Sentencia Penal Nº 13/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 11/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CIV/PE

CACERES

SENTENCIA: 00013/2019

Recurso de Apelación N. º 11/2019.

Ponente: Ilma. Sra. Dª Manuela Eslava Rodríguez.

SENTENCIA PENAL N. º 13/19

Presidente: Excmo. Sr.:

Don Julio Márquez de Prado Pérez

Magistrados: Ilmos. Sres.:

Don Jesús Plata García

Doña Manuela Eslava Rodríguez

_______________________________/

En Cáceres, a 2 de julio de 2019

Antecedentes

PRIMERO. -Incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Zafra la causa N.º Procedimiento Abreviado 28/2017 seguido por un delito de Robo con Violencia e intimidación en casa habitada, lesiones, contra el acusado Urbano , mayor de edad, insolvente y en libertad provisional por esta causa, cuyo domicilio, representación y asistencia legal están debidamente acreditados en autos, estando representado el acusado por la Procuradora Sra. Inmaculada Álvarez Benavente y defendido por la Letrado, Sr. Genaro García ;y siendo parte el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública representado por la Ilma. Sra. Dª Carmen López Palmero, se acordó previa las oportunas actuaciones, la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Ilma. Audiencia Provincial, Sección Primera de Badajoz, que incoó el procedimiento registrado con el Rollo N. º 28/2018 y designó Magistrado Ponente a la Ilmo. Sr. Enrique Martínez Montero de Espinosa, señalándose el día 11 de octubre de 2018 para la celebración del juicio oral.

SEGUNDO. -Llegado el día señalado para el juicio oral, se celebró este con asistencia del Sres. Magistrados componentes de la Sala, del Ministerio Fiscal y de los Letrados de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, elevándose a definitivas las conclusiones, calificando el Ministerio Fiscal los hechos como constitutivos de un delito de Robo con violencia e intimidación en casa habitada agravado por uso de armas del art 242.1 y 3 del CP , un delito de lesiones agravadas de los arts. 147.1 y 148.1º del DP, un delito leve de lesiones del art. 147.2 del CP , todos en concurso real del art. 73 del CP .

De los delitos responde el acusado en concepto de autor ( art. 28. 1 del CP ).

Concurre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22. 8º del CP , en el delito de robo con violencia y en el delito de lesiones.

Procede imponer al acusado:

1. Por el delito de robo con violencia e intimidación, la pena de siete años de prisión ( art. 66.1. 4º del CP ), con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. Por cada uno de los delitos de detención ilegal, la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. Por el delito agravado de lesiones, la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4. Por el delito leve de lesiones, la pena de tres meses de multa con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso d impago del artículo 53 del CP .

5. Las costas del procedimiento.

El acusado indemnizara a Benjamín en 400 euros por las lesiones causadas y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los efectos sustraídos y los desperfectos causados en la vivienda. Dichas cuantías se incrementarán con los intereses prevenidos en el artículo 576 de LEC .

TERCERO. -Evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado, en el mismo trámite modificó sus conclusiones provisionales conforme a su escrito de fecha 15/10/2018 y en concreto una modificación en cuanto a la relación de hechos y solicitando la libre absolución de su representado bien por aplicación del principio constitucional de presunción de inocencia ( art. 24 CE ), bien por aplicación del principio in dubio pro reo, de forma subsidiaria, y para el hipotético supuesto de que el Tribunal considerara probados los hechos solicitó se aplicase la circunstancia atenuante simple del articulo 21.7ª del CP ( en relación con el art. 21.2 ª y 20.1ª, y por la vía de informe introdujo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del CP .

CUARTO. -Por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz, con fecha 22 de octubre de dos mil dieciocho se dictó Sentencia N.º 40/2018 , en la que se contienen los siguientes hechos probados:

'Sobre las 19:15 horas del día 20/11/2015, el acusado Urbano , nacido el NUM000 /1977 en Zara, con DNI NUM NUM001 ,ejecutoriamente condenado por un delito de lesiones en sentencia firme de 18/06/2009 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Badajoz con fecha de notificación de la suspensión el 24/11/2009, ejecutoriamente condenado por un delito de robo con violencia e intimidación en sentencia firme del Juzgado de lo Penal núm. 5 de San Sebastián de 21/09/2009 con fecha de extinción de la condena 07/05/2015, con la intención de obtener un enriquecimiento injusto y utilizando un pasamontañas que le cubría toda la cara para dificultar su identificación, se presentó en la vivienda sita en la calle DIRECCION000 NUM002 de zafra, donde residía Benjamín y donde sabía que encontraría marihuana. En el interior de la vivienda estaban Benjamín y Emilio .

El acusado Urbano llamo al timbre de la vivienda y, como quiera que Benjamín estaba esperando visita, le abrió directamente sin cerciorarse de quien era a través de la mirilla. Cuando abrió la puerta, el acusado le empujo penetrando en el interior de la vivienda, mientras esgrimía un cuchillo (de 17.5 cm de hoja y 13 cm de mango) y le decía 'hijo de puta entra para dentro'. Inmediatamente el acusado saco unas bridas y se las coloco a Benjamín en las muñecas con las manos en la espalda. Acto seguido, le dijo 'venga vamos a por la marihuana', le coloco el cuchillo en el costado y le obligo a subir a la planta de arriba. Al llegar, el acusado descubrió que Benjamín no estaba solo en la vivienda por lo que le coloco el cuchillo en el costado a Emilio y le puso bridas con las manos en la espalda, sentó a los dos amigos en una habitación y les tapo la cabeza con ropa que había en el dormitorio. El acusado registro la habitación buscando marihuana y se apoderó de la cartera de Benjamín , en cuyo interior había: el DNI, el carné de conducir, la tarjeta sanitaria, el carné de donante, una tarjeta débito y 140 euros. También cogió dos móviles de la marca SAMSUNG, uno modelo GT 190 y otro GALAXY, el acusado con la intención de menoscabar la paz y tranquilidad tanto de Benjamín como de Emilio , les decía constantemente 'sé que tienes mucha marihuana, como no me la des te voy a matar, si hacéis lo que os digo no os pasara nada, los que están esperando son peores que yo'.

Benjamín se puso de pie y pudo romper las bridas, por lo que el acusado se las colocó de nuevo, mientras seguía registrándolo todo. Nuevamente, Benjamín consiguió romper las bridas y empujo al acusado. El acusado, con la intención de menoscabar la integridad física de Benjamín , lanzo el cuchillo varias veces en su dirección, causándole heridas en la cabeza y en el costado. Comoquiera que Benjamín intento agarrar la mano que portaba el cuchillo, el acusado, con igual ánimo, le dio puñetazos en la cabeza y le mordió en la mano sobre la base del pulgar. Cuando Benjamín consiguió quitarle el cuchillo, el acusado huyo portando los efectos que previamente había cogido y un puñado de marihuana. Benjamín liberó a Emilio que había permanecido atado en la habitación, en cuanto el acusado se marchó.

El acusado, para evitar su identificación tras la huida, se quitó la chaqueta de pana marrón que vestía, la camisa blanca, el pasamontaña y los guantes, y los escondió entre unas macetas en el número NUM002 de la CALLE000 , a 75 metros de la vivienda de Benjamín .

