Sentencia Penal Nº 13/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 3/2019 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
Rollo de apelación 3/2019.
Procedimiento Abreviado 103/2018,
Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta.
Procedimiento Abreviado 93/2017,
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 6 de Sueca.
SENTENCIA núm. 13/2019
Ilmo. Sr. Presidente
Don Antonio Ferrer Gutiérrez
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Rafael Pérez Nieto
Don Ricardo Fernández Carballo-Calero
En la Ciudad de Valencia, a 29 de enero de 2019.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia núm. 561/2018, de fecha 24 de septiembre, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial
de Valencia, en su procedimiento abreviado núm. 103/2018, dimanante del procedimiento abreviado núm.
93/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 6 de Sueca.
Han intervenido en el recurso, como parte apelante, Pedro Enrique , representado por la Procuradora Sra.
Balsera Romero y defendido por el Letrado Sr. Signes García, y, como parte apelada, el Ministerio Fiscal,
representado por el Ilmo. Sr. Almela Vich, siendo ponente el Magistrado don Rafael Pérez Nieto, quien expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Los hechos declarados probados por la sentencia apelada dicen así: 'Sobre las 2:20 horas del día 19-2-2017, el acusado Pedro Enrique , con DNI NUM000 , mayor de edad, y sin antecedentes penales, se encontraba en el parking de la discoteca Barraca de la localidad de Sueca donde fue sometido por los agentes de la Guardia Civil a un cacheo al ser observado en actitud sospechosa, hallándole en el interior del pantalón 33 comprimidos de color rosa con una sustancia que resultó ser 10,26 gr.

de MDA (metilendioxianfetamina) con una pureza del 26,5%, con 5 envoltorios con una sustancia que resultó ser después de analizada 2,16 gr. de MDMA con una pureza del 75%, y otros tres envoltorios con una sustancia blanca que resultó ser 0,71 gr. de ketamina con 88% de pureza y todo ello con la intención de introducir dichas sustancias en el tráfico ilícito. Además el acusado portaba también 150 euros en efectivo (4 billetes de 20 euros, 6 de 10 euros y 2 de 5 euros) que fue intervenido junto con las sustancias prohibidas por los agentes de la Guardia Civil, dinero que provenía de la venta ilegal de dichas sustancias. La sustancia intervenida habría tenido un valor en el mercado ilícito de 198,66 euros, en el caso de la sustancia MDA, 53,45 euros en (el) caso del MDMA y 37,79 euros en el caso de la ketamina'.



SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada condenó al acusado Pedro Enrique como autor responsable de un delito contra la salud pública, con sustancias de causan grave daño a la salud, del art. 368.1 inciso primero del Código Penal, sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de 3 años y 9 meses de prisión, de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, de multa de 400 euros con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, al comiso y a las costas procesales.



TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, la representación del condenado Pedro Enrique interpuso recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó por los motivos que se desarrollan en el correspondiente escrito.



CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso de apelación, se dio traslado a la otra parte por un plazo de 10 días para la presentación, en su caso, del escrito de impugnación o de adhesión al recurso.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación del condenado e interesó la confirmación de la sentencia apelada.

Transcurrido el plazo de 10 días, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con los escritos presentados.



QUINTO.-Recibidas las actuaciones se acordó el registro y la formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que por turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal. Se señaló para el día 23-1-2019 la deliberación, votación y fallo de la causa, al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso de apelación tramitado en el presente rollo es la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Cuarta) a que se ha hecho referencia en los antecedentes. La sentencia declaró a Pedro Enrique autor de un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1, primer inciso, del Código Penal (en adelante, CP), siendo por ello condenado a las penas de 3 años y 9 meses de prisión, multa e inhabilitación especial.

La sentencia ha sido apelada por el condenado Pedro Enrique , el cual ha planteado los siguientes motivos de apelación: 1º) 'Vulneración de la presunción de inocencia'. Quien recurre alega que en ningún momento se ha acreditado que portase las drogas para su venta al menudeo, no hay testigo que corrobore los hechos declarados probados por la sentencia, sin que la versión exculpatoria -según la cual se destinaban las sustancias al consumo en grupo- se hubiese desvirtuado mediante una prueba en contrario. Todos los testigos de descargo manifestaron que se proponían consumir la droga en una caseta próxima al aparcamiento y que alquilaban por días; ellos y el acusado consumirían la droga en tres días; eran adictos y constituían un grupo de amigos. Así que se da la razonable posibilidad de que la explicación alternativa del acusado sea cierta, habiéndose basado el Tribunal sentenciador en meras impresiones y sospechas.

