Sentencia Penal Nº 13/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 7/2018 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION TERCERA

SUMARIO Nº 7/2018

SUMARIO Nº 1/2016

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 de BADALONA

En la ciudad de Barcelona, a 20 de enero de 2020.

La Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, Presidente, y Dª MYRIAM LINAGE GÓMEZ y Dª YOLANDA RUEDA SORIANO, Magistradas, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 13/2020

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos en procedimiento de Sumario Ordinario al número 7/2018, dimanante del Sumario nº 1/2016 del Juzgado de Instrucción número 2 de los de Badalona, por los delitos de asesinato en grado de tentativa, amenazas y tenencia ilícita de armas, en el que aparecen como acusados:

- Fabio, nacido el día NUM000/1980, con D.N.I. NUM001, representado por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Asensio Malo y defendido por la Letrada Dª Mª Carmen Gómez Martín.

- Gabino, nacido el día NUM002/1976, con D.N.I. NUM003, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jordi Fontquerni Bas y defendido por el Letrado D. David del Castillo Jurado.

- Gustavo, nacido el día NUM004/1977, con D.N.I. NUM005, representado por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Feixó Fernández- Vega y defendido por la Letrada Dª Marina Roig Altozano.

- Inocencio, nacido el día NUM006/1953, con D.N.I. NUM007, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Salinas Parra y defendido por la Letrada Dª Elena Marugán Ávila.

- Javier, nacido el día NUM008/1967, con D.N.I. NUM009, representado por el Procurador de los Tribunales D. Daniel Font Berkhemer y defendido por el Letrado D. Wenceslao Tarragó Moncho.

- Justo, nacido el día NUM010/1969, con D.N.I. NUM011, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Cornet Salamero y defendido por el Letrado D. Arturo Casacuberta Pérez.

- Justo, nacido el día NUM012/1959, con D.N.I. NUM013, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Cornet Salamero y defendido por el Letrado D. Arturo Casacuberta Pérez.

Siendo parte el Ministerio Fiscal en representación de la acción pública y ejercitando la acusación particular Norberto (con DNI NUM014, en lo sucesivo identificado como 'abuelo'), Pio y Norberto (con DNI NUM015, en lo sucesivo identificado como 'nieto'), todos ellos representados por el Procurador D. Diego Sánchez Ferrer y defendidos por el Letrado D. Óscar Bravo Ramos; y actuando como Magistrado Ponente D. Eduardo Navarro Blasco quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

El resto de las circunstancias personales de todos ellos constan ya en las actuaciones y se dan aquí por reproducidas.

Antecedentes

PRIMERO.-En las presentes actuaciones, se dictó auto de procesamiento en fecha 12 de marzo de 2018 contra los siete acusados anteriormente reseñados, que ganó firmeza tras resultar desestimados los recursos que se interpusieron contra el mismo, por tres delitos de asesinato en grado de tentativa, así como por delitos de lesiones, robo con violencia y tenencia ilícita de armas. Concluido el sumario, recibidas las actuaciones en esta Sección y finalizados los trámites de la fase intermedia, se señaló definitivamente para el inicio de las sesiones del juicio el día 16 de diciembre de 2019 con la comparecencia de todas las partes, y que se prolongó los días 17, 18 y 19 del mismo mes y año con el resultado obrante en la grabación que hace las veces de acta.

SEGUNDO.-En el acto del juicio oral, tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscalen sus conclusiones definitivas modificó parcialmente las provisionales en el sentido de retirar la acusación por el delito der amenazas que atribuía al acusado Fabio y calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de:

- Tres delitos de asesinato en grado de tentativa de los arts. 139.1.1ª, 16 y 62 del CP, de los que considera coautores a los siete acusados, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó para cada uno de ellos, y por cada uno de los tres delitos, la pena de diez años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como la prohibición de aproximarse a las víctimas durante cinco años.

- Un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º CP en relación con el art. 96 del Reglamento de armas, del que considera coautores a los acusados Fabio, Gabino, Gustavo y Inocencio. Solicitando para cada uno de ellos la pena de un año y seis meses de prisión por tal delito.

En el ámbito de la responsabilidad civil solicitó que los siete acusados indemnicen, de forma conjunta y solidaria, a Pio en la cantidad de 10.410 euros por las lesiones causadas y en 14.000 euros por las secuelas padecidas; a Norberto (nieto) en 1.125 euros por las lesiones y en otros 840 euros por las secuelas; y a Norberto (abuelo) en 15.590 euros por la lesiones y en 11.200 euros por las secuelas. Cantidades todas ellas que devengarán los intereses legales previstos en el art. 576 LEC. Así como la condena en costas para los acusados.

La acusación particularelevó a definitivas sus conclusiones particulares, si bien introdujo la alternativa que luego se dirá, y calificó los hechos como constitutivos de:

- Un delito de amenazas del art. 169.2 del CP y tres delitos de asesinato en grado de tentativa del art. 139.1.1ª en relación con los arts. 16 y 62 CP, en relación de concurso de leyes del art. 8.3ª, por lo que sólo deberán penarse los tres delitos de asesinato intentado.

- Un delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso del art. 242.1 y 3 CP en relación con el art. 237 del mismo cuerpo legal.

- Un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1º CP.

Considerando autores de todos ellos a los siete acusados, sin circunstancias modificativas y solicitando para los mismos las siguientes penas:

- Por cada uno de los delitos de asesinato intentado la pena de quince años de prisión más las accesorias correspondientes, así como la prohibición de aproximación y comunicación con las víctimas por plazo de diez años.

- Por el delito de robo con violencia la pena de cinco años de prisión para cada uno de los acusados.

- Por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de dos años de prisión para cada uno de los acusados.

Y la condena en costas, con expresa solicitud de que abarcara las suyas.

En el ámbito de la responsabilidad civil solicitó que los acusados indemnicen, conjunta y solidariamente, a Pio en la cantidad de 10.410 euros por las lesiones causadas y en 20.000 euros por las secuelas padecidas más 70.000 euros por daños morales, y en la cantidad que resulte de peritar el teléfono móvil sustraído; a Norberto (nieto) en 15.590 euros por las lesiones y en otros 18.640 euros por las secuelas más 50.000 euros por daños morales; y a Norberto (abuelo) en 1.125 euros por la lesiones y en 1.540 euros por las secuelas y 50.000 por daños morales. Cantidades todas ellas que devengarán los intereses legales previstos en el art. 576 LEC.

De forma alternativa, calificó los hechos más graves como constitutivos de tres delitos de homicidio intentado, concurriendo la agravante de abuso de superioridad en la conducta de la totalidad de los acusados.

TERCERO.-Las defensas, con las excepciones que luego se dirá, elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando como pretensión principal la libre absolución de sus respectivos patrocinados, si bien la defensa de Javier había planteado como alternativa la calificación de su conducta como constitutiva de un delito de lesiones. En el caso de los acusados Fabio y Gabino se incorporó en las definitivas como subsidiaria, para el caso de que exista condena, la concurrencia de la atenuante de confesión.

