Sentencia Penal Nº 13/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2020 de 24 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA CIV/PE
ALBACETE
SENTENCIA: 00013/2020
-
Domicilio: C/SAN AGUSTIN NUM. 1
Telf: 967596511 Fax: 967596510
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: MSJ
Modelo: 001100
N.I.G.: 45142 41 2 2015 0003764
ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000001 /2020
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de TOLEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000007 /2017
RECURRENTE: Raúl
Procurador/a: MARIA CARIDAD DIEZ VALERO
Abogado/a: LUIS MIGUEL GARCÍA-MARQUINA CASCALLANA
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A Nº 13/20
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Salinas Verdeguer (Ponente)
Ilmo. Sr. D. Jesús Martínez-Escribano Gómez
Ilma. Sra. Dª. Carmen Piqueras Piqueras
En Albacete a veinticuatro de marzo de dos mil veinte.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, integrada por los Magistrados
relacionados al margen, presididos por el primero, ha visto, el recurso de apelación número 1/2020, interpuesto
por el acusado Raúl , representado por la procuradora doña Caridad Diez Valero y defendido por el letrado
Don Luis Miguel García- Marquina Cascallana, contra la Sentencia número 78/2019, de nueve de abril de 2019,

dictada por la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Toledo, que le condenó por un delito continuado de
abuso sexual a menor de dieciséis años, tipificado en el artículo 183. 1 y 3 del Código Penal, con la intervención
del Ministerio Fiscal, en la persona del Ilmo. Sr. Don Miguel Ortiz Pintor. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don Eduardo
Salinas Verdeguer.

Antecedentes

PRIMERO -. El Juzgado de Instrucción número 1 de los de DIRECCION000 instruyó Diligencias Previas número 1507/2015 por delito de abusos sexuales contra Raúl , que se transformó en sumario 1/2017 y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo, que incoó el rollo de sala número 7/2017 y, tras el juicio oral, dictó el nueve de abril de 2019 la sentencia recurrida con el número 78/2019, en la que se declara probado que: ' el procesado Raúl , con DNI NUM000 , mayor de edad y carente de antecedentes penales, en agosto de 2015 estableció contacto con el menor Juan Luis , nacido el NUM001 de 2000, quien contaba por entonces con 14 años de edad, y con una minusvalía psíquica y física reconocida del 43%, haciéndole regalos como un teléfono móvil, una batería y una bicicleta.

De esta forma el procesado consiguió un acercamiento con el menor, reforzado por el hecho de que el mismo padecía un DIRECCION002 con un coeficiente intelectual por debajo de la media, incrementando el menor progresivamente la confianza con él, y llegando un día, pasada la feria de agosto de DIRECCION000 (Toledo), a aceptar la invitación del procesado de ir a ver una película a su domicilio sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM002 de la referida localidad.

Ese día, el procesado, aprovechando la privacidad del momento y con intención de satisfacer su deseo sexual, inició al menor Juan Luis en la sexualidad, comenzando a tocarse sus genitales, para a continuación besar en la boca al menor, y proponerle que le practicara una felación, accediendo finalmente el menor persuadido por el procesado, tras el inicial rechazo.

Desde ese día y, al menos en otras cuatro ocasiones entre agosto y noviembre de 2015, el procesado, con la finalidad de satisfacer sus lúbricos instintos y aprovechando que, según el informe médico forense, el menor cuenta con una edad mental de seis años por lo que no tiene capacidad para discernir plenamente sobre tales actos, llevó en su vehículo a Juan Luis a una casa de campo sita en la CARRETERA000 de la localidad de DIRECCION000 (Toledo) y le instó a realizar prácticas de naturaleza sexual, tales como tocamientos y felaciones recíprocas. Asimismo, le penetraba analmente, primero con un dedo y después con su miembro.

Aunque en el momento actual el menor no presenta afectación alguna por los hechos, se prevé que su futuro comportamiento sexual se verá afectado por los mismos'.