2º) 'Los hechos no son constitutivos del delito contra la salud pública previsto y castigado en el art. 368.1, inciso primero, del CP por falta de autoría'. La parte apelante invoca el derecho a la legalidad penal y sancionadora del art. 25.1 de la Constitución Española (en adelante, CE) alegando que se comprueba con 'una simple suma y multiplicación y en atención al consumo diario que las dosis aprehendidas eran perfectamente consumibles en grupo'; que el montante y fraccionamiento de dinero intervenido al acusado eran de poca entidad; que no se encontraba en el aparcamiento -sino saliendo de allí en dirección a la caseta-; y que no resulta incoherente haber comprado la droga durante la mañana o antes del mediodía ni llevarla en la pelvis, lo que se explica en el temor a perderla o a que le fuera descubierta.

3º) 'Error en la apreciación de la prueba'. La sentencia apelada yerra porque con los tres testigos y el propio acusado quedan identificados los consumidores del grupo siendo que sus testimonios siguieron un iter coherente y racional propio de la juventud de los declarantes. Estos dijeron en el juicio que consumían drogas y que alquilaban esporádicamente y por horas la caseta para consumir dentro.

4º) 'Indebida (in)aplicación del art. 21.2 del CP al concurrir la atenuante de toxicomanía en la persona del acusado'. Según el informe de la UCA, el acusado era consumidor de muy variadas sustancias estupefacientes.

Los propios agentes de la Guardia Civil testificaron que el acusado iba 'de fiesta', esto es, con sus facultades mermadas o reducidas, así que cometió los hechos bajo la influencia de las drogas que llevaba.

5º) Indebida 'inaplicación del subtipo del art. 368 del CP'. El valor de las sustancias incautadas es de 200 euros, una cantidad irrisoria. A la vista del informe de la UCA, el acusado se encuentra bajo tratamiento y ha rehecho su vida.

Enfrente, el Ministerio Fiscal opone que la parte apelante, con sus tres primeros motivos de impugnación, lo que hace es discrepar de la valoración de la prueba servida por la Sala sentenciadora. Alega el Fiscal que poco o nada se sabe del no definido grupo de amigos del acusado destinatarios de la droga, y que tan solo tres de ellos testificaron con contradicciones obvias -también en el punto relativo al dinero aportado-, sin que hubieran acreditado su condición de drogodependientes. El Fiscal entiende que la condena se basó en verdaderas pruebas de cargo, no en meras impresiones o suposiciones. Con relación a la atenuante de toxicomanía propuesta, alega el Fiscal que no hay prueba que la acredite en el acusado y que este que no puede beneficiarse del subtipo atenuado del art. 368 del CP a la vista de las cantidades y la diversidad de drogas que se le intervinieron.



SEGUNDO.- Tal y como el Ministerio Fiscal apunta, los tres primeros motivos de impugnación que plantea la parte apelante ofrecen un contenido análogo centrado en la discrepancia con la valoración de la prueba y con el relato de hechos de la sentencia recurrida. Así lo evidencian los desarrollos argumentales de tales motivos, pese a la distinción formal que sobre ellos propone la parte apelante, pese a sus títulos particularizados, los que, en algún aspecto, resultan impropios o incoherentes, y de ahí que sean necesarias algunas precisiones preliminares.

El primero de tales motivos se titula 'vulneración de la presunción de inocencia'. Sobradamente conocido esquela vulneración de dicho principio o derecho fundamental requiere la constatación de un vacío probatorio sobre los hechos o elementos incriminatorios, pese al cual se dicta una sentencia de condena penal. Si, por el contrario, se ha practicado con relación a tales hechos o elementos una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la alegada violación constitucional. A lo que hay que añadir que la presunción de inocencia puede ser enervada asimismo mediante la prueba de indicios o indirecta ( STC 189/1998, FJ 3, por todas; y STEDH Salabaku, por todas), siempre que tales indicios sean plurales y exista un engarce preciso y directo según las reglas de la experiencia entre tales indicios y las conclusiones incriminatorias.

En la sentencia revisada no hay atisbo de una hipotética vulneración de la presunción de inocencia que asistía al acusado hasta su pronunciamiento. El Tribunal sentenciador obtuvo sus conclusiones incriminatorias a partir de un complejo de cargo amplio, integrado por la declaración del acusado, los testimonios de los agentes de la autoridad intervinientes y la prueba documental del atestado y los análisis periciales de la sustancias aprehendidas, siendo que todas estas pruebas se practicaron con respeto a las garantías exigibles en un proceso justo. Cosa distinta supone que la parte apelante discrepe de la valoración judicial de dichas pruebas y que proponga un relato alternativo, cuestiones estas que se abordarán en el siguiente fundamento. En fin, no podemos pasar por alto lo gratuita e inexacta que resulta la alegación según la cual al acusado se le habría condenado en atención a sus antecedentes.