CUARTO.-El acusado Fabio permanece privado de libertad a resultas de la presente causa desde el 13 de septiembre de 2016, situación en la que permanece.

El acusado Gabino permanece privado de libertad a resultas de la presente causa desde el 13 de septiembre de 2016, situación en la que permanece.

El acusado Gustavo ha permanecido privado de libertad a resultas de la presente causa desde el 19 de septiembre de 2016 hasta el 20 de diciembre de 2012.

El acusado Inocencio ha permanecido privado de libertad a resultas de la presente causa desde el 13 de septiembre de 2016 hasta el 20 de diciembre de 2012.

El acusado Javier ha permanecido privado de libertad a resultas de la presente causa desde el 30 de agosto de 2016 hasta el 20 de diciembre de 2012.

QUINTO.-En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

PRIMERO.-Se declara probado, en virtud del resultado de la prueba practicada, que alrededor de las 17:00 horas del día 14 de junio de 2016, en la confluencia de la calle Primavera con la Avenida Marqués de Montroig de la localidad de Badalona (Barcelona) se produjo una discusión entre el acusado Fabio y Pio, que se encontraba acompañado de su padre Norberto y su hijo del mismo nombre en el curso de la cual no consta que se produjera expresión amenazante alguna. Entre ellos existía ya una mala relación personal por motivos familiares que no vienen al caso.

SEGUNDO.-A los pocos minutos apareció en el lugar Fabio acompañado de su hermano Gabino; algo más retrasados venían su otro hermano Gustavo, así como del padre de todos ellos Inocencio.

Los hermanos Fabio y Gabino empuñaban un arma corta de fuego cada uno con las que efectuaron varios disparos contra Pio y Norberto (nieto) con la intención de acabar con la vida de ambos. El primero recibió hasta cinco impactos de bala en su cuerpo con el resultado que luego se dirá. Norberto recibió un impacto de bala en una pierna causándole las heridas que después se detallarán.

Se inició un forcejeo entre los allí presentes en el curso del cual Gustavo golpeó en la cabeza con un palo u objeto similar a Pio mientras éste se encontraba tendido en el suelo produciéndole las lesiones que luego se dirán. De la misma forma Inocencio golpeó en la cabeza a Norberto (nieto) con un palo u objeto similar, causándole también heridas. Al lugar acudió Javier armado de un palo, vara u otro objeto similar con el que golpeó también a Norberto (nieto) en la cabeza causándole también heridas. No ha resultado probado que en ninguno de los casos tuvieran la intención de atentar contra sus vidas, actuando con el simple ánimo de lesionar.

Mientras Norberto (nieto) se encontraba herido en el suelo, Fabio le apuntó a la cabeza con el arma que empuñaba y efectuó un disparo, si bien ningún proyectil salió, fuera porque había agotado la munición o porque fallara el mecanismo de aquélla.

TERCERO.-No ha resultado probada la intervención de los dos hermanos del mismo nombre Justo, que se mantuvieron a cierta distancia del lugar en el que se produjeron los hechos, ni que ninguno de ellos portara una pistola.

CUARTO.-Como consecuencia de los disparos recibidos, Pio sufrió cinco heridas de bala con neumotórax y hemitórax con contusión pulmonar, fractura de ala ilíaca derecha y alojamiento de bala en psoas ipsilateral, herida abdominal con neumoperitoneo y sangrado activo intraperitoneal y bala alojada en cuerpo vertebral de la L4, lesión sangrante a 40 cm del ángulo de Treitz asociada a varias perforaciones, sigma perforado con ligero vertido de materia fecal, fracturas conminutas del octavo y noveno arco costal posterior izquierdo, radiculopatía lumbar en L3-L4 derecha con signos de lesión axonalmotora aguda, mononeuropatía del nervio femoral derecho tipo axonotmesis parcial severa y reinervación incipiente en músculo psoas derecho. Tras la intervención quirúrgica (en la que tan sólo pudo ser extraído uno de los proyectiles, permaneciendo el resto en el interior de su cuerpo), y a consecuencia de la misma, se produjo distensión abdominal con colostomía no funcionante y débito gástrico elevado por sonda, e ilio paralítico que mejora con la administración de procinéticos. Presentaba además una herida contusa en la cabeza. Heridas que precisaron de tratamiento médico y quirúrgico consistente en laparotomía media , resección intestinal del segmento afectado y realización de anastomosis lateral mecánica, sigmoidectomía y confección de colostomía terminal, drenaje torácico izquierdo y retirada de un proyectil en la escápula derecha. Siendo precisa además cobertura antibiótica, administración de procinéticos, ferroterapia, gabapentina y posterior intervención quirúrgica para el cierre de estoma de intestino grueso y colostomía, así como administración de parches de fentalino para el dolor y rehabilitación. Tales lesiones tardaron 169 días en curar, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales de los que, a su vez, 27 fueron de ingreso hospitalario (6 de ellos en la UCI), quedándole como secuelas: presencia de cuerpos extraños (4 proyectiles) no susceptibles de retirada, lumbalgia y un perjuicio estético moderado.

Tales lesiones pusieron en riesgo su vida hasta el punto que, de no haber sido asistido de forma inmediata con los medios adecuados, podrían haber producido su fallecimiento.

Por su parte Norberto (nieto), como consecuencia del disparo recibido en la pierna, sufrió lesiones consistentes en herida abierta en el muslo que precisó de tratamiento médico quirúrgico para la extracción del proyectil alojado y sutura. Como consecuencia de los golpes recibidos en la cabeza resultó con heridas contusas en cuero cabelludo que precisaron sutura con grapas y tratamiento farmacológico. Tales lesiones precisaron 25 días para alcanzar su curación, de los que 10 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas una cicatriz lineal queloidea de 0,5 cms de longitud en la zona parieto-occipital izquierda y otra de 2 cms de similares características en la zona parietal central, así como sendas cicatrices en las caras anterior y posterior del muslo derecho de 1,3 y 1,5 cms respectivamente. Cicatrices que en su conjunto suponen un perjuicio estético ligero. Por lo que se refiere a las lesiones en la cabeza, atendida su escasa profundidad, y a pesar de su localización, en ningún momento existió riesgo para su vida.

Norberto (abuelo) sufrió herida por arma de fuego a nivel epicondíleo externo con fractura abierta grado I de húmero derecho y parálisis radial tipo axotnotnesis parcial. Precisando para su sanidad de tratamiento médico quirúrgico consistente en reducción abierta y ostosíntesis, férula palmar en extensión, así como tratamiento farmacológico y rehabilitador. Las lesiones tardaron 259 días en curar, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, de los que 5 fueron de ingreso hospitalario. Como secuelas permanentes le ha quedado una pseudoartrosis no operable y material de osteosíntesis que le ocasionan además un perjuicio estético ligero.