SEGUNDO. -La Audiencia de instancia dictó el siguiente fallo: ' Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Raúl , cuyas circunstancias personales han quedado indicadas, como autor penalmente responsable de un delito CONTINUADO de ABUSO SEXUAL A ME NOR DE DIECISÉIS AÑOS, tipificado en el artículo 183 .1 y . 3 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS de prisión e INHABILITACIÓN ABSOLUTA durante el tiempo de condena, con la prohibición de aproximarse a la víctima, Juan Luis , a su persona, domicilio o cualquier otro en que pudiera encontrarse, a una distancia no inferior a 500 metros, así como prohibición de comunicación con la víctima por cualquier medio o procedimiento, telefónico, telemático, postal... ambas prohibiciones por un periodo de QUICE AÑOS, imponiéndole las costas causadas.

Igualmente se impone la medida de libertad vigilada del art.192 del CP por tiempo de CINCO AÑOS, tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad.

Y del mismo modo, y en aplicación del art.36,2 párrafo tercero, letra c) del CP , no procederá la clasificación del penado en tercer grado hasta tanto no hubiera cumplido la mitad de su condena.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Juan Luis , por el daño moral sufrido en la suma de 2.000 EUROS, con aplicación del interés del art. 576 de la LEC .

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.



TERCERO. -Notificada la Sentencia, por la representación legal del acusado y condenado en la instancia, se interpuso recurso de apelación, alegando como primer motivo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la vulneración del principio in dubio pro reo, con infracción del artículo 24 de la constitución: en segundo lugar, denuncia la infracción de los artículos 183 y 74 del código penal, pues los hechos acaecidos no son susceptibles de sanción penal y solicitó sentencia, que revoque la de la Audiencia Provincial de Toledo y le absuelva del delito de abuso sexual por el que ha sido condenado.



CUARTO. - Del anterior escrito se dio traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó, suplicando la confirmación de la Sentencia recurrida.



QUINTO. - Emplazadas las partes en legal forma y personadas ante esta Sala, se señaló la vista, que se celebró el pasado dos de marzo, compareciendo la representación y defensa del apelante y el Ministerio Fiscal, quedando los autos pendientes de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El apelante impugna la sentencia en que se le condenó como autor de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años, del artículo 183 en relación con el 74, ambos del Código Penal, a la pena de 10 años de prisión, con sus accesorias. La apelación se funda en dos motivos, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la vulneración del principio in dubio pro reo, con infracción del artículo 24 de la constitución: en segundo lugar, denuncia la infracción de los artículos 183 y 74 del código penal, pues los hechos acaecidos no son ni delictivos ni continuados.



SEGUNDO. -Examinaremos el primer motivo de recurso, que sostiene la infracción del artículo 24 de la constitución, por vulneración del principio constitucionalmente protegido de presunción de inocencia. Este derecho a la presunción de inocencia y la regla de valoración invocada, discutiendo la apreciación de la prueba, están íntimamente relacionados, pero operan en momentos distintos y tienen una génesis diferente. El examen del derecho a la presunción de inocencia es previo, constatando la existencia o no de prueba de cargo suficiente para la condena, pues si no existiera se mantendría la presunción, sin necesidad de entrar en el examen y valoración de la prueba, así como a su valoración jurídica. Unida a esta constatación hay que aplicar la regla de valoración favorable al reo, en caso de duda sobre el resultado de la prueba. La carga de la prueba del hecho delictivo corresponde a la acusación, en este caso del fiscal y, si no aporta prueba de cargo suficiente procede la absolución, pues se mantiene la eficacia de la presunción iuris tantum (es decir que admite prueba en contrario) de inocencia del acusado, únicamente cuando exista esa prueba de cargo se puede entrar a resolver sobre la comisión del hecho imputado o no, es decir es un paso posterior, en el que entra en juego la norma que atribuye al tribunal de instancia la valoración de las pruebas practicadas según su conciencia, teniendo en cuenta que en caso de duda hay que preferir la opción más favorable al acusado.