Como consecuencia de los hechos, Benjamín presenta policontusiones, traumatismo craneal y cervical leve, herida inciso-contusa en cuero cabelludo parietal izquierdo, herida escapular por mordedura humana, heridas incisas superficiales en ambas muñecas y antebrazo izquierdo, múltiples erosiones superficiales, lesiones que requirieron para su sanidad una primera asistencia facultativa y, una de ellas, tratamiento médico-quirúrgico, consistente en sutura de la herida. Las lesiones tardaron 10 días en curar,3 de ellos resultaron impeditivos para Benjamín .

Por su parte, Emilio presenta una herida leve en el costado y heridas en las muñecas, lesiones que requirieron una única asistencia facultativa.

Como consecuencia de la agresión y forcejeo por el cuchillo, se produjeron desperfectos en el picaporte de la habitación, en el calentador de aire caliente, en el radiador eléctrico y en el ventilador de suelo.

El inculpado esta diagnosticado de un trastorno antisocial de la personalidad (alustar B) y de dependencia de sustancias psicoactivas. Este trastorno de la personalidad se caracteriza por irritabilidad, inestabilidad emocional y falta de control de impulsos, si bien implica asimismo un correcto conocimiento de lo que le rodea al individuo, siendo el acusado capaz de reconocer y querer y, por tanto, actuar en consecuencia. El acusado no presente alteraciones volitivas ni intelectivas de carácter permanente.

Ello no obstante es politoxicómano de larga evolución (alcohol, cocaína, heroína y barbitúricos), lo que podría afectar, siquiera sea un carácter leve a sus facultades volitivas dado el trastorno antisocial que padece, hechos que se declaran como probados.'

QUINTO. -En la expresada Sentencia, con base a los fundamentos de Derecho que se estimaron oportunos, se pronunció el siguiente FALLO: 'Que debemos condenar y condenamos al inculpado DON Urbano , mayor de edad, y con aet4cedentes penal como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada y uso de armas, dos delitos de detención ilegal, un delito de lesiones agravadas. Y de un delito leve de lesiones ya definidos con la concurrencia de las circunstancias agravante de disfraz, la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción compensadas en la forma anteriormente expuesta a las siguientes penas, por el delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada y uso de armas a la pena de cuatro a y seis meses de prisión por cada uno de los dos delitos de detención ilegal a la pena de cuatro años de prisión por el delito de lesiones agravadas a la pena de cuatro años de prisión y por el delito leve de lesiones a la pena de dos meses multa a razón de una cuota diaria de tres euros fijándose una responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la misma de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, igualmente se condena a la pena accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las respectivas condenas, y al pago de las costas procesales.

En cuanto a responsabilidad civil igualmente se condena al inculpado a que se indemnice al perjudicado D. Benjamín en 400 euros en concepto de las lesiones padecidas, y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los efectos sustraídos y los desperfectos ocasionados en la vivienda, cantidades que devengaran los intereses legales del articulo 576 de la Lewy de Enjuiciamiento Civil hasta su completo pago.

Aplíquese el citado inculpado y para el cumplimiento de las expresadas penas todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa.

Se aprueba por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que dictó el instructor y obra en la pieza separada correspondiente.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los diez días siguientes a la notificación.

Notifíquese la anterior sentencia a las partes personadas y firme que sea la presente resolución procediéndose seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal, prosiguiéndose la tramitación de la precedente causa, con arreglo a derecho. Archívense el original en el Libro Registro de Sentencias de esta Sección. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.'

SEXTO. -Notificada la sentencia a las partes por la procuradora D. ª. INMACULADA ALVAREZ BENAVENTE, en nombre y representación de D. Urbano , y bajo la dirección letrada de D. GENARO GARCIA FERNANDEZ, conforme consta acreditado en los autos de referencia, se interpuso Recurso de Apelación contra la misma, por los siguientes motivos: Primero. - Error en la valoración de la prueba sobre la autoría de los hechos, con violación de la presunción de inocencia art. 24.2 CE , y, alternativa y subsidiariamente, el principio jurisprudencial 'in dubio pro reo'. Segundo. - Violación por aplicación indebida del art. 163.1 CP sobre la detención ilegal, en relación con la regla 3ª del art. 8 CP . Violación por falta de aplicación del art. 77 CP (concurso medial-ideal). Tercero. - Violación por falta de aplicación del art. 242.2 CP , en cuanto al robo con violencia en casa habitada. Cuarto. - Violación por aplicación indebida del art. 148.1. 1º CP , respecto del delito agravado de lesiones, violación del principio 'Nom Bis In Idem' en cuanto al delito de robo del art. 242.3 CP , Quinto. - Violación del art. 147.2 y 4 CP , por aplicación indebida, en cuanto al delito leve de lesiones. Sexto.- Vulneración del art. 21.6 CP , por inaplicación de la circunstancia atenuante de 'dilaciones indebidas' con vulneración del derecho del acusado a un proceso con todas las garantías y sin dilaciones indebidas ART. 24.2 CE .; y que termina solicitando: 'Tenga por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE APELACION, contra la citada sentencia, y, tras los trámites oportunos, elévense las actuaciones junto a la grabación del acto del plenario a la Sala de lo Civil Y Penal del Tribuna Superior de Justicia de Extremadura, para conocer del recurso y en su día, se dicte por esa Sala de lo Penal una sentencia, revocando la apelada, en el sentido solicitado por esa parte en sus conclusiones definitivas expuestas en el acto del juicio oral, absolviendo al acusado para el caso de acoger el primer motivo de apelación, o, alternativa y subsidiariamente, con el fallo que sea procedente ,en consonancia y de acuerdo con la estimación del resto de los motivos de apelación, o de alguno de ellos, que aquí se alegan de forma alternativa y subsidiaria respecto del primera de dichos motivos.

Por el Ministerio Fiscal; y, en relación con el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Urbano , evacuando el traslado conferido dice que interesa la desestimación del recurso interpuesto por los propios argumentos de la resolución recurrida y por los motivos expuestos en su escrito de fecha 14 de diciembre de 2018.

SÉPTIMO. -Con fecha 11 de junio de 2019, se acuerda iniciar el recurso, nombrándose, conforme al turno preestablecido Ponente para esta causa a la Ilma. Sra. Magistrada Dª Manuela Eslava Rodríguez., y conforme al inciso final del párrafo 1º del art 79 de la LECRIM , se convoca a las partes a Vista, hayan o no comparecido, para lo cual se señala el día 25 de junio de 2019 a las 1 2horas, en la Sala de Audiencias de este Tribunal Superior de Justicia. Sirviendo la presente resolución de citación en legal forma.

Se celebró la vista con asistencia del Ministerio Fiscal y el Letrado Sr. García Fernández, quienes formularon las alegaciones que tuvieron por conveniente en defensa de sus respectivas tesis, quedando recogida mediante sistema de grabación de audio y video, según el programa Fidelius, y registrado como CD n.º RPL 11/2019, quedando las actuaciones en poder del Tribunal para resolver

Se aceptan los hechos que como probados se exponen en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación D. Urbano contra la sentencia que le condena como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada y uso de armas, dos delitos de detención ilegal, uno de lesiones agravadas y de un delito leve de lesiones, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de disfraz y reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción compensadas, a las penas que dejamos expuestas en los antecedentes.