QUINTO.- Fabio y Gabino carecían ambos de la pertinente licencia administrativa para la posesión de las armas de fuego que utilizaron.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

El relato fáctico de esta resolución ha sido determinado en virtud de la prueba practicada bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción e igualdad entre las partes que rigen el proceso penal, valorada por el Tribunal conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciándola de forma conjunta y en conciencia, conforme a las reglas del criterio racional y la sana crítica.

En el presente juicio tal valoración ha resultado especialmente dificultosa pues los únicos que han aportado datos sobre lo sucedido han sido los directamente implicados en el incidente. Las versiones ofrecidas no sólo son contradictorias entre los componentes de ambos bandos sino que además no resultan coincidentes entre sí y han sido modificadas a lo largo de la instrucción de la causa, lo que ha llevado a que los letrados de ambas partes hayan invocado y hecho uso de la facultad que les confiere el art. 714 LECrim en múltiples ocasiones sin que, tras ser puestas de manifiesto por el presidente del tribunal las numerosas contradicciones apreciadas, se dieran explicaciones satisfactorias para que pudiéramos alcanzar la adecuada convicción de cuál de las declaraciones respondía a lo verdaderamente acontecido. Nos encontramos ante dos familias enfrentadas desde hace tiempo, ambas de etnia gitana, con sus propios códigos de conducta (tanto en la actuación como en el propio comportamiento procesal) que difícilmente pueden ser comprendidas e interpretadas por quien no pertenece a la misma, lo que en su conjunto genera serias dificultades para valorar la credibilidad de cada uno de ellos. Ello ha obligado al tribunal a redactar los hechos considerados como probados exclusivamente a partir de las coincidencias entre las distintas declaraciones y la aplicación de criterios de racionalidad y sentido común de conformidad con las corroboraciones proporcionadas por las periciales, tanto de los policías que llevaron a cabo la inspección ocular como de los médicos forenses que describieron las lesiones causadas y los especialistas de balística (fundamentales ambas para determinar el número de armas de fuego empleadas que era imposible determinar a partir de las declaraciones de los implicados). El único testigo imparcial de los hechos, o al menos de parte de los mismos, no compareció finalmente al acto del juicio, si bien su declaración ha sido introducida en el plenario mediante la lectura de la declaración realizada en la fase de instrucción en los términos previstos en el art. 730 LECrim, y ha permitido corroborar en lo fundamental el relato fáctico anterior.

Así, y con pleno respeto al derecho a la presunción de inocencia de los acusados, sólo hemos podido incluir aquellos hechos que consideramos probados fuera de toda duda razonable, siendo conscientes que no alcanzan todos los que verdaderamente pudieron producirse.

Entrando ya en la reseña de lo manifestado en lo fundamental por cada uno de ellos, el acusado Fabio (quien, como el resto de los acusados sólo ha respondido a las preguntas efectuadas por su propia defensa) ha reconocido llevar un arma de fuego y haber disparado con ella contra Pio, si bien dice que lo hizo en defensa propia porque los del otro grupo iban armados con pistolas y armas blancas, versión absolutamente inverosímil si tenemos en cuenta que ninguno de los acusados resultó lesionado. Gabino reconoce haber disparado a Norberto (nieto) con la misma arma que llevaba su hermano después de que ésta cayera al suelo, y que lo hizo también para defenderse de las pistolas y cuchillos que llevaban las víctimas, lo que resulta asimismo inverosímil tanto por las mismas razones antes aducidas como por el número de disparos efectuados Gustavo dice haber acudido al lugar tras haber oído unos disparos, que no llevaba arma alguna y ha negado haber disparado o golpeado a alguien, limitándose a intentar defender a sus hermanos, si bien ha reconocido que su tío Javier sí llevaba un palo. Inocencio (padre de los anteriores), excusándose en su delicado estado de salud, dice haber acudido al lugar a poner paz, que no llegó a ver la pelea y que no llegó a pasar del puente que se encuentra a varios metros de donde ocurrió el incidente. Javier (tío de los hermanos Gabino Fabio Gustavo), ha declarado que escuchó disparos, cogió un palo (niega que llevara una katana o machete) y acudió a defender a su sobrino Fabio que estaba en el suelo siendo agredido; reconoce haber golpeado con aquél a Norberto (nieto). Por su parte los hermanos del mismo nombre Justo, hermanos a su vez del anterior, han negado haber estado siquiera en el lugar de los hechos.

Por lo que se refiere a los testigos, Norberto (nieto) ha reconocido que en el primer incidente su padre recriminó a Fabio aunque no existieron insultos o amenazas, que al poco tiempo éste acudió acompañado del resto de los acusados, que Fabio y Inocencio sacaron sendas armas de fuego, disparando el primero contra él alcanzándole en la pierna y el segundo contra su padre, que fueron varios los que le golpearon con objetos contundentes y dijo haber visto a Gustavo disparar a su abuelo, si bien acabó reconociendo que eso no lo vio y que lo sabe por lo que le dijeron sus primos que también han declarado como testigos. Dice haber visto dos armas de fuego y que todo ocurrió en apenas dos minutos. Que cuando estaba en el suelo Fabio le apuntó con el arma a la cabeza y disparó pero que no salió ningún proyectil, sea porque había agotado la munición o porque se encasquilló la pistola.

Pio, padre del anterior, coincidió con su hijo en que tanto Fabio como Inocencio llevaban armas, que el primero disparó contra su hijo y el segundo contra él. Que Gustavo le arrastró por el suelo y que Inocencio (el padre) le disparó por la espalda, circunstancia ésta que no pudo ver pero que deduce del hecho de que era la única persona que se encontraba en esa posición. Vio a Javier golpear en la cabeza a su hijo Norberto con lo que ha identificado con una katana y que él mismo recibió golpes en la cabeza con un objeto contundente por parte de Gustavo. Describe también el episodio del infructuoso disparo de Fabio contra su hijo y, al igual que éste, manifiesta que le quitaron un teléfono móvil. Respecto de la intervención de los hermanos del mismo nombre Justo, se mantuvieron a bastantes metros de distancia y no intervinieron directamente en los hechos, si bien vio como el nacido el día NUM010/1969, con D.N.I. NUM011 llevaba una pistola.

Norberto (abuelo), quien recibió un disparo en un brazo, no llegó a ver ninguna pistola porque se le cayeron las gafas al suelo al ser empujado por Gustavo. Sólo pudo ver como Javier golpeaba a su nieto en la cabeza con lo que define como un machete.