TERCERO. La prueba de cargo practicada en el plenario, como se argumentará a continuación, es fundamentalmente la declaración de la víctima, con elementos periféricos que la apoyan y la hacen más creíble. No se aplica en nuestro derecho penal el viejo aforismo 'testis unus testis nullus', es decir no basta un sólo testigo para probar el hecho discutido en el pleito, por el contrario nuestra doctrina jurisprudencial admite la prueba del hecho delictivo con una sola declaración testifical, aunque exige especiales cautelas, para evitar creer en declaraciones no fiables, al estar movidas por fines espurios, especialmente en delitos como el enjuiciado, que habitualmente se cometen en la intimidad o al menos en lugares donde no existen otros testigos. Este es el caso enjuiciado, atendiendo únicamente a la prueba practicada en el juicio oral, el hecho se prueba, en opinión del Tribunal a quo, con lo manifestado en la testifical de la víctima, además de las testificales de referencia del padre y de la hermana del menor, así como el informe pericial emitido conjuntamente por los psicólogos adscritos al Instituto de Medicina Legal de los Juzgados de Toledo, prueba pericial forense que apoya esa manifestación, lo que en principio constituye prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia del recurrente, sin perjuicio de entrar a continuación en el examen de su valoración por la Sala a quo.



CUARTO. La Sala de la Audiencia Provincial explica con detalle en su sentencia, que, como es común en este tipo de delitos, también en este procedimiento, el núcleo de la prueba de cargo es la declaración de la víctima, único testigo directo de los hechos, pues en los delitos de abuso sexual a menor, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa, ya que las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a analizar las condiciones en las que narró los hechos o, por fin, a evaluar la credibilidad de su relato. La validez del testimonio de la víctima como única prueba de cargo, la reconocen tanto el Tribunal Constitucional, como el Tribunal Supremo, aunque establecen parámetros de valoración que, sin constituir cada una de ellos un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Éstos criterios son una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, pues frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, esta presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración para lograr una convicción sin duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

Añade acertadamente la Sala que la insuficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, la insuficiencia de los tres criterios impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia.



QUINTO. Examina la Sala a continuación la prueba tanto de cargo como de descargo practicada, con especial detenimiento en las declaraciones testificales de quien aparece como víctima. Explica que la víctima Juan Luis cuando declaró ya tenía la edad física de 18 años, que se tuvo en cuenta su grado de discapacidad del 43%, además del informe psicológico sobre la veracidad del testimonio. Califica como coherente y veraz su relato de los hechos, teniendo en cuenta la vergüenza que le ocasionaba contarlos ante unos desconocidos, afirma que convenció al Tribunal no solamente por las respuestas que dio a las preguntas del fiscal, sino también a las de la defensa, incluso en aquellas preguntas que hubieran podido perjudicarle.

Analiza y relata detalladamente la sentencia lo declarado por la víctima y llega a la conclusión de que 'el testimonio cumple con el primero de los parámetros, por ausencia de incredibilidad subjetiva, pues la Sala estima que la declaración prestada por la víctima en el plenario fue coherente y consistente, no encontrando motivo alguno para dudar de la veracidad del testimonio del mismo. Desde la posición que nos confiere la inmediación al haber presenciado la declaración de la víctima, no se aprecia que estuviera fabulando. Con la franqueza que le caracterizó contestó por igual a las preguntas sobre su relación con el acusado, así como lo que sintió posteriormente sobre tal relación. No evadió ninguna pregunta que pudiera perjudicarle...'.

La declaración de la víctima resulta asimismo verosímil desde un punto de vista objetivo, la narración no resulta insólita o carente de lógica y tuvo corroboraciones periféricas de carácter objetivo, como el hecho, no negado por el acusado, de su relación con el mismo desde la feria de agosto que fue cuando lo conoció, admitiendo el hecho de regalarle un móvil, su batería y una bicicleta.

Asimismo, se tuvo en cuenta en la sentencia el informe sobre credibilidad del testimonio de la víctima (folios 93 y ss. de la causa), emitido en el plenario por los psicólogos adscritos al Instituto Médico Forense de Toledo, que es un elemento corroborador más, aunque no suplanta la función de valoración de la prueba que corresponde al Tribunal.