Por otro lado, tampoco la invocación del principio-derecho a la legalidad penal y sancionadora del art. 25.1 de la CE que incluye la parte apelante en su segundo motivo de impugnación tiene coherencia con el correspondiente desarrollo argumental, centrado asimismo en la discrepancia con la valoración judicial de la prueba, que supone un tema ajeno a las exigencias de aquel precepto constitucional en el momento aplicativo a partir de unos hechos declarados probados.

Tales exigencias se resumen en que, puesto que la norma penal puede admitir diversas interpretaciones judiciales, vulneraría el derecho a la legalidad penal y sancionadora aquellas que supongan soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma, por ello imprevisibles para sus destinatarios, sea por su soporte metodológico, al derivar de una argumentación ilógica o indiscutiblemente extravagante, o axiológico, al partir de una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro Ordenamiento Constitucional, sea por el empleo de criterios o modelos de interpretación no aceptados por la comunidad jurídica, comprobado todo ello a partir de la motivación expresa de la resolución judicial ( SSTC 9/2006, FJ 4; 286/2006, FJ 5; por todas). Entre tales soluciones proscritas se encuentra la aplicación analógica o extensiva in malam partem. Insistimos, el segundo motivo de apelación no plantea un problema de interpretación de la norma penal sino de valoración de la prueba.



TERCERO.- Dicho lo anterior y en consecuencia, abordaremos conjuntamente las alegaciones de los tres primeros motivos de apelación.

Recuerda nuestro Tribunal Supremo en su STS núm. 251/2004, de 26 de febrero, que, en los supuestos de prueba de carácter personal -declaraciones del acusado, testigos o peritos-, la inmediación, aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida.

Las conclusiones incriminatorias de la sentencia apelada se cohonestan con aquella doctrina jurisprudencial según la cual la cantidad de droga aprehendida al sospechoso u otras circunstancias múltiples de lugar y tiempo permiten concluir indiciariamente que la droga se destina exclusivamente al tráfico y enervar la presunción de inocencia sobre la ejecución del delito contra la salud pública y sobre su autoría. Además no olvidamos que 'la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria' ( STS núm. 719/2016, de 27 de septiembre).

La parte apelante cuestiona las conclusiones probatorias de la Audiencia Provincial proponiendo un relato alternativo el cual encaja con aquella doctrinajurisprudencial de la atipicidad penal del consumo compartido, doctrina que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, y que resulta aplicable cuando concurren determinadas circunstancias o requisitos, a saber: a) que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la droga; b) que se consuma en un sitio cerrado y reservado; c) que el acto se limite a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y que estos resulten identificables y determinados; d) no incluyéndose en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. Con todo lo anterior, no tiene lugar la situación de riesgo para la salud pública que el art.

368 del CP trata de prevenir ni el elemento del favorecimiento del consumo contemplado por dicho precepto.

Ahora bien, lo expuesto no impide que, en la medida que se trata de un supuesto especial, exista igualmente una reiterado criterio de nuestro Tribunal Supremo (del que se hizo eco el ATS núm. 1308/2017, de 28 de septiembre) conforme al cual la doctrina del autoconsumo compartido impune ofrece un carácter excepcional o restrictivo, de modo quedebe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que el Tribunal Supremo viene exigiendo a tal efecto.

Lo que conlleva que no basta con la mera alegación de un autoconsumo de drogas compartido para beneficiarse de la referida doctrina jurisprudencial exculpatoria, antes bien, su aplicación requiere que, en el caso concreto, se acrediten cada una las circunstancias que configuran esa particular situación de hecho. En este punto recordamos, con la STS núm. 707/2016 de 14 de septiembre, que 'la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones'.

En el caso enjuiciado, la Audiencia Provincial no asumió la versión exculpatoria ofrecida por el acusado relacionada con un supuesto autoconsumo compartido de las drogas ocupadas, más específicamente, la Audiencia restó credibilidad a las declaraciones que en esa línea prestaron los testigos de la defensa. Su sentencia ponderó la versión exculpatoria rechazándola expresamente en atención a la falta de coincidencia de los declarantes sobre las cantidades de dinero que habrían dado al acusado para que comprase la droga a compartir; porque no llegó a conocerse cabalmente la identidad de los demás supuestos consumidores; porque no se consideró probada la adicción de los testigos al consumo de drogas al no bastar al efecto con sus meras declaraciones; o porque tampoco quedó suficientemente acreditado que dispusieran del local cerrado y próximo donde supuestamente consumirían las drogas.