Mención aparte merecen las manifestaciones de los primos Gustavo y Íñigo (nietos a su vez del anterior). Ambos han manifestado que se encontraban en su casa, situada a unos cincuenta metros del lugar de los hechos, cuando oyeron ruido de disparos y salieron corriendo, el primero delante y el segundo unos metros detrás de él. No pudieron presenciar por tanto los primeros disparos pero sí a Gustavo empujar y disparar contra su abuelo. El segundo, aunque llegó al lugar más tarde, sí dice haber visto disparar a Inocencio y a Javier golpear con una vara tanto a Pio como a su hijo. Los hermanos del mismo nombre Justo llegaron cuando todo estaba finalizado. Sus declaraciones están tan plagadas de contradicciones y de contrasentidos que no merecen al tribunal ninguna credibilidad, circunstancia importante porque parte del relato ofrecido por las víctimas de los disparos ha sido reconstruido por lo que aquéllos les manifestaron con posterioridad. Teniendo en cuenta el tiempo que necesariamente tuvieron que emplear para llegar al lugar de los hechos y que éstos se produjeron en un lapso inferior a los dos minutos, como ha declarado una de las víctimas, difícilmente pudieron observar lo sucedido. Tampoco resulta creíble la manifestación de que eran un grupo de unos diez los agresores, la mayoría de ellos armados, y que todos salieron huyendo al verlos venir. Ninguno de los dos se ha referido, sin embargo al fallido 'tiro de gracia' llevado a cabo por Fabio sobre Íñigo (nieto) aunque fue el último acto de la agresión. Todo ello lleva al tribunal a desechar sus declaraciones por ausencia de credibilidad objetiva, teniendo en cuenta además que su relato ha ido variando a lo largo del procedimiento hasta el punto de haber reconocido (como hicieron algunas de las víctimas influenciados por los que ellos les relataron) en instrucción a algunas otras personas como intervinientes en la agresión a las que posteriormente descartaron (en concreto los hermanos Juan Pedro, familiares de los acusados).

La declaración en sede de instrucción del testigo Agustín, traída al plenario a través del art. 730 LECrim, es la única verdaderamente imparcial al no constar ningún interés ni relación directa con ninguna de las partes. Se trata de un vecino del lugar que presenció parte de los hechos a una distancia de unos 25 metros aunque obstaculizado por la presencia de vehículos estacionados. Ha ofrecido sin embargo una serie de datos que permiten descartar algunas de las afirmaciones de las acusaciones y corroborar otras. En síntesis, oyó varios disparos, vio cuando menos una persona en un 'gesto propio como de disparar', a dos personas ensangrentadas y al menos a otra con una palo.

Con las dificultades ya antes apuntadas, del conjunto de las manifestaciones vertidas en juicio por los acusados y testigos, teniendo en cuenta también el resultado de la pericial balística, de lo manifestado por los policías que intervinieron en la inspección ocular y los que llevaron a cabo las primeras gestiones de investigación y de los informes médicos ratificados en juicio, sólo podemos considerar acreditado, fuera de toda duda razonable, lo siguiente:

1º) Que sólo Fabio y Inocencio dispararon armas de fuego y que no consta que hubiera otras en posesión de ninguno de los implicados. Aunque alguno de los testigos ha llegado a identificar hasta cinco o más (sin que sin embargo haya sido capaz de determinar ni quienes eran los portadores ni el tipo de arma) la mayoría de ellos han coincidido en que sólo se emplearon las dos que portaban los hermanos, hecho además reconocido en lo fundamental por los propios acusados. Aunque Inocencio ha negado ser portador de un arma y haber empleado la que llevaba su hermano, el número de proyectiles disparados y las declaraciones de la mayoría de los testigos desmienten el hecho. No existe ninguna duda sobre el hecho de que ambos carecían de las perceptivas licencias para su tenencia, como ellos mismos han reconocido además. Las declaraciones de algunos testigos que dicen haber visto a Gustavo y al patriarca de la familia disparando, y en las que se fundamenta la hipótesis acusatoria, carecen de la suficiente consistencia y chocan frontalmente con la lógica en algunos casos. Ya hemos hecho mención a la escasísima credibilidad que nos merece la versión de los dos primos que llegaron al lugar de los hechos cuando prácticamente había finalizado el incidente, y las propias víctimas han reconocido que algunas de las manifestaciones no derivaban de lo presenciado directamente por ellos sino por lo que les explicaron aquéllos posteriormente o lo que escucharon de otros familiares.

2º) Que ambos dirigieron sus disparos exclusivamente contra Pio y Norberto (nieto) con la intención de acabar con sus vidas y que lo hicieron de forma indiscriminada. Aunque los mismos han pretendido que emplearon el arma exclusivamente contra una de las víctimas cada uno, lo cierto es que del conjunto de las declaraciones, absolutamente contradictorias al respecto, resulta imposible discernir ni el número de disparos efectuados ni sobre quien se dirigieron en cada caso. Antes al contrario, la descripción mayoritaria ha sido la de un tiroteo dirigido contra los dos, hipótesis (esta vez sí coincidente con la acusatoria) que además se ve corroborada por el hecho de que Fabio, que ha mantenido que disparó exclusivamene contra el padre, intentara después 'rematar' a Norberto cuando éste yacía ya en el suelo. Más adelante nos centraremos en la concurrencia del 'animus necandi'pero nos centraremos ahora en razonar porqué no existe prueba suficiente de que dispararan también contra el abuelo quien, sin embargo, recibió un impacto de bala en el brazo. Si analizamos los proyectiles extraídos de los cuerpos de las víctimas, en su caso se trata de un simple fragmento de bala y muy deformado, lo que apunta a la posibilidad de que recibiera un impacto por rebote. Todos los que han declarado han coincidido en que fueron muchos los disparos y, por lógica, no todos debieron dar en el blanco pretendido. El impacto contra cualquier material sólido y duro, incluido el pavimento, pudo provocar la herida de bala que presenta Norberto (abuelo). En cualquier caso, resulta imposible determinar de cuál de las dos armas procedía el disparo y desde luego no existe prueba de que el disparo lo realizara Gustavo, como pretenden ambas acusaciones. Todo ello sin perjuicio de las consideraciones que se hagan en su momento sobre la responsabilidad civil derivada del hecho de la lesión.

3º) Que los tres acusados que golpearon además con un palo, una vara, un bastón u otro objeto similar, causaron lesiones, empleando un instrumento peligroso, que precisaron tratamiento médico, pero que por la entidad y medio empleado no permiten declarar como probado que tuvieran otra intención que la de atentar contra la integridad física, pero no la de causar la muerte de los agredidos. En tal sentido, la intervención de los peritos médicos junto con las contradicciones de las testificales sobre la descripción del objeto que llevaba Javier, impiden tener como probado que se tratara de una katana o machete, apareciendo como más plausible que se tratara de un palo, tal y como el mismo ha reconocido en su declaración, siendo indiferente al respecto que lo cogiera del suelo en el lugar o acudiera al mismo con él.