En este caso, explica la sentencia, el informe pericial realizó la evaluación de la credibilidad del testimonio de la víctima como si se tratase del relato de un niño con una edad mental de 6 años, pues presenta diagnóstico e indicadores de DIRECCION002 , además de la DIRECCION003 , está diagnosticado y medicado para DIRECCION004 , por lo que presenta de dificultades para reconocer, comprender y cumplir con las convenciones sociales. El juicio social es por lo tanto muy inmaduro y por ello en riesgo de ser manipulado por otros (vulnerabilidad). Los peritos consideran que el testimonio es creíble, no encontrando en él dato alguno que revele la posible fabulación del niño.

Por último la sentencia explica por qué cree que el testimonio de la víctima cumple el requisito de persistencia en la incriminación, pues mantuvo básicamente la misma versión de los hechos, coincidente en los aspectos sustanciales, tanto en su declaración ante la Guardia Civil, como en su exploración en el Juzgado de Instrucción y, por último, en su declaración en el juicio oral, a pesar de que el relato del menor no concreta los días o fechas de los abusos, y tampoco ofrece una descripción pormenorizada de cada uno de ellos, pero ello no resta verosimilitud a su testimonio, ya que es clara en su modo de relatar los abusos sufridos, citando la sentencia la doctrina legal, según la cual en delitos continuados contra la libertad sexual de los menores de edad, basta que en el relato de hechos probados se delimite el periodo en que tuvieron lugar los ataques contra la libertad sexual de la víctima, a quien no se le puede exigir, dada su edad y su consiguiente falta de madurez y desarrollo, la determinación concreta de fechas y horas en que aquellos tuvieron lugar. Como en este caso, en que los abusos sexuales se prolongaron durante más de cuatro meses, habiendo delimitado y precisado la víctima el periodo en que sucedieron. Lo mismo sucede con el lugar de los hechos, que no ha sido plenamente identificado con la declaración de la víctima, por ello con la prueba practicada la sentencia consideró acreditados los hechos imputados y no hay motivo para que, en esta instancia, sin presenciar la prueba, se modifique su apreciación por el Tribunal a quo.

Con lo expuesto es patente el acierto de la Sala de instancia al valorar la prueba practicada en el juicio oral y relatar los hechos acreditados, lo que determinaría la desestimación del primer motivo de recurso, aunque en este caso es preciso examinar antes la prueba practicada en la segunda instancia a instancia del recurrente, en apoyo de su tesis, que no tuvo a su disposición el tribunal en el juicio oral y puede hacer variar la apreciación de la prueba.



SEXTO. En esta segunda instancia se ha practicado la prueba propuesta por el condenado recurrente, la querella presentada por un delito de acusación y denuncia falsa, así como de delito de extorsión contra Juan Luis , Donato y Eloy , que ha dado lugar a la Incoación de procedimiento penal ante el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Toledo (Diligencias Previas 291/19).

Aporta con la querella grabaciones realizadas particularmente y traducción de las conversaciones en rumano, de los que resulta la falsedad de lo declarado en esta causa por Juan Luis , relata una conversación en rumano entre Juan Luis y una chica rumana, en la que este querellado reconoció la falsedad de los actos por los que se condena al recurrente, alardeando de que ha engañado a todos.

Explica el querellante que fue condenado mediante una treta utilizada por el padre de Juan Luis , en conveniencia con el hijo, que, en cuanto tuvieron en su poder una sentencia condenatoria, a través de un tercero llamado Eloy se pusieron en contacto telefónico para pedir 50.000 euros a cambio de retirar los cargos y reconocer de esta manera que absolutamente todo había sido mentira.

Sin prejuzgar la valoración de los documentos y declaraciones expuestas en el procedimiento del que proceden, que está abierto en fase de instrucción, por lo que no ha llegado el momento de decidir sobre el fondo, hay que compartir el punto de vista del ministerio fiscal, que en la vista de la apelación opuso la falta de certeza sobre la autenticidad de las grabaciones presentadas y la fidelidad de las transcripciones que las acompañan y puso de relieve las declaraciones de los allí imputados, que negaron los hechos. Incluso en el caso de que se acreditase lo imputado en la querella, no necesariamente acreditaría la falsedad de lo declarado por Juan Luis sobre los abusos sexuales que padeció, también podría explicarse por el afán de obtener dinero de su familia, ordenándole mentir con este fin, no hay que olvidar su debilidad mental y su dependencia respecto a su padre.

