no resulta desvirtuado con los datos objetivos que obran en la causa ya expuestos con anterioridad. En consecuencia, esta Sala acuerda deducir testimonio de su declaración, por si su conducta pudiera constituir un delito de falso testimonio en causa criminal con preso-. Aunque es de apreciar un mero error en la redacción al señalarse -...su testimonio no resulta desvirtuado con los datos objetivos...-, cuando, antes al contrario, el Tribunal entiende que su testimonio queda desvirtuado con los datos objetivos que obran en la causa y que se han expuesto en la sentencia, por lo cual concluye la Sala que no otorga credibilidad a la testigo e incluso acuerda deducir testimonio frente a la misma por si pudiera haber incurrido en un delito de falso testimonio en sus declaraciones, el razonamiento expuesto por el Tribunal a quo colma con suficiencia la exigencia constitucional de ponderación de los elementos probatorios que se cita en la sentencia del Tribunal Supremo que se ha transcrito; consta en el pronunciamiento de la Sala a quo la valoración de los distintos elementos probatorios de cargo y también del elemento probatorio de descargo referido en el recurso, razonando porque éste no le convence pero sin obviarlo en la resolución. Queda, por tanto, debidamente motivada la convicción del Tribunal y la respuesta judicial exigida por el derecho a la tutela judicial efectiva, habiéndose producido el necesario razonamiento respecto a la prueba de descargo, si bien haya sido para su rechazo.

En consecuencia, el motivo en su totalidad ha de ser desestimado.

QUINTO.- En el último de los motivos del recurso se denuncia infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, entendiéndose infringido el artículo 242.1 del Código Penal . Se alega por la parte recurrente que no ha quedado acreditado que la retención sufrida por el vigilante de seguridad del Centro Comercial hubiera sido violenta, ya que no se practicó prueba relativa a dicha violencia, y que, en consecuencia los hechos debieron haber sido calificados como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas en concurso con detención ilegal en su forma atenuada. Se expone también por el recurrente que, subsidiariamente, de entenderse que los hechos son constitutivos de un delito de robo del art. 241 del Código Penal , debió aplicarse el subtipo atenuado del apartado cuarto del artículo 242 del Código Penal , en atención a la escasa entidad de la violencia o intimidación y demás circunstancias del hecho.

Como ha sostenido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la denuncia de la infracción de precepto legal exige partir del respeto a los hechos que se han declarado probados en la sentencia. En este caso concreto, el Tribunal declaró probado lo siguiente: -I.- El acusado Jenaro , mayor de edad , con DNI. NUM000 , ejecutoriamente condenado en virtud de firme de fecha 10 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife ( Eje 318/2015 ), por delito de robo con fuerza en las coas , a la pena de 18 meses de prisión , por hechos cometidos el 28 de febrero de 2013 y de sentencia firme de 16 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife ( Eje 167/2015) por delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 1 año y 4 meses de prisión, sustituida por pena de 1 año de trabajos en beneficio de la comunidad y 8 meses de multa, por hechos cometidos el 8 de abril de 2013, sobre las 22 horas del 29 de agosto de 2017, de común acuerdo contra tres individuos no identificados y con ánimo de enriquecimiento ilícito, accedió al interior del centro comercial TEN BEL en Costa del Silencio, Arona, donde redujo e inmovilizó al conserje D. Silvio , quien realizaba labores de vigilancia nocturna del centro comercial, amarrándole los pies y las manos con bridas y cinta americana, permaneciendo en ese estado hasta que fue descubierto y liberado por el personal de limpieza sobre las 5:45 horas del mismo día.

Seguidamente, el acusado se dirigió al local comercial JK LICOR Y TABAQUERIA, propiedad de D. Nicanor y D, Obdulio y con un instrumento contundente forzó la puerta de entrada rompiendo sus candados. Una vez en el interior, entró en el cuarto destinado a almacén de mercancía situado al fondo rompiendo para ello la cerradura de la puerta y, haciendo uso de una pata de cabra o similar, desancló la caja fuerte del establecimiento tasada en 1500 euros en la que habitualmente se depositaba el dinero de la recaudación, la cual transportó en un carro hidráulico que se encontraba en el almacén hasta la zona de carga y descarga del centro comercial, donde la cargó en un vehículo, abandonando el lugar sobre las 5:17:12 h-.

Se relata en el hecho probado como, con anterioridad a la ejecución y consumación del acto de apoderamiento, el acusado, en unión de otras tres personas no identificadas, redujo e inmovilizó al vigilante de seguridad nocturno del centro comercial, maniatándolo de pies y manos con bridas y cinta americana, y privándole de libertad deambulatoria hasta que el mismo pudo ser liberado por las primeras personas que accedieron al centro para realizar su trabajo. Se describe así como violencia el acto o ímpetu de fuerza que se realiza sobre una persona para vencer la resistencia natural que oponga a la desposesión ( STS de 14-12-2001 ), estando dicha violencia relacionada de medio a fin con el robo, de manera que aquella se halla encaminada a posibilitar o facilitar el apoderamiento.