La hipótesis acusatoria parte de la existencia de un concierto previo por parte de la totalidad de los acusados junto con otras personas que no ha sido posible identificar para acabar con la vida de las víctimas. Tal concierto previo no puede considerarse probado. No hay constancia de que existiera comunicación previa entre ellos en el escaso tiempo transcurrido entre el primer incidente en el que participó Fabio y la aparición de al menos cuatro de los acusados en el lugar en el que se encontraban las víctimas. El estudio llevado a cabo sobre el uso de los teléfonos móviles de aquéllos no ha aportado dato alguno sobre posibles comunicaciones al respecto. Como mucho cabe pensar que los hermanos y el padre de Fabio fueran informados por algún familiar del primer incidente y acudieran con un ánimo claramente agresivo (no se explicaría si no el hecho de personarse dos de ellos armados) pero del que no existe tampoco prueba suficiente de que fuera el de acabar con sus vidas de forma concertada. Antes bien parece lógico pensar que el 'animus necandi'(al que luego nos referiremos de forma más extensa) surgiera en el mismo momento del encuentro y sólo en los acusados que iban armados, respecto del que los testigos han coincidido además que iban unos metros por delante de los demás. En todo caso, la aplicación del principio 'in dubio pro reo' obliga a descartar la existencia de tal concierto previo y la del ánimo de matar en la mayoría de los acusados. La Sala II del Tribunal Supremo ha venido perfilando el alcance de tal principio como manifestación concreta del derecho a la presunción de inocencia. Así, en sentencia tan reciente como la de 5 de abril de 2017 advierte que 'la jurisprudencia de esta Sala establece que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. Como es sabido, actualmente la jurisprudencia reconoce que el principio 'in dubio pro reo' forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación, si bien sólo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 912/2016, de 1-12 ; 999/2007, de 12-7 ; 677/2006, de 22-6 ; y 1125/2001, de 12-7 ).'Aplicada tal doctrina al presente caso, y atendiendo a que el resultado de la prueba practicada en los términos que han sido valorados no permite alcanzar al Tribunal el adecuado convencimiento al respecto de los elementos fácticos antes descritos, debe optarse necesariamente por no tener acreditados dichos extremos.

Otro tanto cabe decir respecto de acción pretendidamente alevosa de los acusados. La alevosía se define en el art. 22.1 del CP como el empleo en la ejecución de los delitos contra las personas de medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. La alevosía sorpresiva que defiende la hipótesis acusatoria supone un ataque súbito e inesperado, sin posibilidad de defensa eficaz alguna. En el caso que nos ocupa, las víctimas vieron venir de lejos y de frente a los agresores, tuvieron tiempo incluso de poner a salvo a un niño de corta edad en el interior de un bar cercano y eran conscientes del enfrentamiento previo. En lugar de refugiarse ellos mismos o huir, de alguna forma decidieron hacer frente a los agresores, indudablemente en desventaja tanto por el número como por el hecho de que aquéllos fueran armados, pero en modo alguno puede considerarse que el ataque fuera súbito e inopinado a partir de la forma en que las propias víctimas han descrito el encuentro.

Sin embargo, de la misma descripción y del hecho objetivo mencionado de la superioridad numérica y de armamento sí permite apreciar la agravante de abuso de superioridad a que se refiere el art. 22.2 CP que ha sido invocada como alternativa por la acusación particular.

El 'animus necandi' resulta indiscutible respecto de la conducta de los acusados Fabio y Gabino, al menos respecto de Pio y su hijo Inocencio. El número de disparos efectuados sobre ambos y a escasa distancia supone un dolo directo de acabar con la vida de éstos, sin necesidad de acudir siquiera a la figura del dolo eventual. Ni de las declaraciones de los testigos ni de la pericial balística ha sido posible determinar fuera de toda duda la autoría concreta y específica de cada uno de los disparos que impactaron en el cuerpo de las víctimas pero, tal y como acontecieron los hechos, puede inferirse que ambos dispararon sobre padre e hijo de forma indiscriminada con la intención de acabar con la vida de ambos, inferencia que se ve corroborada por la última acción de Fabio intentando 'rematar' a Íñigo cuando éste se encontraba herido en el suelo, 'tiro de gracia' que no llegó a producirse bien porque se encasquilló el arma, bien por haber agotado la munición. Resulta imposible determinar la verdadera causa cuando las pruebas de balística no han sido capaces de determinar siquiera si se emplearon pistolas o revólveres. El hecho de que no se encontraran casquillos en el lugar parece apuntar a los segundos, pero éstos pudieron ser retirados y no existe prueba definitiva al respecto.

Tal ánimo de atentar contra la vida de las víctimas no puede considerarse probada, fuera de toda duda razonable, como ya se ha dicho, respecto de Norberto (abuelo). Las acusaciones pretenden que fue Gustavo quien le disparó apuntándole a la cabeza y que el impacto se produjo en el brazo cuando aquél adoptó una posición defensiva, cuando no ha resultado acreditado siquiera que el mismo llegara a empuñar un arma que, por lo tanto, no pudo disparar. Teniendo en cuenta que del brazo se le extrajo tan sólo un fragmento de plomo, tal y como se deduce del informe de balística en relación con los informes médicos, y que ninguno de los testigos han descrito que Fabio o Inocencio dispararan contra el mismo, resulta plausible que la herida se produjera por el rebote de alguna bala que previamente había impactado sobre material sólido. Se trata de una mera hipótesis, pero aparece como la más razonable a la vista del único material probatorio del que disponemos.

Tampoco puede predicarse ánimo de matar en las agresiones llevadas a cabo por otros acusados y descritas en el relato fáctico. Tal dolo viene determinándose por la concurrencia de varios elementos: la idoneidad del arma empleada, la reiteración de la voluntad por medio de varias acciones, la zona del cuerpo afectada y la intensidad de la agresión. Descartada la posibilidad de declarar probado que Javier empleara un machete o katana, la utilización de un palo o una vara golpeando en la cabeza con la intensidad empleada, a la vista de las heridas causadas acreditadas por los informes médicos, no permiten suponer la intención de acabar con la vida de las víctimas y consideramos que existió exclusivamente ánimo de lesionar pues no consta que las acciones en cada caso fueran reiteradas. Salvo expreso reconocimiento, no es fácil indagar en supuestos como el de autos si la actuación de los autores de los hechos estuvo presidida por un 'animus necandi' o por un 'animus laedendi' al poseer el dolo una naturaleza de carácter psicológico que descansa en lo más profundo de la conciencia, donde no es factible llegar, como reiteradamente viene señalando la doctrina jurisprudencial. De ahí que tradicionalmente para distinguir una u otra clase de dolo se venga acudiendo al auxilio de valorar el cúmulo de circunstancias antecedentes, coetáneas o subsiguientes al hecho cometido, infiriendo de ellas cuál fue el auténtico propósito que guió al culpable, y a las que anteriormente nos hemos referido. La ausencia de un acometimiento fatal a pesar de que las víctimas llegaron a estar en el suelo totalmente a la merced de sus agresores, señala el dolo de lesionar como el más plausible.