En el primer motivo del recurso denuncia error en la valoración de la prueba en relación con la autoría de los hechos, con violación de la presunción de inocencia y, alternativa o, subsidiariamente, del principioin dubio pro reo, por cuanto el Tribunal ha extraído de las declaraciones de las víctimas solo aquello que resultaba válido para fundar una condena, descartando aquellos extremos que ponían de manifiesto que él no era el autor de los hechos; prueba de ello sería que, al valorar esas testificales, utilice la expresión 'más o menos' para justificar la descripción que hicieran los perjudicados del acusado y no se mencionen aspectos concretos de sus declaraciones, en las que vinieron a manifestar dudas acerca de que el acusado fuera el autor de los hechos. Tampoco se dice en la sentencia que los guardias civiles del Servicio de Criminalística reconocieron que las prendas halladas podrían haberse contaminado unas con otras sin mencionarse en la sentencia las explicaciones proporcionadas por el acusado en orden a por qué su ADN apareció en el pasamontaña y los guantes hallados y no en la camisa pese a estar en contacto con el cuerpo.

SEGUNDO. -Venimos señalando, de acuerdo con una consolidada jurisprudencia, que, cuando se aduce infracción del derecho a la presunción de inocencia, es necesario un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador, desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria prescrita en el artículo 9.3 de la CE . Así, recuerda la Sala II (entre otras, STS 15 marzo de 2018 ), la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, c) una prueba legalmente practicada, y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el itinerario discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, han venido permitiendo una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art. 14, 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

Por otra parte, aunque el recurso de apelación se caracteriza por una mayor amplitud en su objeto (no limitación de motivos) y ámbito de enjuiciamiento (posibilidades de práctica probatoria) que el de casación, tal disimilitud objetiva no puede ir en detrimento de la garantía de la inmediación de las pruebas personales. El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos (Por todas, STS 30 noviembre 2017 y las que en ella se citan).

El límite de la inmediación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren lo arts. 741 y 717 LECrim . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que solo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control.

La opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Es en este segundo nivel donde el control de la valoración de la prueba tiene su ámbito de acción dentro de la apelación. Solo cabrá apartarse de la valoración que de la prueba personal obtuvo el juez ante quien se practicó si concurren circunstancias objetivas que evidencien su equivocación. No siempre la resolución de un recurso de apelación en el que se aduzca un error en la valoración de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise la celebración de una audiencia contradictoria, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el resultado fáctico resultante ( STC 120/2009, de 21 de mayo ).

En definitiva, el control queda limitado a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, y, de otra, su suficiencia. La prueba será adecuada cuando haya sido obtenida respetando los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y deviene bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. La Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Ese control no solo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio ). Pero el examen de la racionalidad de la inferencia del juzgador nunca puede implicar la sustitución del criterio del juzgador de instancia por el nuestro, de modo que el juicio de inferencia del Tribunala quosolo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

Recientemente sintetizaba el TS su doctrina en orden al error en la valoración de la prueba en el recurso de apelación. Así en sus sentencias 162/2019, de 26 marzo y 216/2019, de 24 abril , señala:

(...) El recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error. (...)

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órganoad quemno puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )'.

Por último, y en cuanto se alega también infracción del principioin dubio pro reo,debe recordarse que, cualquiera que sea el canon de valoración de la prueba, en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, cuando el resultado no sea satisfactorio, el fallo deberá ser absolutorio. Como se decía en el ATS de 3 de junio de 2004 , el principioin dubio pro reotiene dos dimensiones: una dimensión normativa y una dimensión fáctica. 'Esta última hace referencia al estado individual de duda de los jueces, y por lo tanto debe quedar fuera de la casación, y la dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo, por lo que en esta dimensión, como norma sustantiva, no simple norma interpretativa que el Tribunal debe observar en aplicación de la ley penal, la infracción del principio in dubio pro reo sí debe dar lugar a la casación, y en su caso, incluso, al recurso de amparo constitucional art. 24. 2 '. Así pues, se podrá invocar vulneración de dicho principio cuando el Juez o Tribunala quohaya expresado sus dudas acerca de la culpabilidad de una persona porque las pruebas no han logrado su convicción y, aun así, procede a condenarla. Así, sólo se deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tener dudas ( STC 147/2009 de 15 de junio ).

En su Sentencia de 17 de mayo de 2016 establecía el TS que el principioin dubio pro reoforma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado. Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo, hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

Por tanto, el principioin dubio pro reopuede ser invocado cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable, dado que el principioin dubio pro reono establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda.

TERCERO. -Aplicada esa doctrina al presente caso, puede anticiparse que existió prueba de cargo de contenido incriminatorio en lo que respecta a la autoría; que dicha prueba fue practicada con las debidas garantías procesales y que el juicio valorativo expresado por el Tribunal de instancia, particularmente, sobre las declaraciones de las víctimas y la prueba pericial, es racional y lógico, sin que haya expresado la más mínima duda ni pueda derivarse así de la fundamentación de la sentencia.

Ya desde el inicio de la exposición del juicio de valoración de la prueba, el Tribunal afirma su convicción de que los hechos declarados probados son fiel reflejo de lo acontecido, argumentando que ambos perjudicados ratificaron en el plenario las declaraciones prestadas a presencia judicial relatando, con todo tipo de detalles y sin titubeo, la forma en que ocurrieron los hechos. Las versiones proporcionadas en sus declaraciones sumariales y en el plenario son coherentes y uniformes, sin fisuras de ningún tipo en lo verdaderamente sustancial, por lo que, insiste el Tribunal, no dudaron acerca de la forma en que ocurrieron los hechos que se declaran probados.

Lo mismo ocurre en cuanto a la autoría, núcleo del motivo del recurso. En la sentencia se indica ciertamente que los perjudicados describen 'más o menos' las características físicas de la persona que entró en su vivienda y cometió los hechos, pero dicha expresión no implica duda acerca de la autoría sino que expresa el modo en que se expresaron las víctimas al referirse al autor, porque Benjamín y Emilio proporcionaron datos suficientes para la identificación del mismo. Se queja el recurrente de que en la sentencia se acuda al espigueo, pero es justamente lo que él hace en el recurso destacando aquellos extremos que convienen a crear la duda, olvidando que la prueba se valora en conjunto. En fin, ambos reconocieron que las prendas (chaqueta, camisa blanca, guantes y pasamontañas negros), encontradas entre unas macetas y la pared de la casa sita en el núm. NUM002 de la CALLE000 , a unos 75 o 100 metros de la vivienda de Benjamín , eran las que llevaba puestas la persona que entró en la casa. Benjamín declaró que solo le había visto la boca y la barbilla, que no lo había reconocido porque llevaba varias capas de ropa y distorsionaba la voz. Y, frente a lo aducido por el recurrente acerca de la estatura de Urbano , Benjamín declaró que llevaba mucho tiempo sin verlo y desconocía la complexión que pudiera tener actualmente. Emilio describió igualmente las prendas encontradas como las portadas por Urbano y que forzaba la voz utilizando expresiones no habituales en Extremadura, así como que no parecía que fuera Urbano por su complexión, pero que llevaba muchas capas encima.