La cuestión ha sido concretada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que considera parte del tipo de robo con violencia (o intimidación) todos aquellos actos violentos (o intimidatorios) desarrollados antes o después del apoderamiento pero en todo caso producidos antes de que dicho delito patrimonial alcance la consumación, que como es sobradamente conocido se produce en el momento de la -disponibilidad- de la cosa sustraída. Así, entre otras, la STS 1722/2001, de 2 de octubre señala: -la violencia o intimidación sobrevenidas transmutan en robo violento la infracción precedente integrante de hurto o de robo con fuerza en las cosas, siempre que la violencia o intimidación aparezcan antes de consumarse la infracción contra el patrimonio, que se produce cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas-. De otra parte, el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2000 adoptó como criterio jurisprudencial unificado el acuerdo de que la violencia física o intimidación ejercidas antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integran el delito de robo violento ( STS 12.2.02 ). También la STS de 18 de abril de 2002 recoge que si la violencia o la intimidación surge o sobreviene antes de conseguirse la disponibilidad sobre los objetos sustraídos y antes de alcanzarse la consumación del delito de apoderamiento, la violencia y la intimidación se integran con el apoderamiento y trasmutan el hurto o el robo con fuerza en robo violento.

Siguiendo la jurisprudencia expuesta, los hechos declarados probados en la sentencia han quedado debidamente subsumidos en el tipo penal del artículo 241 del Código Penal . Igualmente, queda perfectamente razonada en la resolución la calificación jurídica de los hechos descritos como constitutivos también de un delito de detención ilegal, previsto y penado en el artículo 163.1 y 2 del Código Penal , en relación de concurso medial ( art. 77 del CP ) con el delito de robo violento. Así lo fundamenta debidamente la Sala de instancia en el Fundamento Jurídico Segundo de su resolución, cuyo pronunciamiento se apoya en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que se cita, particularmente las SSTS 762/2013 ( ECLI:ES:TS:2013:5267 ) y STS 286/2018 ( ECLI:ES:TS:2018:2205 ), a las que se pueden añadir las SSTS 1323/2009 , 903/2013 y 480/2015 , entre otras.

Por último, se expone en el recurso que dada la forma de producirse la sustracción y la falta de prueba sobre la cuantía de lo sustraído, que pudo ser escasa o incluso inexistente, no existía ninguna circunstancia que en orden a los hechos probados impidiese a la Sala a quo la aplicación del subtipo atenuado del apartado 4 del artículo 242 del CP .

El referido precepto dispone lo siguiente: -4. En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores-. La STS 1323/2009, de 30 de diciembre de 2009 ( ECLI:ES:TS:2009:7808 ) señala que -Con referencia a la aplicación del subtipo atenuado del art. 242.3 CP (actual apartado 4) en el robo con violencia, esta Sala (SSTS. 663/2000 de 18.4 , 1102/2000 de 3.7 , 976/2003 de 4.7 , 1432/2004 de 2.12 , 207/2006 de 7.2 ), la rebaja punitiva viene determinada por la menor antijuricidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción: 'entidad de la violencia o intimidación', y 'circunstancias del hecho' en los términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva.

Los criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.3 son:

1º. 'Menor entidad de la violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. 'Además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º ó la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3-.

La aplicación del subtipo atenuado del apartado 4 del artículo 242 del CP que se solicita de forma subsidiaria en esta alzada no puede ser apreciada. Esta Sala entiende, tomando en consideración la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que se ha trascrito, que no procede aplicar el mencionado precepto del Código Penal porque aunque es lo cierto que no se describe en los hechos probados de la sentencia en que pudieran haber consistido los actos violentos o intimidatorios concretos ejercidos sobre el vigilante de seguridad, D. Silvio , cuyo fallecimiento durante la instrucción ha impedido que el mismo pudiera declarar en el Juzgado de Instrucción y en el plenario, no lo es menos que lo que sí que se relata en la sentencia es que el mismo, en horas nocturnas, fue reducido y maniatado, y, con ello, que sobre el mismo se ejerció un acto de fuerza para tirarlo al suelo y atarle de pies y manos con bridas y cinta americana, tal y como revelan las fotografías incorporadas a la causa y que fueron tomadas por la testigo Marí Luz al llegar al lugar de los hechos. A ello ha de unirse que en el robo violento participaron cuatro personas, aunque tres de ellas no hayan podido ser identificadas, lo que, al menos por el número de participantes, eleva el grado de la violencia o de la intimidación ejercida; por otra parte, si bien no ha podido acreditarse como probado que en la caja fuerte sustraída hubiera dinero en aquellos momentos o, en su caso, la cuantía guardada en la misma, es lo cierto que el apoderamiento denota una especial gravedad tanto por el número de partícipes como por la forma en que se desarrollaron los hechos que describe la sentencia, acreditándose que los cuatro participantes iban preparados con herramientas que usaron tanto para forzar los candados de la puerta principal del local y del cuarto interior como para desanclar la caja fuerte de su lugar de fijación y llevársela, lo que permite pensar que conocían previamente de su existencia.

Por lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado en su integridad.

SEXTO.- No obstante la desestimación del recurso, no se aprecian motivos para la imposición de las costas de esta apelación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Jenaro contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2018, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , en el rollo de Procedimiento Abreviado n.º 42/2018, proviniente del Procedimiento Abreviado n.º 2382/2017 del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Arona.

No se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación de que no es firme, ya que contra la misma cabe interponer recurso de casación de conformidad con el artículo 847.1º de la LECrim , cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.