De la misma forma hay que excluir la existencia de prueba de cargo suficiente sobre las pretendidas amenazas inferidas por Fabio a Pio, desmentidas por éste mismo y por el resto de los testigos presentes. Y tampoco consideramos que el delito de robo con violencia por el que también se acusa (en este caso exclusivamente la acusación particular). Para empezar, existen serias dudas sobre la preexistencia del teléfono móvil que se dice sustraído pues no se ha aportado documento alguno que la acredite. Si el mismo era propiedad de Pio, de acuerdo con la legislación vigente, debía constar su titularidad desde el momento de la adquisición y hubiera resultado relativamente sencillo acreditar su preexistencia. Pero es que, en cualquier caso, el mismo no ha sido localizado en poder de ninguno de los acusados y no existe otra prueba de la pretendida sustracción que las manifestaciones de las víctimas, escasamente consistentes tanto en el contenido y coherencia como en la incredibilidad subjetiva derivada de las circunstancias del caso.

Por el contrario, la ausencia de licencia para la tenencia de armas ha resultado absolutamente probada por las manifestaciones de los propios interesados. Sobre el hecho mismo de la tenencia ya se ha argumentado anteriormente valorando la prueba practicada al respecto.

Por último, y por lo que se refiere a las lesiones causadas, su entidad y circunstancias, lo declarado como probado en el relato fáctico se deriva de los informes médicos que obran en los autos, ratificados por los médicos que han intervenido en el acto del juicio como peritos y que por otra parte, no han sido objeto de debate, al menos sobre su alcance.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA

Los hechos relatados son constitutivos de:

A) Dos delitos de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138, 16 y 62 del Código Penal sobre las personas de Pio y Norberto (nieto), por concurrir todos los elementos de este delito como son una acción voluntaria e intencional, por tanto dolosa, encaminada a producir la muerte de una persona, resultado que no se llegó a producir por causas independientes a la voluntad de los autores. En el caso de Inocencio porque milagrosamente sobrevivió a cinco impactos de bala en el tronco que además causaron lesiones importantes, manteniendo todavía cuatro de los proyectiles en su interior. Y en el caso de Íñigo, bien porque falló el mecanismo de disparo, bien porque había acabado la munición sin saberlo, cuando Fabio intentó rematarlo en el suelo apuntándole a la cabeza. Elementos todos ellos que en cierta forma ya han sido analizados individualmente a la luz de la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio y antes mencionada. Resulta evidente que la acción llevada a cabo por los acusados Fabio y Inocencio implica la existencia de dolo directo. De hecho, los forenses han sido rotundos al afirmar que sin una inmediata atención médica, por lo menos Pio podría haber fallecido a consecuencia de las lesiones causadas.

B) Tres delito de lesiones con uso de arma o instrumento peligroso de los arts. 147 y 148.1 CP, dos de ellos sobre la persona de Norberto (nieto) y el tercero sobre la persona de Pio. Resulta acreditada tanto la necesidad de tratamiento médico y quirúrgico como la utilización de un palo, bastón, vara o instrumento similar, instrumentos todos ellos que forman parte de los descritos en el segundo de los preceptos antes mencionados por ser cualquiera de ellos peligroso para la vida o la salud física de los lesionados. A diferencia de lo que sucede con algunas de las heridas de bala, las manifestaciones de los médicos forenses han sido igualmente rotundas al reconocer que las causadas por tales instrumentos en ningún momento comprometieron su vida. Es cierto que las zonas en las que se produjeron son de las que habitualmente se señalan como de 'riesgo vital', pero la relativa escasa fuerza empleada en las acometidas diluyen cualquier apreciación de ánimo de matar hasta hacerlo desaparecer, siendo de aplicación en todo caso el principio 'in dubio pro reo' respecto de tales acciones. Ninguna dificultad ofrece la posibilidad de condenar por delito de lesiones a los que habían sido acusados por el de asesinato intentado por la naturaleza homogénea de tales delitos y de los bienes jurídicos personales protegidos.

C) Un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 564.1.1º CP en relación con el art. 96 del Reglamento de Armas aprobado por RD 137/93 de 29 de enero. Los informes de balística, a partir de los datos obtenidos exclusivamente de los proyectiles o fragmento extraído de las víctimas, han concluido que se trataba de armas de fuego del calibre 22 mm, pudiendo tratarse de carabinas, pistolas o revólveres. Hay que descartar la primera posibilidad a partir de las declaraciones de los testigos que las han descrito como armas cortas. El reconocimiento por los propios acusados de que carecían de licencia para su legítima tenencia y la constatación de su efectivo funcionamiento constituyen en su conjunto el delito por concurrir la totalidad de los elementos del tipo.

TERCERO.- AUTORÍA

De los dos delitos de homicidio intentado antes mencionados responden, en concepto de coautores, los acusados Fabio y Gabino, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal, al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.

De los tres delitos de lesiones con utilización de instrumento peligroso responden, respectivamente, los acusados Gustavo, Inocencio y Javier, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal, al haber realizado los mismos, en cada caso, directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.

Del delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 564.1.1º CP en relación con el art. 96 del Reglamento de Armas aprobado por RD 137/93 de 29 de enero son responsables en concepto de autores los acusados Fabio y Gabino, pues ambos se encontraban en posesión, y de hecho utilizaron, de sendas armas cortas de fuego del calibre 22 mm (sin que haya podido determinarse si se trataba de revólveres o pistolas al no haber resultado halladas las mismas) en perfecto estado de funcionamiento y careciendo de la oportuna licencia.

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

En la realización de tales delitos, salvo en el de tenencia ilícitas de armas, que es de mera actividad, concurre en todos los acusados antes mencionados la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de superioridad prevista en el art. 22.2 CP. La jurisprudencia ha venido identificando tal agravante como una especie de 'alevosía menor' que se caracteriza por la disminución de la posibilidad de defensa de las víctimas causada por la superioridad personal, instrumental o por los medios utilizados por el agresor. Y exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Un desequilibrio de fuerzas a favor de los agresores respecto de las víctimas, bien referida a una superioridad personal (número de personas o características físicas de las mismas) o medial (uso de armas o instrumentos o medios peligrosos frente a víctimas desarmadas), 2º) Que produzca una disminución notable de las posibilidades de defensa del agredido, 3º) Un elemento subjetivo consistente en el conocimiento y aprovechamiento consciente de tal superioridad por parte de quienes cometen el delito, y 4º) Que la superioridad no sea inherente al delito, en el sentido de que constituya necesariamente uno de sus elementos típicos. La totalidad de tales requisitos concurre en la conducta de los acusados antes mencionados. Existía una superioridad en el número de agresores respecto del número de personas agredidas y una manifiesta superioridad material pues en ningún momento ha resultado probado que las víctimas fueran portadoras de armas o instrumentos peligrosos como han pretendido en sus declaraciones algunos de los acusados.