Es razonable que la Sala, a la vista del reconocimiento de las prendas, de que el autor distorsionó la voz y utilizó varias capas de ropa para alterar su complexión, deduzca de esas declaraciones que el autor de los hechos fue Urbano , al que conocían las víctimas.

Cuestiona el recurrente asimismo que, en invierno, el autor de los hechos se desprendiera de las prendas a unos 75 metros de la casa donde ocurren; objeción que no rompe la lógica del discurso del Tribunal, porque, como aduce el Ministerio Público, llevaba varias capas y, desprendiéndose de la más superficial, evitaba ser reconocido por la Guardia Civil

Otros elementos de prueban corroboran la deducción del Tribunal acerca de la autoría.

El agente de la Guardia Civil núm. NUM003 declaró la proximidad existente (unos cien metros) entre el lugar en que ocurrieron los hechos y el que se encontraron las prendas, así como el escaso tiempo trascurrido entre el acaecimiento del hecho y el hallazgo de las prendas. El agente núm. NUM004 , de la policía judicial de Zafra, encargado de realizar la inspección ocular de la vivienda, declaró que recogió varias bridas de plástico, así como restos de sangre en escalera y suelo, que le comunicaron el hallazgo de las ropas y que estas coincidían con lo que le contó la víctima, que las recogió y preparó adecuadamente para ser analizados observando en todo momento las normas de protocolo establecidas para ello. Añadió que el domicilio estaba revuelto y la manilla de la puerta rota.

Los agentes del servicio de criminalística núm. NUM005 y NUM006 ratifican en el acto del juicio oral el informe emitido en su día (folios 48 a 59 ambos inclusive), detallando que se tomaron muestras de la mismas, con el resultado siguiente: 1º) de la sangre tomada de la chaqueta, de la camisa y de los hisopos aplicados en la escalera se obtuvo un mismo perfil genético indubitado de Benjamín ; 2º) de los restos orgánicos presentes en los guantes y en el pasamontañas se obtuvo otro perfil genético, que denominaron 'varón 1' ( Urbano ); 3º) de los restos orgánicos presentes en las chaquetas y en los guantes, se obtuvo una mezcla de perfiles genéticos, en la que son compatibles como contribuyentes el perfil indubitado de Benjamín y el del 'varón 1' (folio 54), viniendo a concluir 'que realizado el cálculo estadístico, con aquellos marcadores coincidentes, se obtiene que existen, aproximadamente, 5,6 x 10-22 probabilidades de obtener el mismo perfil genético que el de Urbano si se toma otra persona al azar, no relacionada biológicamente, de la población de referencia. La razón de verosimilitud es alrededor de 1,8x1021'. Igualmente te dichos agentes expusieron en el plenario que en la toma de muestras, análisis y custodia se habían observado todos los protocolos establecidos para ello, por lo que los análisis se habían realizado con todas las garantías.

Es razonable, por tanto, que el Tribunal no dudara acerca de la autoría del recurrente, por cuanto, como resaltara el Ministerio Público, es lógico deducir que los guantes y el pasamontañas tuvieran ADN del autor de los hechos al estar en contacto son sus manos y rostro; también lo es que la chaqueta y la camisa tengan ADN de Benjamín , por cuanto fue agredido por Urbano y sangró, y como lo es que los guantes presentes ADN de Benjamín pues estuvieron en contacto con él durante la agresión y al ponerle las bridas. Y es compartible que la camisa no presente ADN del autor, por cuanto Benjamín y Emilio declararon llevar varias capas de ropa.

Frente a todo ello, el recurrente sigue insistiendo en la posibilidad de que las prendas se hubieran contaminado, pero sin aportar nada al respecto, y, en cambio, la sentencia se apoya en las declaraciones de los intervinientes, quienes manifestaron haber recibido las prendas debidamente empaquetadas y separadas y haber tomado ellos mismos las muestras necesarias, así como haberse seguido todos los protocolos.

En suma, hay prueba de cargo racionalmente valorada, sin que el Tribunal haya dudado acerca de la autoría. Pese al esfuerzo realizado, el recurrente se ha limitado a sembrar dudas a partir de una valoración de parte de la prueba incriminatoria. Por ello, el motivo se desestima.

CUARTO.- En el segundo motivo del recurso, denuncia infracción, por aplicación indebida, del art. 163.1 CP sobre la detención ilegal, en relación con la regla 3. ª del art. 8 CP , respecto de Benjamín , o, en cualquier caso, violación, por inaplicación del art. 77 CP , ya que la relación entre ambos delitos encajaría en un concurso medial, bien en cuanto al delito de detención ilegal sufrido por don Benjamín , para el caso de que no se entendiera absorbido por el de robo, bien para el caso de Emilio .

El delito de detención ilegal es de consumación instantánea, pues se produce con la privación de libertad, mediante el encierro o la detención. La acción de encerrar o detener a una persona puede resultar autónoma y ser constitutiva del delito de detención ilegal, o bien quedar embebida en otras que puedan conllevar cierto nivel de privación de libertad de la víctima (robos con intimidación o contra la libertad sexual(por todas, STS 4078/2018, de 10 de octubre ).

Cuando concurren actos que pueden ser constitutivos de delitos de robo con intimidación y de detención ilegal,el TS, entre otras, en STS 60/2018, de 2 de febrero , señala que la jurisprudencia ha diferenciado tres posibles supuestos básicos. En primer lugar, cuando la detención es medio esencial e imprescindible para el apoderamiento y se produce, exclusivamente durante el tiempo necesario para la ejecución del delito, incluyendo la huida del lugar. En segundo lugar, cuando la detención se prolonga más allá de la ejecución del robo. Y, en tercer lugar, cuando la detención ilegal no aparece instrumentalizada para la comisión del robo. En el primer caso, el delito de robo absorbe la privación de la libertad, que resulta inescindible del mismo, pues se entiende que la intimidación o la violencia propias del robo implican necesariamente la privación de la libertad de movimientos de la víctima durante la ejecución, debiendo resolverse como un concurso aparente de normas con aplicación del artículo 8.3 del Código Penal . En el segundo, se trata de un concurso real de carácter medial, al aparecer la privación de libertad como medio necesario para la comisión del robo, aunque por sus características presenta autonomía propia, más allá de la privación de libertad inherente al mismo acto de apoderamiento. Y, en el tercer caso, al aparecer de forma relacionada pero independiente del acto de robo, la detención mantiene su propia sustantividad dando lugar a un concurso real de delitos (Vid., por todas, las SSTS 788/2017 de 7 de diciembre y 776/2017 de 30 de noviembre ).

En nuestro caso, el Tribunal sentenciador (también el Ministerio Público en su escrito de impugnación y en la vista) han considerado que nos encontramos ante un supuesto de concurso real porque la significación ilícita de la detención ilegal tiene tal relevancia que no cabe afirmar su absorción por el de robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último: duración de unos 20 o 30 minutos, inmovilización de las víctimas al atarles las manos con unas bridas hasta en dos ocasiones a uno de ellos y al otro una vez cubriéndoles la cabeza con una prenda de ropa que les impedía la visión.