La resolución que ponga término a la causa criminal abierta con la querella podrá eventualmente dar lugar a la revisión de la presente sentencia, pero en este momento es insuficiente para impedir que la declaración Juan Luis constituya prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, más allá de toda duda razonable. En consecuencia, hay que desestimar el primer motivo del recurso de apelación.

SÉPTIMO. -El segundo motivo de apelación denuncia la infracción de los artículos 183 y 74 del código penal, pues los hechos acaecidos no son susceptibles de sanción penal. Comienza argumentando que la sentencia le castiga por su participación en unos hechos inexistentes, de los que no es autor, lo que supone una infracción del principio de tipicidad y de lo dispuesto en el artículo 183 del código penal, que en su número 1 castiga la conducta del 'que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años', mientras que en el número 3 eleva la pena a la de 8 a 12 años de prisión 'cuando el acta que consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías'.

La conducta descrita en el tipo delictivo es precisamente la que se ha declarado probada y se confirma con los razonamientos anteriores, por ello no se ha infringido el precepto citado, sino que se ha aplicado rectamente.

Con carácter subsidiario argumenta contra la apreciación del delito como continuado, sostiene que no se ha probado que realizara varios actos de abuso sexual, sin embargo, su alegación carece de base de hecho, al igual que al rechazar la impugnación del tipo básico, en el presente supuesto concurren los requisitos exigidos en el artículo 74 del código penal. Este dispone que 'el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado', añadiendo en su apartado 3 que pueda aplicarse la continuidad en caso de 'infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo', atendiendo a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.

En el supuesto enjuiciado los tocamientos y diferentes episodios de abusos sexuales que narra la víctima y se han declarado probados, integran un delito continuado de abuso sexual, integran una pluralidad de actos homogéneos, llevados a cabo por el mismo autor, sobre la misma víctima (menor de 16 años) y en circunstancias análogas (aprovechando idéntica ocasión), generalmente en la casa de campo cuando estaban solos, que se prolongaron durante los meses de agosto a noviembre de 2015, al menos en cinco ocasiones, una en el domicilio del acusado (el primer día) y las otras en la referida casa de campo. Por tanto, concurren todos y cada uno de los requisitos del artículo 183.1 y 3 del código penal, en relación con el 74 para calificar el delito como continuado.

Por último, a mayor abundamiento, hay que señalar la falta de gravamen al recurrente por la calificación del delito como continuado, pues si no se hubiera aplicado la continuidad delictiva la pena impuesta al recurrente hubiera sido muy superior, al declarase probada la realización de abusos sexuales en cinco ocasiones diferentes, hubiera procedido la condena por cinco delitos de abusos, cada uno de los cuales está castigado con penas de 8 a 12 años de prisión con sus accesorias. Por ello la sentencia no agrava, sino que atenúa la pena impuesta por el delito al calificarlo como continuado. Además, la pena principal que se le ha impuesto al apelante es la de 10 años de prisión, que sería también procedente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 133. 3, aún en el caso de que no se apreciara la continuidad delictiva.

OCTAVO. Las razones expuestas producen la desestimación del recurso de apelación, manteniendo la condena recurrida por delito continuado de abuso sexual, sin que proceda una especial condena al abono de las costas.

Vistos los preceptos anteriormente expuestos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Raúl , representado por el procurador don José Luis Vaquero Delgado contra la Sentencia número 78/2019, de nueve de abril de 2019, dictada por la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Toledo, que le condenó por un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, tipificado en el artículo 183 .1y . 3 del Código Penal, confirmamos dicha sentencia, sin especial condena al abono de costas en esta instancia.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, ya que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la ley de enjuiciamiento criminal, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.