Algunas de las defensas han invocado la concurrencia de la atenuante de confesión tardía al haber reconocido en el acto del juicio algunos de los hechos que se les imputan por las acusaciones. Tal pretensión no puede ser atendida. El art. 21.4 CP exige que la confesión del delito se produzca por el culpable antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, circunstancia que en modo alguno concurre en los acusados, que escaparon del lugar de los hechos y exigieron una intensa actividad investigadora por parte de la policía para poder ser identificados y localizados. Es cierto que la jurisprudencia ha venido reconociendo la posibilidad de la confesión tardía, siquiera como atenuante analógica, pero en estos casos viene exigiendo que el reconocimiento de los hechos sea completo y haya tenido una influencia positiva y de favorecimiento de la investigación policial o judicial. En sentido estricto, ninguno de los acusados ha reconocido los hechos, la mayoría de ellos ha negado su participación y, los que los han hecho, han ofrecido unas versiones muy distintas de las que mantienen las posiciones acusatorias.

También en la fase de informe ha existido alguna mención a la posibilidad de que alguno de los acusados actuara en legítima defensa de su propia integridad física o de la de sus familiares. Sin embargo, no basta con hacer una invocación genérica, sino que habrá que aportar los elementos fácticos en las que se apoyan, ofrecer actividad probatoria al respecto y llevar a cabo por la parte una valoración de la misma. En todo caso, de la actividad probatoria no se desprende, ni siquiera de forma indiciaria, que ninguno de los acusados pudiera obrar bajo las circunstancias a las que se refiere el art. 20.4 del CP. De hecho, la prueba practicada en juicio desvirtúa la concurrencia de los requisitos exigidos por tal precepto, ni tan siquiera de forma incompleta o putativa. No hay constancia de que existiera agresión previa por parte de las víctimas, ni que las mismas llegaran a tener las armas en sus manos en ningún momento.

QUINTO.- PENAS

Con relación a la extensión individualizada de las penas, y por lo que se refiere a los delitos de homicidio intentado, en atención a la previsto en el art. 138 del Código Penal en relación con el 16 y 62 del mismo texto legal, se considera adecuado rebajar en un solo grado la prevista para el delito consumado, atendido el grado de ejecución alcanzado y el innegable peligro que constituyó la acción de los acusados. Nos encontramos ante un supuesto claro de tentativa acabada en la que el resultado perseguido no llegó a producirse por causas absolutamente ajenas a la voluntad de los agresores, y en ambos casos de forma que podría definirse como casi milagrosa. Y dentro de tales límites (prisión de cinco a diez años menos un día), y atendido que el art. 66.1.3ª CP, atendida la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad, obliga a imponer la pena en la mitad superior de la fijada para el delito (prisión de siete años y seis meses a diez años menos un día), se determina para ambos autores en SIETE AÑOS y SEIS MESES la de PRISIÓN, que se considera adecuada para el reproche de antijuricidad y culpabilidad del caso; al margen de la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

En relación con los delitos de lesiones consumadas con uso de instrumento peligroso, y reproduciendo las anteriores consideraciones en cuanto a la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad, se fija la pena para los tres acusados responsables de tal delito, de conformidad con los arts. 147.1, 148.1 y 66.1.3ª CP, en TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con idéntica accesoria, algo por encima de la mínima prevista en atención a la peligrosidad de los medios empleados y las zonas del cuerpo sobre las que éstos se emplearon. Ciertamente la agravación específica a la que se refiere el art. 148.1 CP es de aplicación facultativa para el tribunal, pero en el presente caso, atendido el riesgo producido y el resultado causado, así como los instrumentos utilizados y considerando, como ya se ha dicho, que los golpes se produjeron en la zona de la cabeza de las víctimas, consideramos que procede su aplicación.

Por lo que se refiere al delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 564.1.1º CP en relación con el art. 96 del Reglamento de Armas aprobado por RD 137/93 de 29 de enero, castigado con la pena de uno a dos años de prisión, no concurriendo circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, procede imponer a sus autores la pena mínima de un año de prisión, que consideramos suficiente para el reproche de culpabilidad y antijuridicidad al no apreciar motivo alguno para imponer una superior.

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales, causados por razón del delito al agraviado, a su familia o a un tercero. A este respecto debe atenderse tanto al detrimento físico comprobado en las víctimas como al daño moral padecido por las mismas, siendo éste último de innecesaria prueba en infracciones que comprometan bienes jurídicos personales tal y como ha venido señalando la jurisprudencia constante y pacífica de la Sala II del TS por ser inherente a los hechos declarados como probados que afectan a bienes jurídicos de naturaleza personal, pudiendo afirmarse que en estos casos las características del hecho delictivo necesariamente conducen a la causación de un daño moral. Resulta palmario que, probada la afrenta que supone para las víctimas los ataques a su integridad física, se infiere como lógico y razonable el sufrimiento -daño moral- que ellos comportan y, por ende, la procedencia de su resarcimiento económico

En el supuesto que nos ocupa, la distribución de tal responsabilidad entre los distintos acusados que resultan finalmente condenados presenta algunas dificultades añadidas provenientes de las diferencias esenciales tanto en la intensidad de las conductas como en el resultado producido. Así, no existe problema en considerar que la responsabilidad civil derivada de las lesiones causadas por arma de fuego deberá ser conjunta y solidaria respecto de los autores de los disparos, pero en el caso de las lesiones producidas por la acción de golpear en la cabeza a las víctimas, habrá que valorar de forma individualizada el resultado lesivo producido, que tampoco ha sido diferenciado de forma definitiva en los informes médicos, hasta el punto que, en el caso de Pio, la gravedad de las heridas de bala y la necesidad de intervención médica inmediata, los primeros informes ni tan siquiera recogen la herida en la cabeza. En cualquier caso, el tribunal está obligado a llevar a cabo tal individualización y lo haremos con pautas de ponderación racional y lógica con los datos con los que contamos.

En aplicación de dichos preceptos y criterios, los acusados Fabio y Gabino indemnizarán a Pio, de forma conjunta y solidaria, en la cantidad alzada de 75.000 euros que incluyen las lesiones causadas, las secuelas padecidas y daños morales. Y a Norberto (nieto), también de forma conjunta y solidaria, en la cantidad alzada de 50.000 que abarcan igualmente la totalidad de los conceptos mencionados.

Para su fijación se ha tomado en consideración el Baremo que la Dirección General de Seguros publica anualmente para las lesiones en accidente de tráfico, con un ligero incremento en cuanto a los daños morales justificado por el carácter doloso de las mismas frente a las imprudentes a las que aquél se refiere. Tales criterios no son vinculantes para los delitos dolosos pero nada impide que se tomen como referencia objetiva para la fijación de las indemnizaciones. En el caso de la indemnizaciones derivadas de las lesiones, secuelas y daños morales el tribunal aparece además vinculado en cuanto a la cuantía máxima por las cantidades solicitadas por las acusaciones por ser de aplicación en este ámbito el principio rogatorio.