Como es sabido, el TS ha destacado que las diversas situaciones concursales o de autonomía de las infracciones concernidas, a veces, no sin contradicciones, han sido resueltas por la Sala II en un riguroso análisis individualizado. Pero, en términos generales, apreció el concurso real, manteniendo cada delito su propia autonomía y sustantividad, cuando, en el caso enjuiciado, aun coincidiendo temporalmente la privación de libertad con el delito principal, no estaba relacionado con él, no es medio instrumental para la ejecución de éste, o incluso aparece con posterioridad a la ejecución de aquél, generalmente para facilitar la impunidad del mismo; o en aquellos supuestos cuya duración excedió, y con mucho, el tiempo necesario para el acto depredatorio, o fue llevada a cabo después de éste para facilitar la impunidad. El TS viene considerando que en supuestos de detención ilegal, arbitrada e instrumentalizada como medio para perpetrar el robo (por ejemplo), cuyo tiempo excede del necesario para ejecutar el robo (como por ejemplo conducir a una persona por varias calles con el fin de extraer dinero de diversos cajeros automáticos), un concurso medial/instrumental, también llamado concurso ideal impropio, bien que sometido en cuanto a su penalidad a las reglas del concurso ideal propio entendiendo por tal cuando un hecho constituya dos o más infracciones. Técnicamente, en el concurso medial/instrumental, hay dos delitos, el principal y el que es el facilitador del primero, sólo que, como se dice en la STS 590/2004 de 6 de mayo , está sometido a las reglas punitivas del concurso ideal propio.

Nada de eso ocurre, a juicio de esta Sala, en el caso que nos ocupa: según los hechos probados, el acusado sacó unas bridas y se las colocó a Benjamín en las muñecas con las manos a la espalda. Acto seguido le dijo '¡venga, vamos a por la marihuana!', le colocó el cuchillo en el costado y le obligó a subir a la planta de arriba. Al llegar, el acusado descubre que Benjamín no estaba solo en la vivienda por lo que colocó el cuchillo en el costado de Emilio y le puso bridas con las manos en la espalda, sentó a los dos amigos en una habitación y les tapó la cabeza con ropa que había en el dormitorio.

El acusado registró la habitación buscando marihuana y se apoderó de la cartera de Benjamín . Con la intención de menoscabar la paz y tranquilidad de Benjamín y de Emilio , les decía constantemente 'sé que tienes marihuana, como no las des, te voy a matar. Si hacéis lo que os digo, no os pasará nada. Los que están esperando son peores que yo'. Benjamín se puso de pie y pudo romper las bridas, por los que el acusado se las colocó de nuevo, mientras seguía registrándolo todo. Nuevamente, Benjamín consiguió romper las bridas y empujó al acusado. Este, con la intención menoscabar la integridad física de Benjamín , lanza el cuchillo en su dirección, causándole heridas en la cabeza y en el costado. Como Benjamín intentó agarrar la mano que portaba el cuchillo, el acusado, con igual ánimo, le dio puñetazos en la cabeza y le mordió sobre la base del pulgar.

Cuando Benjamín consiguió quitarle el cuchillo, el acusado huyó portando los efectos que previamente había cogido y un puñado de marihuana. Benjamín liberó a Emilio en cuanto el acusado se marchó.

Aunque en los hechos probados no se indica nada al respecto, en los fundamentos de derecho se concreta que la duración de la detención ilegal fue de unos 20 o 25 minutos.

Como puede apreciarse, ni la detención excedió, y con mucho -como exige la jurisprudencia-, el tiempo necesario para el acto depredatorio, ni puede considerarse excesiva en relación con el tiempo necesario para la comisión del delito, dado que el acusado registró la habitación, según el propio relato de hechos probados, ni continuó después de este para facilitar la impunidad. Tampoco tuvo la intensidad que se dice en la sentencia, ya que solo les ató las manos, por lo que, en puridad, no tuvieron limitada su libertad ambulatoria, y tampoco la sujeción de las manos fue lo suficientemente fuerte porque Benjamín pudo desatarse dos veces. Ciertamente Emilio permaneció sentado con las manos atadas y con una prenda en la cabeza hasta que fue liberado por Benjamín , tras huir el acusado, pero, a nuestro juicio, ello no obsta, en lo sustancial, para cuanto venimos argumentando, porque, al igual que a Benjamín , solo le ató las manos, no teniendo limitada la libertad ambulatoria, pudiendo no haberse desatado a causa de la hemiplejia que sufre y le limita la fuerza en el brazo derecho. En cualquier caso, tampoco la detención excedió el tiempo necesario para el acto depredatorio por cuanto fue liberado inmediatamente por Benjamín tras la huida del acusado.

La Sala aprecia, en consecuencia, que la privación de libertad coincide temporal y exactamente con el tiempo necesario e imprescindible para cometer el delito principal y no tuvo la intensidad suficiente como para rechazar que fue medio esencial e imprescindible para el apoderamiento. El desvalor de la acción de detener debe quedar absorbido e integrado en el desvalor del acto depredatorio y sancionarse solo el delito principal. La privación de libertad que carece de autonomía sancionadora es aquella que resulta imprescindible o se encuentra ínsita en esa necesaria inmovilización o paralización del sujeto pasivo mientras está siendo despojado del objeto del delito, siendo este nuestro caso. El acusado hizo lo necesario para que la privación de libertad le permitiera ejecutar el robo. No hay razón para la sanción por separado cuando la detención violenta o intimidatoria ha acompañado a la sustracción durante la aprehensión de la cosa en el marco de la ejecución típica, no apartándose notoriamente de su dinámica comisiva por su manifiesto exceso e indebida prolongación.

En su análisis individualizado de los concursos, el TS se pronunciaba en sentido similar en su Sentencia 788/ 2017, de 7 de diciembre. En ella, la Sala II estima la indebida consideración del delito de detención ilegal en concurso real o medial y absuelve a los acusados de los delitos de detención ilegal en un supuesto en que se declaró probado que los acusados, mientras se apoderaban de las cosas que luego sustrajeron, ataron de pies y manos a tres de las víctimas, atando solo de las manos a las otras dos, y las dejaron encerradas en la vivienda cerrando la puerta de entrada con unas llaves que cogieron del interior. Una de las víctimas, cuando los asaltantes abandonaron el piso, consiguió cortar las bridas de las demás, abrir la puerta con otras llaves y pedir auxilio, quedando libres todas ellas. En el relato fáctico se dice que esto tuvo lugar 'transcurrido un tiempo' (sic) desde que los acusados abandonaron el lugar. Tampoco se precisa el tiempo total de duración del robo.,

El TS estima el motivo del recurso señalando (además de no poder interpretarse en contra del reo la imprecisión en el periodo de tiempo transcurrido desde que los acusados abandonaron el lugar hasta que las víctimas se liberaron, ni tampoco el relativo a la duración total del acto delictivo) que 'la liberación se produjo, no solo con rapidez, sino también con facilidad. En ese sentido, no puede dejar de valorarse que, aunque las víctimas estaban todas atadas, lo que sin duda dificultaba sus movimientos, dos de ellas solo estaban atadas de manos, por lo que podían desplazarse sin dificultades. Y, también, que, aunque los acusados abandonaron el piso dejando la puerta de entrada cerrada con unas llaves que se llevaron, no es extraño suponer que cada uno de los que vivían en el domicilio dispusieran de un juego de llaves lo que les permitiría abrir la puerta, salir y pedir auxilio, como efectivamente ocurrió. Por otro lado, no se recoge en la sentencia que la duración total del robo haya sido excesiva, de manera que las víctimas no estuvieron privadas de libertad por un largo periodo de tiempo. Por lo tanto, los acusados hicieron lo necesario para que la privación de libertad les permitiera ejecutar el robo y disponer de un breve tiempo para la huida, pero permitiendo que los asaltados recuperasen la libertad sin dificultad excesiva y pudieran pedir ayuda a terceras personas. De esta forma, la privación de libertad que sufrieron las víctimas no superó de forma relevante el tiempo necesario para la misma comisión del robo, por lo que debe apreciarse un concurso aparente de normas en el que la detención ilegal queda absorbida por el robo con intimidación, de manera que la sanción del robo abarca la totalidad de la antijuricidad del conjunto de la conducta.