Las anteriores apreciaciones, aunque no sean compartidas por la parte apelante, suponen unas explicaciones, unas valoraciones críticas de los testimonios y demás pruebas que no partende premisas inexistentes o patentemente erróneas y que tampoco siguen un desarrollo argumental que incurra en quiebras lógicas de tal magnitud que implique que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas ( SSTC 164/2002, FJ 4; 186/2002, FJ 5; 224/2003, FJ 4), máxime cuando algunos de los testigos de la defensa no hubieron declarado durante la instrucción y puesto que no tampoco se aportaron datos objetivos que corroborasen los testimonios.

Así que asumimos la versión de los hechos sentada por la Audiencia Provincial y con esto se rechazan los tres primeros motivos de apelación.



CUARTO.- Mediante su segundo motivo de impugnación, la parte apelante propugna que se le aplique la circunstancia atenuante 2ª del art. 21 del CP, consistente en actuar el culpable a causa de su grave adicción a drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

Esta atenuante contempla los supuestos de grave adicción del sujeto activo que afecta a sus facultades psíquicas y que compele su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos( STS núm. 57/2018, de 21 de noviembre): el mero hecho de ser consumidor de droga no determina directamente la aplicación de esta atenuante del art. 21 del CP. 'De ser esto así, consumir droga y delinquir supondría una especie 'de cheque en blanco' para apreciar una atenuante siempre que esta persona decidiera cometer un delito, y no es este el enfoque y objetivo de las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, que deben circunscribirse ad hoca cada caso concreto, debiendo, quien lo alegue, alegar y probar la influencia en los hechos en la decisión, capacidad y voluntad a la hora de cometer el delito de la ingestión de sustancias estupefacientes, correspondiendo esa prueba ad hoc[...] a la defensa. No bastaría una mera constancia de que consume droga, sino su afectación a los hechos' ( STS núm. 485/2018, de 18 de octubre).

La sentencia apelada rechazó la aplicación de la atenuante al acusado por 'la falta debida de prueba al no constar por un lado ningún dato médico o semejante relativo a los hechos, y por otro lado no advertirse la debida causalidad entre la necesidad de procurarse dinero para la compra de droga y el elevado valor de la droga portada para la venta, más las ganancias obtenidas, demostrativo de un negocio lucrativo más que de la puntual venta para los fines anteriores'.

La anterior ponderación probatoria tampoco puede ser tachada de arbitraria o de manifiestamente irrazonable, en especial si no olvidamos que la atenuante postulada requiere acreditar la gravedad de la adicción a las sustancias estupefacientes, acreditación que aquí no se ha dado, aunque un análisis clínico posterior a los hechos revelara que acusado había consumido diversas drogas. Por otro lado, la apreciación del testigo Guardia Civil según la cual el acusado 'iba de fiesta' no pasa de meramente indicativa de un consumo de drogas en el momento de los hechos, sin que pruebe que sus facultades mentales estuvieran mermadas sustancialmente.

Por lo que rechazamos el tercer motivo de impugnación.



QUINTO.- El último motivo de impugnación propugna la aplicación del subtipo atenuado del art. 368 del Código Penal. En este punto seguimos la doctrina expuesta en la STS núm. 513/2018 de 30 de octubre (entre otras muchas), a fin de comprobar si, en el caso enjuiciado, concurrió la 'escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable' que aconseje la aplicación de la pena inferior en grado a la contemplada inicialmente en el precepto.

Como explica la sentencia citada, 'la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido'.

Al acusado le fueron ocupados 33 comprimidos que resultaron ser 10,26 gr. de MDA con una pureza del 26,5%; 5 envoltorios con 2,16 gr. de MDMA con un 75% de pureza; y 3 envoltorios con 0,71 gr. de ketamina con un 88% de pureza. Dadas las cantidades de las drogas empleadas en el hecho delictivo, mal puede decirse que se acerquen alas dosis mínimas psicoactivas que afectan escasamente al bien jurídico protegido, máxime teniendo en cuenta la variedad de las sustancias.

Por otro lado, las circunstancias personales del acusado no descubren nada que aconsejen la aplicación del subtipo atenuado, no se alumbra nada significativo en ese sentido. Tampoco hay datos expresivos de que estemos ante una conducta puntual y por tanto no reveladora un modo usual de vida, visto también que los hechos se cometieron tras la intervención de la Guardia Civil en una zona usual de tráfico de droga.

En definitiva, las alegaciones de la parte apelante no pueden ser acogidas y con esto se rechaza su último motivo de impugnación.



SEXTO.-Por consiguiente, hemos de confirmar la sentencia impugnada e imponer, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto Pedro Enrique contra la sentencia núm. 561/2018, de fecha 24 de septiembre, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia.

2º.- Confirmamos dicha sentencia imponiendo el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de 5 días, a contar desde la última notificación, en los términos del art. 847 y por los tramites de los arts. 855 y siguientes de la LECrim; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.