El acusado Gustavo indemnizará a Pio en la cantidad de 5.000 euros por las lesiones inferidas al mismo.

Los acusados Inocencio y Javier indemnizarán, cada uno de ellos, a Norberto (nieto) en la cantidad de 5.000 euros por las lesiones causadas.

Atendidas las dificultades de determinación antes mencionadas, se ha fijado tal cantidad prudencial que consideramos adecuada a la entidad de dichas lesiones.

Respecto de las lesiones padecidas por Norberto (abuelo), no hemos considerado que las mismas se hayan producido a consecuencia de una acción delictiva directa. Sin embargo, aun en el caso de que la herida se produjera a consecuencia de un rebote y de forma fortuita, es evidente que son una consecuencia directa o indirecta de los delitos por los que sí se condena, lo que obliga a quienes efectuaron disparos a indemnizar sus consecuencias. Es por ello que los acusados Fabio y Gabino deberán indemnizar a aquél en la cantidad alzada de 10.000, que abarcarán igualmente las lesiones, secuelas y daños morales producidos.

Cantidades todas ellas que devengarán los intereses legales previstos en el art. 576 LEC.

SÉPTIMO.- COSTAS

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incluyendo las de la acusación particular (sobre cuya decisión nos pronunciaremos posteriormente de forma separada) en cuanto a las que afecte tal condena.

La distribución de las costas cuando existen varios penados y/o varios delitos, es decir, cuando concurre un objeto procesal plural objetiva o subjetivamente, la jurisprudencia se ha decantado por la fórmula basada en una fragmentación de las costas según el número de delitos enjuiciados, entendiendo por ello hechos punibles y no calificaciones diferentes. Dentro de cada delito, considerado por tanto como hecho penalmente relevante, se divide entre los que han sido acusados como partícipes de cada uno, para declarar de oficio la parte correspondiente a los absueltos y condenar a su respectiva fracción a los condenados. Así, ha de acudirse a la distribución por delitos primero y luego, dentro de cada delito se procede a la división entre los partícipes. Como gráficamente se dice en la muy reciente STS 459/2019, de 14 de octubre: ' el reparto 'por cabezas' opera después, una vez hechas las porciones correspondientes a cada delito objeto de acusación y excluidas las correspondientes a los delitos por los que se ha absuelto a todos( SSTS 385/2000 de 14 de marzo , 1936/2002 de 19 de noviembre , 588/2003 de 17 de abril o 2062/2002 de 27 de mayo , entre otras)'. Tal afirmación constituye, sin embargo, un principio general que admite modulaciones o correcciones compatibles con la amplia fórmula utilizada por el artículo 240 LECrim, razonando en su caso el desvío de esas divisiones cuantitativamente exactas para establecer las proporciones en atención al mayor o menor 'trabajo' procesal provocado por los diferentes hechos, pudiendo asignar a sus responsables unas cuotas diversificadas ( SSTS 233/2001 de 16 de febrero o 411/2002 de 8 de marzo).

En la presente causa, se ejercitaba acusación por tres delitos de asesinato intentado contra los siete acusados, de un delito de tenencia ilícita de armas contra dos de ellos y de un delito de amenazas exclusivamente contra uno, lo que nos lleva a establecer una división de las costas en 24 porciones, respondiendo los definitivamente acusados por la parte proporcional a sus respectivas condenas y declarando de oficio las restantes referidas a las pretensiones sobre las que se haya dictado una sentencia absolutoria en la forma en la que se dirá en el fallo de la presente sentencia.

Por lo que se refiere a la inclusión de las costas de la acusación particular, es de aplicación la doctrina jurisprudencial que establece los criterios para la imposición de las mismas y que podemos resumir en los siguientes criterios: a) la condena de los delitos solo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las costas de la acusación particular ( art. 124 del CP); b) la condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general la imposición de las costas devengadas por la acusación particular o acción civil; c) la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, supuesto este último que en modo alguno puede considerarse concurrente en la presente causa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

1.- Que debemos condenar y condenamos a Fabio y Gabino, como autores responsables, cada uno de ellos, de DOS DELITOS DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN por cada uno de ellos, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y como autores responsables, cada uno de ellos, de UN DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, sin que concurra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN por cada uno de ellos, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Absolviéndoles libremente del resto de los delitos por los que también venían acusados.

Ambos acusados deberán indemnizar, de forma conjunta y solidaria a Pio, en la cantidad alzada de 75.000 euros que incluyen las lesiones causadas, las secuelas padecidas y daños morales. Y a Norberto (con DNI NUM015, nieto), también de forma conjunta y solidaria, en la cantidad alzada de 50.000 que abarcan igualmente la totalidad de los conceptos mencionados. Deberán indemnizar asimismo de forma conjunta y solidaria a Norberto (DNI NUM014, abuelo) en la cantidad alzada de 10.000 euros. Tales cantidades devengarán los intereses legales previstos en el art. 576 LEC.

2.- Que debemos condenar y condenamos a Gustavo, Inocencio y Javier, como autores responsables, cada uno de ellos, de UN DELITO DE LESIONES CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, a la pena, para cada uno de ellos, de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Absolviéndoles libremente del resto de los delitos por los que también venían acusados.

El acusado Gustavo indemnizará a Pio en la cantidad de 5.000 euros por las lesiones inferidas al mismo.

Los acusados Inocencio y Javier indemnizarán, cada uno de ellos, a Norberto (con DNI NUM015, nieto) en la cantidad de 5.000 euros por las lesiones causadas.

Tales cantidades devengarán los intereses legales previstos en el art. 576 LEC.

3.- Que debemos absolver y absolvemos libremente, con todos los pronunciamientos favorables y levantamiento de todas las cargas y medidas cautelares adoptadas contra los mismos, a los acusados del mismo nombre Justo (nacido el día NUM010/1969, con D.N.I. NUM011) y Justo (nacido el día NUM012/1959, con D.N.I. NUM013) de la totalidad de los cargos que les venían siendo imputados en el presente juicio.

4.- Los acusados Fabio y Gabino deberán responder, cada uno de ellos, del pago de 3/24 partes de las costas causadas en el presente juicio, incluidas las de la acusación particular.

Los acusados Gustavo, Inocencio y Javier deberán responder, cada uno de ellos, del pago de 1/24 partes de las costas causadas en el presente juicio, incluidas las de la acusación particular.

Se declaran de oficio las 13/24 partes de las costas que no han sido objeto de condena.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas a los condenados les será abonado todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no lo tuvieran aplicado en otras.

Notifíquese a las partes la presente resolución informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de APELACIÓN ante LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA en el plazo de DIEZ DÍAS, a partir de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados referenciados al margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.