Por todo ello, el motivo se desestima, debiendo absolverse al acusado de los dos delitos de detención ilegal.

QUINTO.-En el siguiente motivo del recurso, denuncia infracción del art. 242.4 del CP aduciendo concurrir circunstancias que debieron conducir a la aplicación de dicho precepto, por cuanto solo usó el cuchillo puntualmente cuando se vio atacado por D. Benjamín , quien, de haber sentido la intensa intimidación que se dice en la sentencia, nunca se hubiera atrevido a enfrentarse con él hasta el punto de forcejear, tratando de encerrarlo en una habitación primero y logrando desarmarlo poco después, provocando su huida. Tampoco se ha valorado el escaso valor de lo sustraído.

El motivo no puede prosperar. El legislador deja en manos de los tribunales la posibilidad de apreciar si la violencia o intimidación ejercida son de poca entidad y en su virtud reducir la pena. Con independencia del valor de lo sustraído, no estamos ante actos con un insignificante componente de violencia física o intimidación, que expresa la idea pretendida por el legislador con este tipo privilegiado, pues, como se argumenta en la sentencia, se ejerció una violencia significativa, reconociendo el propio recurrente en el plenario que llegó a temer por su vida al igual que la otra víctima. Ató las manos de las víctimas con las bridas, les puso las prendas en el rostro para impedirles la visión, empleó el cuchillo, lanzándoselo a Benjamín varias veces, causándole heridas en la cabeza y en costado.

SEXTO. -En el siguiente motivo, denuncia infracción por aplicación indebida del art. 148.1 respecto del delito agravado de lesiones y violación del principio no bis in ídem respecto del delito de robo del art. 242. 3 CP . Aduce que la lesión no reviste gravedad alguna ni ha tenido complicaciones y, en cuanto al riesgo producido, el agresor ante la acometida de Benjamín , solo logra herirlo en el cráneo, no pareciendo que hubiera riesgo de que Benjamín sufriera alguna de las lesiones de los arts. 149 y 150 CP . Es, a su juicio, incorrecto incluir automáticamente en el tipo del art. 148.1.1 cualquier conducta en la que se utilicen de cualquier manera los medios mencionados por el texto legal, lo que conduciría a una derogación fáctica del tipo básico. Por otra parte, aduce, se ha infringido el principio no bis in ídem al aplicarse la agravante por el uso de arma blanca tanto al delito de robo como a las lesiones agravadas.

El art. 148 establece efectivamente que su aplicación es facultativa ('podrán'.), pero en lo que aquí debe resolverse interesa destacar que el tipo cualificado del art. 148.1 se fundamenta en la peligrosidad del hecho derivada de los medios utilizados por el autor para producir la lesión. Se trata de un delito de peligro concreto al precisar que las armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas deben ser concretamente peligrosos.

Como señala la STS 1390/2011, de 27 de diciembre , las lesiones a que se refiere el art. 147.1 CP pueden verse agravadas si concurren las circunstancias que prevé el art. 148 CP . Se trata de un tipo mixto alternativo, de forma que, para su apreciación, bastará con que concurra alguna de las circunstancias que en último término no hacen sino incrementar el resultado causado o riesgo producido. Ha expuesto la jurisprudencia - STS 1203/2005, de 19 de octubre , que la utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud es una hipótesis que obedece al incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana de dicho método o forma de agredir. La STS 1812/2001, de 11 de octubre , engloba así los supuestos de la acusada brutalidad cuando en ella no prima la perversidad subjetiva de la búsqueda de un mayor dolor o sufrimiento sino el incremento objetivo del riesgo que para la vida o la salud representa la forma o método de la agresión.

En la STS 906/2010, de 14 de octubre , se recuerda que tal subtipo agravado exige como circunstancia objetiva delimitadora de su específica tipicidad, un determinado peligro para la vida o salud de la víctima, el inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimientos (métodos o formas) en la agresión de resultado lesivo.

Por tanto, el fundamento de la agravación prevista en el art. 148 no está en la relación causal entre el empleo de medios, métodos o formas y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para su integridad física representa su empleo, por tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que finalmente no se concreta en una lesión más grave ( STS 1191/2010, de 27 de noviembre ). En definitiva, lo determinante es la peligrosidad ex ante de la agresión.

En los hechos probados se recoge que el acusado penetró en el interior de la vivienda esgrimiendo un cuchillo de 17.5 cm de hoja y 13 cm de mango que colocó en el costado de Benjamín y lo obligó a subir a la planta de arriba. Posteriormente, tras el empujón que le propinase Benjamín , con la intención de menoscabar la integridad física, le lanzó el cuchillo varias veces, causándole heridas en la cabeza y en el costado. Como consecuencia de ello, Benjamín presentó policontusiones, traumatismo craneal y cervical leve, herida inciso-contusa en cuero cabelludo parietal izquierdo, herida escapular por mordedora humana, heridas incisas superficiales en ambas muñecas y antebrazo izquierdo, múltiples erosiones superficiales, lesiones que requirieron para su sanidad una primera asistencia facultativa y, una de ellas, tratamiento médico quirúrgico, consistente en sutura de la herida. Las lesiones tardaron 10 días en curar, 3 de ellos resultaron impeditivos para Benjamín . Emilio presentaba una herida leve en el costado y heridas en las muñecas, lesiones que requirieron una única asistencia facultativa.

De la anterior secuencia de hechos deriva que la acción integra un medio concretamente peligroso para la vida que la hace acreedora del plus de punición parejo al de culpabilidad que tal acción supone. Es decir, el tipo es aplicable porque, además de la lesión causada, se ha creado un peligro complementario para el bien jurídico protegido, debido precisamente al uso del cuchillo que incrementa el riesgo lesivo ( SSTS 1390/2011, de 27 de diciembre y 529/2014 , de junio). Ese riesgo es concreto. Para la aplicación del presente tipo agravado es necesario llevar a cabo un doble análisis ( STS 832/1998, 17 de junio ): por un lado, verificar la naturaleza, forma y composición del instrumento; y, por otro, la intensidad, intencionalidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima. Todo ello concurre en el caso presente: se trataba de un cuchillo de las dimensiones señaladas anteriormente, lo que supone el empleo de un medio materialmente peligroso que se esgrime como arma agresiva y dirigido fundamentalmente en la cabeza de la víctima. En consecuencia, tanto en su aspecto objetivo, naturaleza y composición del medio empleado, como subjetivo, intencionalidad e intensidad de la acción, la Sala juzgadora disponía de datos suficientes para considerar que no solamente se utiliza un instrumento peligroso, sino que se ha hecho con plena intención de causar lesiones de carácter grave. Ha de rechazarse rotundamente, por tanto, que la Sala juzgadora haya incluido automáticamente en esta disposición la conducta por el hecho de utilizarse un cuchillo, derogándosede factola figura básica de lesión que solamente sería aplicable cuando el sujeto activo solo su cuerpo.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO. -Por lo que se refiere a la infracción del principio non bis in ídem, en cuanto el Tribunal de instancia consideró que el uso del cuchillo agrava tanto el delito de robo como con violencia como el de lesiones, baste recordar, con la sentencia de instancia, que el Tribunal Supremo estima que el uso de un medio peligroso en el delito de robo con violencia o intimidación y en el delito de lesiones (art.14 8.1) puede agravar ambas infracciones, no vulnerándose el principio non bis in ídem. Por tanto, las modalidades agravadas de los arts. 242.2 y 148.1 se consideran compatibles. Así en la STS 9022/2012, de 27 de diciembre , entre otras, se dice:

' Esta Sala viene manteniendo (Cfr. SSTS n. º 939/2004 de 12-7 ; 28-10-2010 , n. º 917/2010; 10-11-2010 , n. º 958/2010 ) en cuanto a la compatibilidad del art. 242.1 C con menoscabos físicos o lesiones, que la misma se deriva de la propia redacción del precepto que castiga el delito de robo con violencia 'sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase', lo que supone que el delito de robo con violencia se configura como un tipo abierto a cualquier medio violento, si bien cuando este medio, por sí mismo, integre, además, un acto de violencia física sancionable penalmente, tal acto se penará conforme al tipo que corresponda en concurso real con el delito de robo violento, al estarse en presencia de infracciones distintas y autónomas. En efecto el delito de robo del art. 242.1 CP requiere el empleo de violencia, pero no exige la causación de lesiones corporales, de modo que el ataque a la salud e integridad corporal protegidos por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra el patrimonio. Por ello la violencia del art. 242.1 CP solo absorbería las vías de hecho o el maltrato de obra sin causar lesión del art. 617.2 CP , pero no la causación de lesiones, que no pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del robo violento.

Ciertamente, de acuerdo con esta doctrina en el supuesto de concurso de delitos de robo y lesiones o, en su caso, asesinato, cada infracción se aplica de acuerdo con sus circunstancias específicas.'

Del mismo modo, dispone el ATS de 19 de febrero 2009 que 'el artículo 242.1º del CP castiga al culpable de robo sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderle por los actos de violencia física que realizase, condicionándose la aplicación de la pena en su mitad superior, prevista en el apartado 2º, a que el delincuente 'hiciese uso de las armas u otros medios igualmente peligroso que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren', conceptos perfilados una vez más por esta Sala en la STS n. º 472/2007, de 24 de mayo , en el sentido de estimar que el tipo exige necesariamente que las armas se llevaren consigo. En cuanto a la compatibilidad del art. 242.2º CP con el artículo 148.1º CP , ya la STS n. º 2.044/2002 , tras afirmar que el principio non bis in ídem prohíbe emplear la misma agravación dos veces en el mismo hecho, añadió que ello 'no impide castigar dos hechos que dan lugar a dos distintos delitos, con todas sus circunstancias de ejecución', destacando que, desaparecido de nuestro ordenamiento el delito complejo de robo con violencia y uso de armas que preveía el artículo 501 del anterior Código Penal , en el vigente se sanciona el robo que con violencia se cometa 'sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase' ( artículo 242.2º CP ). Ello quiere decir que, si además de un robo hay unas lesiones, habrá dos delitos independientes con sustantividad propia y cada uno de ellos deberá castigarse con las circunstancias cualificadoras que concurran (postura también sostenida en las SSTS n. º 213/2000 y n º 392/2001 ).'

El recurrente cita una sentencia de la AP de Pontevedra de 20 de julio de 2015 en la que se considera que la similitud en el empleo del bate y pistola para potenciar la violencia y la lesión hace no procedente la doble incriminación de los respectivos tipos agravados de robo y lesiones al no existir un uso vulnerante requerido para la tipicidad de la agravación de las lesiones, una mayor peligrosidad que justificaría la doble incriminación por el medio empleado también en las lesiones, sin producir vulneración del principio non bis in ídem.

Es cierto que en alguna sentencia aislada el TS ha considerado que, cuando se imputan dos delitos en cuya comisión se utilizó un arma, la agravación de uno de aquellos por este uso impide igual agravación en el otro (ad ex., STS 3280/2009, de 28 de mayo ). Sin embargo, la doctrina mayoritaria del Tribunal Supremo ha sido siempre la doble consideración de los subtipos agravados, aunque sea la misma arma la que es utilizada de manera próxima en tiempo y espacio, sin que se vulnere el principio non bis in ídem. Así lo manifestaba el TS en su sentencia 5126/2110, de 21 de septiembre: 'hemos de seguir manteniendo la constante doctrina conforme a la cual no existe identidad de hecho entre dos comportamientos -sustraer y agredir- que atacan a bienes jurídicos diversos porque en ambos sea utilizado un mismo instrumento. Que la valoración de tal uso lleve a subsumir los diferentes comportamientos en sendos subtipos, cualificados por el medio usado no implica doble valoración de lo mismo. Basta advertir que lo que se valora es el uso y no el medio con independencia de dicho uso. El objeto de la valoración es el comportamiento y éste es diverso cuando consiste en sustraer y cuando consiste en agredir. Por otra parte, el uso de la misma arma para una acción era prescindible para la ejecución de la otra acción. Si, pese a ello, se persiste en acudir a dicho empleo en ambos hechos, éstos han de ser valorados con toma en consideración de todos los elementos que lo configuran, incluido el uso del arma'

OCTAVO.- En el siguiente motivo del recurso denuncia infracción del art. 147.2 y 4 del CP , por cuanto en la sentencia, tras reconocerse que Emilio no reclamó nada por las lesiones, se argumenta que el delito leve es perseguible de oficio en el caso al no haberse apartado del procedimiento de dicho delito.

El legislador en el Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la LO 10/1995, del CP, que entró en vigor el 1 de julio de 2015 (los hechos que nos ocupan suceden el 20 de noviembre de 2015) explica que el delito leve de lesiones y maltrato de obra pasa a ser semipúblico o semiprivado, lo que justifica: 'en atención a la escasa gravedad de las lesiones y de los maltratos de obra, sólo van a ser perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Con ello se evita la situación actual, en la que un simple parte médico de lesiones de escasa entidad obliga al juez de instrucción a iniciar todo un proceso judicial y a citar al lesionado para que acuda obligatoriamente al juzgado a fin de hacerle el ofrecimiento de acciones como perjudicado, con los inconvenientes que ello le ocasiona. Parece más adecuado que sólo se actúe cuando el perjudicado interponga denuncia. Ahora bien, en los casos de violencia de género no se exigirá denuncia previa para perseguir las lesiones de menor gravedad y el maltrato de obra' (apartado XXXI del Preámbulo).

Emilio , aunque compareció ante la Guardia Civil y el Juzgado, una vez hecho el ofrecimiento de acciones, manifestó, libre y voluntariamente, que no quería reclamar nada por las lesiones sufridas. Como destaca el recurrente, declaró ante el Juzgado de Instrucción el 8 de marzo de 2017 (folios 187 y 188) 'que no reclama nada, ni quiere ser reconocido por el médico forense'; en el juicio, a preguntas del Ministerio Fiscal, insiste en que 'no deseo ser indemnizado, que no creo que quisiera hacerme daño a mí' (minuto 47:26 del vídeo del juicio).

Cuando se trata de delitos semipúblicos, la legitimación activa otorga al ofendido un derecho exclusivo sobre la acción, en la medida en que si su denuncia no puede incoarse el proceso penal. La STS 108/2015, de 10 de noviembre , señalaba en relación con el delito leve del artículo 147.3 CP , heredero de la falta prevista en el derogado artículo 617, que 'se configura como delito semipúblico, y requiere como requisito de procedibilidad 'denuncia de la persona agraviada o de su representante legal'. Se trata de un presupuesto de carácter procesal, pero de evidente contenido material, en cuanto que vinculado a la punibilidad. La denuncia previa como requisito de procedibilidad es ahora un presupuesto que, de no cumplirse en su momento, implica el decaimiento de la acción penal y de la posibilidad de imponer una pena. De ahí el componente material de una institución procesal como es la denuncia del agraviado, desde la óptica de una comparación normativa que ha de ser integral, haga que el nuevo texto resulte más beneficioso para el acusado y en consecuencia retroactivamente aplicable en cuanto a las lesiones que, en atención al nuevo régimen de perseguibilidad, no se penarán. Así lo ha entendido el legislador en atención a los términos en que aparece redactada la disposición transitoria cuarta...'

El sobreseimiento se contempla en la Disposición transitoria cuarta, apartado 2, de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo , respecto de la tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley por hechos que resultan por ella despenalizados osometidos al régimen de denuncia previa, y que lleven aparejada una posible responsabilidad civil, ordenando que continúen hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se procederá al archivo de lo actuado, con el visto del Ministerio Fiscal.

En consecuencia, la necesidad obligatoria de la denuncia de los hechos por el ofendido/perjudicado implica que, si no denuncia, el juzgado debe sobreseer. Por ello no podemos compartir el razonamiento de la sentencia de instancia asentado en que la actividad comisiva se encontraba incardinada dentro de un procedimiento penal complejo, que comenzó como DP y después se acomodó a los trámites del PA, así como que Emilio compareció como perjudicado ante la GC y el Juzgado de instrucción, haciéndose así el caso perseguible de oficio por no haberse apartado del procedimiento. El tenor del art. 147.4 del CP es claro. Y también es clara la voluntad de Emilio de no reclamar nada. Por lo expuesto, el motivo se estima, debiendo ser absuelto el recurrente del delito de lesiones leves por el que fue condenado.

NOVENO. -Denuncia finalmente infracción del art. 26.1 CP por inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con vulneración del derecho del acusado a un proceso con todas las garantías y sin dilaciones indebidas, reprochando que el tribunal sentenciador aluda una vez más a la complejidad de la causa cuando se trataba de un solo acusado, muy pocos testigos, todos localizados y a disposición del órgano judicial, sin más acusación que el Ministerio Público y unas actuaciones de instrucción que apenas superan los 200 folios. Aun así, el procedimiento ha sufrido interrupciones injustificadas sin causa aparente y sin que fueran imputables al investigado, llamando la atención respecto de los diez meses transcurridos entre el escrito de acusación del Ministerio Fiscal (junio 2017) y el escrito de defensa (abril 2018) y sobre los más de once meses que se tarda en recabar el informe de criminalística de la GC, así como los seis meses que transcurren entre el escrito de acusación y el dictado de apertura del juicio oral.

La apreciación de esta circunstancia atenuante del art. 21.6. º del CP , como recoge, entre otras, la STS 1883/2016, de 6 de abril ,exige que se trate de una dilación indebida (en el sentido de no justificada), extraordinaria (en el sentido de relevante), que ocurra durante la tramitación del procedimiento, no sea atribuible al imputado, y no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas. No es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que el Tribunal pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas; ha de atenderse, pues, a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante; es decir, este derecho al proceso sin dilaciones viene configurado, por consiguiente, como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda notablemente de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.

Hemos de admitir que el tiempo transcurrido entre la fecha de incoación de las DP (11/12/2105) y la de dictado de la sentencia (22/10/2018 ) ha supuesto una cierta dilación no justificable. Sin embargo, en la sentencia recurrida se expone detalladamente el devenir del procedimiento, sucediendo que la fecha desde la que ha de hacerse la valoración del tiempo transcurrido es la del 29 de diciembre de 2016 , que es cuando se dicta el auto decretando la reapertura de las diligencias y se acuerda seguir las actuaciones contra el inculpado (folios 61 y 62), ya que habían sido archivadas al no haberse podido imputar hasta entonces los hechos a persona alguna (folios 20 y 21). A partir del auto de apertura, se suceden las declaraciones de perjudicados e inculpado y el informe médico forense en los meses de febrero y marzo de 2017 (folios 207 y 208); en junio se toma declaración a las personas que encontraron las prendas (folios 216 y 217) y se dicta el auto de acomodación del procedimiento (218 a 222), se une la certificación de antecedentes penales (224 a 227); el 19 de junio de 2017 califica el Ministerio Fiscal (228 a 231); el 20 de diciembre se dicta el auto de apertura del juicio oral (237 a 240) y el 6 de abril de 2018, califica la defensa ( 246 a 250), acordándose, el 2 de mayo de 2018, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial (258)con exposición razonada de la Magistrada del Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Badajoz, proponiendo la competencia de la Audiencia. Con fecha 5 de junio se reciben las actuaciones, se nombra magistrado ponente; al día siguiente se dicta auto admitiendo las pruebas propuestas y, mediante diligencia de ordenación, se señala la vista para el 11 de octubre 2018, dictándose sentencia el 22 siguiente.

Debe coincidirse siempre con la necesidad de mejorar la agilidad procesal y de que hubo un retraso entre el escrito de calificación del Ministerio Público y el de la defensa, pero, como se razona en la sentencia recurrida, no ha hay objetivamente retraso susceptible de calificar como extraordinario por cuanto desde la reapertura de las diligencias hasta la sentencia transcurren poco menos de dos años, un plazo razonable, aunque, por supuesto, mejorable.

DÉCIMO. -Conforme al art. 240.2 LECrim ., se declaran de oficio las costas

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

CON ESTIMACIÓN PARCIAL DEL RECURSO presentado por la procuradora Doña Inmaculada Álvarez Benavente, en nombre y representación de Urbano ; revocamos PARCIALMENTE dicha resolución para ABSOLVERLE de los DOS DELITOS DE DETENCIÓN ILEGAL y del delito DE LESIONES LEVES por los que fue condenado, confirmando el resto de los pronunciamientos condenatorios de la misma y declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes del procedimiento, igualmente notifíquese personalmente al condenado-apelante, librándose para ello los despachos correspondientes, haciéndole saber que cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que se preparará, en su caso, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, ante esta Sala, dentro de los 5 días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. - Firmados: Julio Márquez de Prado Pérez. - Jesús Plata García. - Manuela Eslava Rodríguez. - Rubricados.'

PUBLICACION. - Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.

En Cáceres, a 2 de Julio de 2019